摘 要：鑒于司法實(shí)踐中黑白合同的情況紛繁復(fù)雜，為了準(zhǔn)確地分析黑白合同的效力，有必要對黑白合同予以分類。根據(jù)“新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定”的法律適用規(guī)則，在對民法總則關(guān)于民事行為效力的各項(xiàng)規(guī)定與《合同法》第五十二條規(guī)定的各種情形進(jìn)行分類并統(tǒng)籌考慮的前提下，對黑白合同的效力進(jìn)行類型化分析。

關(guān)鍵詞：黑白合同;招投標(biāo);效力性強(qiáng)制性規(guī)范;公共利益;惡意串通

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2019）35-0001-04

作者簡介：肖敏（1978-），男，江西贛州人，清華大學(xué)，法學(xué)學(xué)士，中國社會科學(xué)院，法律碩士，天津四方君匯律師事務(wù)所，高級合伙人，研究方向：公司法、經(jīng)濟(jì)法、商法。

在建設(shè)工程糾紛中，經(jīng)常會出現(xiàn)“黑白合同”。建設(shè)施工領(lǐng)域中的“黑白合同”是指，建設(shè)單位與施工單位簽訂一份建設(shè)施工合同，用于在建設(shè)工程管理部門備案，雙方又私下簽訂另外一份未經(jīng)招投標(biāo)程序的建設(shè)施工合同，作為實(shí)際履行的依據(jù)。其中備案合同被稱為白合同，未在建設(shè)工程管理部門備案的合同則被稱為黑合同①。

針對審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，最高人民法院出臺了兩部司法解釋，但這兩個(gè)司法解釋均只規(guī)定了以白合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，而未對黑合同的效力問題作出規(guī)定。本文在將黑白合同類型化的基礎(chǔ)上，對黑白合同的效力問題進(jìn)行簡要分析。

一、黑白合同的類型

鑒于司法實(shí)踐中黑白合同的情況紛繁復(fù)雜，為了準(zhǔn)確地分析黑白合同的效力，有必要對黑白合同予以分類，在此基礎(chǔ)上對黑白合同的效力進(jìn)行類型化分析。實(shí)踐中，黑白合同大致有以下幾種情形：

第一種情形為，建設(shè)工程是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人也依據(jù)嚴(yán)格的招投程序進(jìn)行了招投標(biāo)，并根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)另行簽訂了一份在工程質(zhì)量、工程價(jià)款、工程范圍、建設(shè)工期等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第二種情形為，當(dāng)事人存在串標(biāo)、圍標(biāo)等違反招標(biāo)投標(biāo)法的情形，當(dāng)事人根據(jù)違法的中標(biāo)文件簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)又簽訂了一份與白合同在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第三種情形為，建設(shè)工程是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但當(dāng)事人實(shí)際并沒有進(jìn)行招投標(biāo)，而是編造了中標(biāo)文件，再根據(jù)虛假的中標(biāo)文件簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)又簽訂了一份與白合同在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第四種情形為，建設(shè)工程不是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但地方政府要求招投標(biāo)，當(dāng)事人依法進(jìn)行了招投標(biāo)，并據(jù)此簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)又簽訂了一份在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第五種情形，建設(shè)工程不是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但地方政府規(guī)定必須采用招投標(biāo)，當(dāng)事人沒有進(jìn)行招投標(biāo)，而為了應(yīng)付地方政府，編造了一份不反映當(dāng)事人真實(shí)意思的白合同用于備案，并簽訂了一份在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第六種情形，建設(shè)工程不是招投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，地方政府也沒有規(guī)定必須采用招投標(biāo)，但當(dāng)事人依法進(jìn)行了招投標(biāo)，并據(jù)此簽訂了用于備案的白合同，同時(shí)簽訂了一份在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第七種情形，建設(shè)工程不是招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，地方政府也沒有規(guī)定必須采用招投標(biāo)，當(dāng)事人事實(shí)上也沒有進(jìn)行招投標(biāo)，但雙方主動簽訂了一份不反映當(dāng)事人真實(shí)意思的白合同用于備案，并簽訂了一份在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

二、關(guān)于無效合同的類型化

（一）合同法及民法總則關(guān)于無效合同的規(guī)定

合同法第五十二條規(guī)定了五種合同無效的情形：違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的;損害社會公共利益的;惡意串通并損害國家、集體或第三人利益的;以欺詐、脅迫手段簽訂合同并損害國家利益的;以合法的形式掩蓋非法的目的的。

民法總則對于民事行為無效規(guī)定了四種情形，分別為：違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的②;違背公序良俗的③;惡意串通，損害他人合法權(quán)益的④;通謀虛偽表示的⑤。

與合同法第五十二條相比，民法總則少了“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”以及“以合法形式掩蓋非法目的”兩種情形，但增加了通謀的虛偽表示⑥，即雙方當(dāng)事人以虛假的意思表示所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)認(rèn)定無效，至于以虛假的意思表示所隱藏的民事法律行為的效力，則依照有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理。

根據(jù)民法典編撰工作“兩步走”的安排，民法總則施行后，民法典的合同編、物權(quán)編等各分編的編撰工作仍在進(jìn)行中⑦。待民法典施行后，合同法將不再保留。而在此之前，由于合同法“總則”的內(nèi)容實(shí)際上規(guī)定了本應(yīng)由民法總則規(guī)定的部分內(nèi)容，故合同法“總則”的規(guī)定與民法總則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定⑧。據(jù)此，上述“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”以及“以合法形式掩蓋非法目的”（民法理論稱之為脫法行為）不再是合同無效的情形⑨，本文也不將此兩項(xiàng)情形作為考察黑白合同效力的依據(jù)，而將新增加的通謀的虛偽表示作為考察黑白合同效力的依據(jù)。

（二）招標(biāo)投標(biāo)法關(guān)于中標(biāo)無效方面的規(guī)定

招標(biāo)投標(biāo)法第五章“法律責(zé)任”部分明確禁止投標(biāo)人與招標(biāo)人串標(biāo)、投標(biāo)人之間圍標(biāo)、行賄招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、騙標(biāo)、投標(biāo)人與招標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密、繞開評標(biāo)委員會選擇中標(biāo)人等情形，并明確規(guī)定因上述情形而中標(biāo)的中標(biāo)無效。顯而易見，這些規(guī)定屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（簡稱合同法司法解釋（二））第十四條所指的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定（違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定），因上述違法情形而簽訂白合同也應(yīng)無效。

招標(biāo)投標(biāo)法也明確禁止通過化整為零等方式規(guī)避招投標(biāo)的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（簡稱建設(shè)工程施工合同司法解釋（一））第一條的規(guī)定，此類合同也應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定而認(rèn)定無效。

合同司法解釋（一）第四條將合同法第五十二條第（五）項(xiàng)中的法律、法規(guī)明確限定為“全國人大及其常委會制定的法律及國務(wù)院制定的行政法規(guī)”，故地方政府對于招投標(biāo)的要求不屬于依法必須招投標(biāo)的情形。

三、違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的行為的效力分析

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定，中標(biāo)人和招標(biāo)人不得另行訂立背離備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他合同。由于建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第二十一條只是規(guī)定應(yīng)以白合同作為工程款的結(jié)算依據(jù)，并未規(guī)定黑合同無效，故對于黑合同的效力問題，不無爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第二十一條規(guī)定以白合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，等于宣布黑合同無效，否則，在黑白合同都有效的情況下，憑什么以白合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)呢？⑩另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，雙方在備案合同之外又另行訂立黑合同的行為違反了招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定，不等于黑合同無效，招標(biāo)投標(biāo)法對于串標(biāo)、圍標(biāo)等違法行為明確規(guī)定中標(biāo)無效，但沒有規(guī)定違反上述第四十六條的合同無效，故該第四十六條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)為違反該第四十六條的合同必然無效。

本文贊同上述第一種觀點(diǎn)，上述第二種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地理解了招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的性質(zhì)，片面理解了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)涵與外延。

雖然對于違反上述第四十六條規(guī)定的行為，招標(biāo)投標(biāo)法只是規(guī)定了“改正”、“罰款”，并未規(guī)定其私法效果，但并不意味著違反該規(guī)定仍然可以獲得私法的認(rèn)可。效力性強(qiáng)制性規(guī)定并非僅指法律明確規(guī)定違反之則將無效的強(qiáng)制性規(guī)定，也包括大量的法律沒有明確規(guī)定違反之將無效的強(qiáng)制性規(guī)定。判斷某一強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不能僅看其字面上的表述，更應(yīng)該對該規(guī)定的規(guī)范目的進(jìn)行分析，如果認(rèn)為該規(guī)范的目的之實(shí)現(xiàn)必須以否定違反該規(guī)范的行為在私法上的效果為必要，則應(yīng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范○11。法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反它的合同將無效，但如果違反該規(guī)定還讓合同繼續(xù)有效將會損害國家利益、社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定○12。

“黑白合同”這個(gè)詞最早出現(xiàn)在全國人大常委會副委員長李鐵映同志于2003年10月27日所作的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查實(shí)施情況的報(bào)告》中○13，報(bào)告指出了黑白合同的猖獗及危害。

如果僅依靠行政機(jī)關(guān)對違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的行為進(jìn)行處罰，而不在私法上否定其效力，將難以遏制“黑白合同”的普遍現(xiàn)象。招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)范目的在于通過嚴(yán)格限制合同自由原則來實(shí)現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)活動遵循公開、公平、公正及誠實(shí)信用原則，認(rèn)定招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條系效力性強(qiáng)制性規(guī)定是符合該規(guī)范的目的的。

而且，雙方當(dāng)事人在簽訂了白合同的情況下又簽訂黑合同的目的是要架空白合同，在本質(zhì)上仍然是意圖規(guī)避招投標(biāo)，根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，據(jù)此也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黑合同無效。另外，根據(jù)上述人大報(bào)告，黑合同違反了合同法、建筑法和招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，很容易造成建筑工程的質(zhì)量隱患，損害了施工方利益，最終也會損害建設(shè)方利益，此問題不但非常普遍，而且很難查處，違反了公共利益，公序良俗。根據(jù)合同法第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)鮮明地認(rèn)定黑合同無效○14。

四、招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條是否僅約束依法必須招投標(biāo)的工程

關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條是否僅約束依法必須招投標(biāo)的工程的問題，在建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）出臺以前，存在頗多爭議，但該司法解釋第九條明確了不管是否依法必須招投標(biāo)的，只要當(dāng)事人選擇了招投標(biāo)，就不能以在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上背離白合同的黑合同作為履行依據(jù)。上述司法解釋的法理基礎(chǔ)主要為：招投標(biāo)法第一條并未將該法管轄范圍限定于依法必須招投標(biāo)的工程;招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正、公開、誠實(shí)信用原則，該法的目的是為了規(guī)范所有的招標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招投標(biāo)活動當(dāng)事人（包括其他投標(biāo)人）的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量;對于非依法必須招投標(biāo)項(xiàng)目，既然當(dāng)事人選擇進(jìn)行招投標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)受該法的約束○15。

五、黑白合同效力的類型化分析

在對與無效合同有關(guān)的法律進(jìn)行類型化分析的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行黑白合同效力的類型化分析就容易多了。

第一種情形就是建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第二十一條所規(guī)定的情形，其中的白合同經(jīng)過了依法招投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，其黑合同因?yàn)檫`反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定而無效。

第二種情形中的招投標(biāo)違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，中標(biāo)無效，故白合同無效，黑白合同一起構(gòu)成了當(dāng)事人惡意串通行為，既違反了招標(biāo)投標(biāo)法，也損害了其他投標(biāo)人的利益，故黑合同也應(yīng)認(rèn)定無效。

第三種情形中，雙方當(dāng)事人將必須招投標(biāo)的工程不進(jìn)行招投標(biāo)，規(guī)避招投標(biāo)，其簽訂黑白合同一起構(gòu)成雙方惡意串通的行為，既違反了招標(biāo)投標(biāo)法，也損害了其他投標(biāo)人的利益，故黑白合同均應(yīng)認(rèn)定無效。

第四種情形中，雖然工程不是依法必須招投標(biāo)的，地方政府的要求也不構(gòu)成必須招投標(biāo)的法定因素，但由于當(dāng)事人選擇了招投標(biāo)，故可以適用第一種情形的分析，即白合同有效，黑合同無效。

第五種情形中，由于地方政府的要求不構(gòu)成必須招投標(biāo)的法定因素，而工程不是依法必須招投標(biāo)的，當(dāng)事人沒有選擇招投標(biāo)的行為并不違反法律規(guī)定。當(dāng)事人為滿足地方政府的要求，簽訂不反映自己真實(shí)意思的白合同屬于通謀的虛偽表示，應(yīng)認(rèn)定無效。至于黑合同，屬于以虛假的意思表示的白合同背后所隱藏的民事法律行為，如果沒有其他無效情形，應(yīng)認(rèn)定有效。

第六種情形中，在雙方已經(jīng)選擇招投標(biāo)的情況下，地方政府關(guān)于招投標(biāo)的要求可以不作為判斷黑白合同效力的因素，故此情形的分析同第四種情形的分析。

第七種情形中，雙方在簽訂了一份備案合同的基礎(chǔ)上，又簽訂一份黑合同用于履行，黑白合同均不違反法律規(guī)定，在沒有其他無效情形的情況下，都應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)合同自由變更的原則，以在后簽署的、實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

上述七種情形中，在黑白合同都無效的情況下，應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）第十一條的規(guī)定確定工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，即在數(shù)份建設(shè)工程施工合同都無效的情況下，倘若建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人可以請求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款，難以確定實(shí)際履行的合同的，當(dāng)事人可以請求參照最后簽訂的合同結(jié)算工程價(jià)款。

六、余論

雖然建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第二條規(guī)定在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，建設(shè)工程施工合同無效的，承包人可以請求參照該合同約定支付工程價(jià)款，但不能因此認(rèn)為研究黑白合同的效力并無價(jià)值。

畢竟無效合同是國家對其作出的否定評價(jià)，無效合同的私法后果是恢復(fù)原狀、折價(jià)補(bǔ)償及賠償損失，公法后果則可能涉及行政處罰，乃至刑事責(zé)任。而有效合同的后果是繼續(xù)履行或承擔(dān)違約責(zé)任，且不涉及公法后果，與無效合同的法律后果迥然不同。

而且，上述司法解釋規(guī)定“參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款”的法理基礎(chǔ)并非是將無效合同作有效處理，而是考慮到建設(shè)施工合同的特點(diǎn)，

采用參照合同約定的方式來實(shí)現(xiàn)無效合同的恢復(fù)原狀、折價(jià)補(bǔ)償之法律后果○16。

[ 注 釋 ]

①林文學(xué)，著.建設(shè)工程合同糾紛司法實(shí)務(wù)研究[M].法律出版社，2014：85-86.

②民法總則第一百五十三條第一款.

③民法總則第一百五十三條第二款.

④民法總則第一百五十四條.

⑤民法總則第一百四十六條.

⑥茆榮華，編著.<民法總則>司法適用與審判實(shí)務(wù)[M].法律出版社，2017：244-244.

⑦李適時(shí)，主編.中華人民共和國民法總則釋義[M].法律出版社，2017.4.

⑧劉貴祥.在全國法院民商事審判工作會議上的講話.

⑨李宇，著.民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注[M].法律出版社，2017：537.

⑩周澤.建設(shè)工程“黑白合同”法律問題研究——兼對最高法院一條司法解釋的批評[J].中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（1）.

○11劉貴祥.合同效力研究[M].人民法院出版社，2012.38.

○12沈德詠，奚曉明，編著.最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].人民法院出版社，2009：112.

○13“各地反映，建設(shè)單位與投標(biāo)單位或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)串通，搞虛假招標(biāo)，明招暗定，簽訂黑白合同的問題相當(dāng)突出.所謂黑合同就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等.黑合同違反了招標(biāo)投標(biāo)法、合同法和建筑法的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設(shè)方的利益，檢查組了解到這個(gè)問題不僅相當(dāng)普遍，而且難以查處.”

○14林文學(xué)，著.建設(shè)工程合同糾紛司法實(shí)務(wù)研究[M].法律出版社，2014.86.

○15最高人民法院民事審判第一庭，編著.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].人民法院出版社，2019：211-214.

○16王林清，楊心忠，柳適思，趙蕾，著.建設(shè)工程合同糾紛裁判思路[M].法律出版社，2014：179-181.