摘 要：我國刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋對于逮捕制度下的社會危險性做出了明確規(guī)定，但對于社會危險性的證明標準立法沒有明確規(guī)定的問題，理論界爭議較大，因逮捕的目的是保障訴訟的順利進行，社會危險性是對未來可能發(fā)生的事實的預(yù)測，所以不應(yīng)設(shè)立較高的證明標準，同時為了限制公權(quán)力，保障公民的基本權(quán)利，亦不適宜采取較低證明標準。

關(guān)鍵詞：逮捕;社會危險性;證明標準

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）35-0014-04

作者簡介：趙勝珍（1978-），女，湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，講師，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

社會危險性是逮捕的核心條件，對于是否做出逮捕決定起著非常重要的作用。逮捕制度下的社會危險性，有學(xué)者認為是指可作為適用具體強制措施的法定依據(jù)的，有證據(jù)證明的犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進行的行為的可能性。[1]此概念反映了社會危險性包括犯罪嫌疑人再犯罪的可能性和妨礙刑事訴訟的可能性?？赡苄允菍τ谖慈恢碌念A(yù)測，根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的事實對將來可能發(fā)生的危險性進行預(yù)測。在實踐中，社會危險性的認定呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特點。2015年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱為《規(guī)定》）的出臺，細化了社會危險性的各種情形，明確了社會危險性的證明責(zé)任，證明模式等，但是我國的立法對于社會危險性的認定采取什么樣的證明標準未作出明確規(guī)定，對于這個問題理論和實踐中也存在著較大的爭議。

一、確定社會危險性證明標準應(yīng)當考慮的因素

證明標準是指按照法律規(guī)定認定一定的事實或者形成一定的訴訟關(guān)系對訴訟證明所要求達到的程度和水平。[2]證明標準是指待證事實證明所要達到程度，其目的是制約司法機關(guān)的自由裁量權(quán)。如何科學(xué)認定社會危險性的證明標準，決定了檢察機關(guān)如何開展訴訟活動，對于規(guī)范檢察機關(guān)的各項活動具有重要意義，同時也能確保逮捕認定的正當性、合法性。

（一）證明對象的特殊性

通常認為，逮捕需同時滿足三個條件：證據(jù)條件、刑罰條件與社會危險條件。證據(jù)條件是證明有犯罪發(fā)生，是對于已然的犯罪行為事實的證明，但是社會危險性是對于未然之事的證明，由于證明對象的不同，那證明的方法、證明的目的等都存在一定差異，所以必須建立不同的證明標準體系，多數(shù)學(xué)者認為逮捕必須建立多元化的或雙層次的證明標準，社會危險性的證明標準應(yīng)該符合其自身特點，與證據(jù)條件與刑罰條件的證明有著明顯不同。

我國刑事訴訟法第81條列舉了社會危險性的五種情形，使用了“可能”“企圖”的表述，這使得對于社會危險性的判斷過于抽象。為了更好地判斷社會危險性，使其判定更客觀化，我國的《規(guī)定》對于社會危險性進行了細化，該《規(guī)定》第六條，第七條、第八條、第九條中規(guī)定，“曾經(jīng)自殺、自殘或者逃跑的”“曾經(jīng)對被害人、舉報人、控告人實施打擊、要挾、迫害等行為的”“曾因危害國家安全、公共安全或者社會秩序受到刑事處罰或者行政處罰的”。條文中出現(xiàn)了大量“曾經(jīng)”的表述，《規(guī)定》第五條中“有吸毒、賭博等惡習(xí)的;以犯罪所得為主要生活來源的”等規(guī)定，都是通過分析犯罪嫌疑人、被告人對于業(yè)已發(fā)生的行為，預(yù)測將來可能發(fā)生的行為。而案件從立案開始到審判的過程中，犯罪嫌疑人、被告人由于受各種因素的影響，這就使得社會危險性的證明具有較強的不穩(wěn)定性。有學(xué)者將其稱為可變性，即“犯罪嫌疑人、被告人自身條件（包括生理和心理條件）、時間、地點、環(huán)境等因素的影響，而在刑事訴訟的進程中，這些因素并不是固定的而處于不斷變化之中的，因而它在刑事訴訟的不同階段可能表現(xiàn)為不同的狀態(tài)?！盵3]由此可見，可變性是確定證明標準必須考慮的因素。

（二）有利于發(fā)揮逮捕的功能

一般認為，逮捕是指在偵查階段，為了防止犯罪嫌疑人實施自殺、逃跑、毀滅證據(jù)等妨礙訴訟的行為，必要時，依法暫時剝奪犯罪嫌疑人的人身自由。從該概念可知，逮捕的主要功能是保障訴訟順利進行，即保障功能，是圍繞著如何保障訴訟順利的進行展開的。但實踐中逮捕功能出現(xiàn)異化，逮捕呈現(xiàn)出偵查功能、預(yù)決功能、評價功能，[4]逮捕功能異化的出現(xiàn)，既有立法原因也有實踐原因。逮捕功能異化的直接后果，就是我國的逮捕率居高不下，犯罪嫌疑人的人權(quán)得不到保障，這明顯違背了刑事訴訟法的目的。我國刑事訴訟法的目的，是懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡。逮捕作為最嚴厲的強制措施，如果其被濫用，勢必會侵犯公民的基本權(quán)利。尤其在我國，檢察機關(guān)作為逮捕的批準機關(guān)，但對于如何限制檢察機關(guān)的權(quán)力，立法并沒有相應(yīng)的規(guī)定。加之我國對逮捕也并無相應(yīng)的救濟制度，這很容易侵犯公民的人身自由權(quán)利。為防范公權(quán)力的濫用，切實維護犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，就“必須以謹慎的制度與運行約束，在‘訴訟假設(shè)和‘訴訟預(yù)測的邏輯推理環(huán)境下，實現(xiàn)秩序收益與秩序成本的良好比構(gòu)，維護訴訟效益的價值穩(wěn)定?！盵5]因而，必須對強制措施進行嚴格限制。因此，社會危險性證明標準的確定要有利于逮捕功能實現(xiàn)。倘若社會危險性的證明標準要求過低，使得逮捕功能出現(xiàn)異化，就容易侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán);倘若證明標準要求過高，則會阻礙刑事訴訟程序順利進行，從而達不到控制犯罪的效果。

二、關(guān)于逮捕社會危險性證明標準的理論爭議

我國對于逮捕社會危險性的證明標準，理論界存在較大爭議，對于社會危險性條件的證據(jù)，應(yīng)采取何種證明標準，主要有主張優(yōu)勢證據(jù)、合理根據(jù)證明標準、高度蓋然性等幾種證明標準。

其一，有學(xué)者提出，社會危險性的證明標準要采取較高的證明標準，即要達到甚至排除合理懷疑的標準，認為社會危險性需要證明不是犯罪事實，而是證明犯罪嫌疑人的品格，而品格證據(jù)是非常確定的事實，由這個事實證明其具有危害社會的可能性，由基礎(chǔ)事實推定出犯罪嫌疑人是否有社會危險性的可能性，這屬于典型的間接證明。間接證明與直接證明有較大的區(qū)別，間接證明，“一方面需要形成關(guān)于其基礎(chǔ)資料存在與否的心證，另一方面，還需在形成基礎(chǔ)資料心證的基礎(chǔ)上，結(jié)合個案特定環(huán)境形成可能性判斷的心證，這種間接證明本身就比直接證明包含更大的錯誤風(fēng)險?！盵6]對于基礎(chǔ)事實的證明標準如果要求過低的話，不利于約束司法機關(guān)對于社會危險性的認定，從而導(dǎo)致認定過程更隨意。所以要采取排除合理懷疑的標準。

其二，主張優(yōu)勢證據(jù)標準的學(xué)者認為，社會危險性的特殊性決定了社會危險性證明標準應(yīng)適用較低的標準，即基于全部的證據(jù)，犯罪嫌疑人的社會危險性的可能性大于沒有社會危險性的可能性，如果用概率表示，就是社會危險性是50%以上，有論者認為，社會危險性的特點決定了其證明難度較大，“偵查初期任務(wù)緊迫繁重，取證難以充分，如果設(shè)置過高的社會危險性證明標準，偵查機關(guān)難以承受，可能會導(dǎo)致大量案件難以達到證明標準，無法采取必要的逮捕措施，難以有效繼續(xù)偵查，或者導(dǎo)致社會危險的證明愿望落空?！盵7]考慮到人權(quán)保障與懲罰犯罪的平衡，認為應(yīng)當采取優(yōu)勢證據(jù)標準。

其三，合理根據(jù)證明標準。有“合理根據(jù)”是指根據(jù)已有的事實，對發(fā)生的事實合理的推斷，“合理注意程度之人”有足夠的理由相信某事實的已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生。有論者認為，逮捕因為處于偵查階段，不可能也不需要達到定罪的“排除合理懷疑”的標準，因而逮捕的三個條件中，刑罰要件的證明要達到“優(yōu)勢證據(jù)標準”，而社會危險性的證明標準要達到“合理根據(jù)”。[8]即認為只要根據(jù)已有事實的合理推斷，有發(fā)生社會危險性的可能性。

三、逮捕社會危險性證明標準的確定

關(guān)于逮捕社會危險性的證明標準，盡管理論界有各種爭議，但是立法者與司法者都希望，證明標準的設(shè)置能發(fā)揮這樣的功能：保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，同時也要控制犯罪，證明標準的理想模式是能達到保障人權(quán)與追訴犯罪兩者之間平衡。

首先，必須明確社會危險性的證明與犯罪的證明有著明顯的區(qū)別，它是對未來之事的證明，其具有可變性，同時逮捕是審前程序性證明活動，與實體性的證明有明顯不同，一般認為實體法事實的證明，采取嚴格證明，程序法事實的證明，采取自由證明。嚴格證明的關(guān)鍵是“嚴格”兩字，它“嚴格”在三大部分：證據(jù)種類的決定，調(diào)查程序的嚴格性，以及在有罪判決中“心證”程度的嚴格性。[9]自由證明是相對于嚴格證明而言的，其各方面沒有嚴格的要求，逮捕與犯罪嫌疑人實施之罪行是無關(guān)的，屬于典型的程序法事實的證明，采取自由證明方式即可。無需進行嚴格證明，同樣也無需達到與定罪量刑一致的“排除合理懷疑”證明標準。同時社會危險性證據(jù)的調(diào)查，并沒有遵循嚴格的程序，加上程序的緊迫性決定了社會危險性的證明亦不需達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度。

其次，不管是大陸法系還是英美法系，有很多國家，將逮捕與羈押分離，認為羈押是一種獨立的強制措施，這些國家認為逮捕與羈押兩者的訴訟目的也是不同的，逮捕要證明的是犯罪嫌疑人是否實施了犯罪，其目的是啟動刑事偵查，而羈押的目的與我國逮捕的目的是相似的，即“排除訴訟妨礙、確保犯罪嫌疑人參加訴訟”，目的不同決定了證明標準的不同。在美國，對于逮捕采取了合理根據(jù)的證據(jù)標準，羈押的證明標準較高。美國、德國、法國等國家，都建立了一套完善的未決羈押的司法審查模式，形成了控辯審的訴訟模式。這種模式有利于限制司法機關(guān)的權(quán)力，保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。在這種模式下，司法機關(guān)居中，聽取控辯雙方的意見，結(jié)合已有的證據(jù)材料，在此基礎(chǔ)上作出是否羈押的決定。而在我國，逮捕的程序仍然體現(xiàn)著行政化的色彩，即主要是書面審查的模式，檢察機關(guān)主要是通過審查公安機關(guān)一方提供的證據(jù)材料做出是否逮捕的決定。也就是說，我國并沒有形成檢察機關(guān)居中，控辯對抗的訴訟模式。近幾年，我國雖然實施逮捕的訴訟化模式改革，《刑事訴訟法》也明確規(guī)定了檢察機關(guān)作出逮捕決定時應(yīng)聽取辯護律師的意見，但是，我國并沒有形成真正意義上的訴訟對抗模式。同時，美國等國家為了更好地保護犯罪嫌疑人的權(quán)利，設(shè)置了一套完整的救濟模式，如申請保釋、申請保護令等。我國刑事訴訟法中雖然有關(guān)于羈押必要性的審查制度，但是這與司法救濟制度有著本質(zhì)區(qū)別。司法救濟制度是對犯罪嫌疑人不服逮捕決定的及時救濟，而羈押必要性的審查制度是對是否需要繼續(xù)羈押的審查。我國救濟制度的缺位決定了，為了更好地保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，我國不適宜采取優(yōu)勢證據(jù)標準和合理根據(jù)證明標準。

再次，從我國近幾年的司法實踐來看，雖然逮捕改革在不斷的深入，但是逮捕率仍然維持在較高的水平，有數(shù)據(jù)顯示，全國檢察機關(guān)總批捕率仍在80%左右。比例原則是少捕慎捕精神的體現(xiàn)。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定》對于社會危險性的細化就體現(xiàn)了比例原則。根據(jù)比例原則的要求，刑事強制措施在適用時必須“有效果”“有取舍”“有尺度”。司法機關(guān)采取刑事強制措施的目的是保障訴訟程序的順利進行，在防止犯罪嫌疑人逃避偵查起訴同時，也必須保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。如前所述，在司法實踐中，逮捕功能的異化現(xiàn)象比較嚴重，“以捕代偵”違背刑事訴訟的目的，亦違反了比例原則中的妥當性原則。采取各種強制措施時，要選擇對犯罪嫌疑人權(quán)利侵害最小的，如果取保候?qū)徏茨芊乐贡蛔吩V人串供、毀滅證據(jù)或逃跑等妨礙訴訟、重新危害社會的行為，就不能對其適用逮捕，即要選擇一種對公民權(quán)利侵害最小的方式。但實踐中，呈現(xiàn)的卻是“一捕了事”，亦即逮捕成為了首選或是優(yōu)先選項，這與以“以羈押為例外”的國際刑事司法準則是相違背的。根據(jù)比例原則的要求，選擇適用何種強制措施應(yīng)該與社會危險性嚴重程度以及妨害刑事訴訟的行為的大小相適應(yīng)。還有實踐中的“構(gòu)罪即捕”，對于社會危險性條件的忽視，這些都是違反了比例原則。為保障被追訴人的利益，對社會危險性設(shè)立較高的門檻，是少捕、慎捕的體現(xiàn)，也是限制權(quán)力行使的一種有效的手段。

綜上所述，社會危險性的證明標準可以設(shè)立較高的證明標準，該證明標準要高于優(yōu)勢證據(jù)，但又低于排除合理懷疑的證明標準。筆者主張采取主張介于優(yōu)勢證據(jù)標準與排除合理懷疑標準之間的高度蓋然性標準。

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