摘要：網(wǎng)絡(luò)游戲直播可以分為電子競(jìng)技賽事直播、日常游戲直播，其適用《著作權(quán)法》的關(guān)鍵問題在于是否屬于作品，是否具有復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播的作品類型認(rèn)定，電子競(jìng)技賽事直播因具有相對(duì)較高的獨(dú)創(chuàng)性，可認(rèn)為屬于類電影作品;日常游戲直播的獨(dú)創(chuàng)性較低，但是以視頻方式呈現(xiàn)的，可以作為錄音錄像制品受到鄰接權(quán)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播;游戲直播;視聽作品;著作權(quán)保護(hù)

中圖分類號(hào)：D923.41??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）21-0051-03

近年來，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)和游戲產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，帶來了網(wǎng)絡(luò)游戲直播用戶和觀眾數(shù)量的幾何級(jí)增長(zhǎng)，隨之而來的是網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)侵權(quán)問題層出不窮。本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否適用著作權(quán)保護(hù)的問題進(jìn)行探究。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播分類及適用著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)游戲直播是指在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的語境下，通過網(wǎng)絡(luò)媒體將游戲過程中發(fā)生的即時(shí)情景展示給終端用戶，以滿足用戶需求的高互動(dòng)性互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)代表有虎牙、斗魚、戰(zhàn)旗等。網(wǎng)絡(luò)游戲直播是以直播游戲畫面為主的典型直播形式，可以分成電子競(jìng)技賽事直播和日常游戲直播兩類：

第一種是電子競(jìng)技賽事直播。這種直播為大型電子競(jìng)技比賽賽事的直播，一般情況下由游戲的開發(fā)商、運(yùn)營(yíng)商或者經(jīng)其授權(quán)的主辦方舉辦，授權(quán)給直播平臺(tái)進(jìn)行直播。電子競(jìng)技賽事所直播的游戲大多對(duì)于選手的臨場(chǎng)表現(xiàn)和游戲操作依賴度較高，主辦方對(duì)于賽事的投入巨大，商業(yè)性質(zhì)明顯，獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)，現(xiàn)在國內(nèi)已經(jīng)有了較為成熟的商業(yè)體系。由于目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播的作品傳播權(quán)利未有明確定性，所以我國的司法實(shí)踐依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來判決。

例如，耀宇訴斗魚案，作為DOTA2賽事的運(yùn)營(yíng)方，耀宇授予虎牙獨(dú)家直播/轉(zhuǎn)播的權(quán)利，并收取授權(quán)費(fèi)用600萬元①。然而斗魚未經(jīng)耀宇授權(quán)，通過DOTA2游戲本身的觀戰(zhàn)模式直播了賽事并自行安排其他主播解說。法院在審理時(shí)認(rèn)為，斗魚未取得視頻轉(zhuǎn)播的許可，卻免費(fèi)坐享耀宇公司投入巨資組織運(yùn)營(yíng)的涉案賽事所產(chǎn)生的商業(yè)成果，以謀取自身不正當(dāng)利益，使耀宇公司網(wǎng)站用戶嚴(yán)重分流，影響其商業(yè)收益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。因此，法院判決認(rèn)定斗魚違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的誠實(shí)信用原則，具有明顯的不正當(dāng)性。

第二種是日常游戲直播。此類直播基本上是主播通過游戲直播平臺(tái)對(duì)自己操作游戲的過程進(jìn)行即時(shí)直播，包括不露臉只轉(zhuǎn)播游戲內(nèi)容并進(jìn)行較少解說的技術(shù)性游戲直播，以及露臉（包括虛擬形象或AI的即時(shí)人類動(dòng)作模擬）并與觀眾互動(dòng)的娛樂性游戲直播?？傮w而言，這類直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性不強(qiáng)，內(nèi)容單一，依賴主播個(gè)人特色。

日常游戲直播的內(nèi)容不僅僅是MOBA類和FPS類，還包括RPG游戲、單機(jī)游戲等。這些游戲有著較強(qiáng)的劇情性和畫面觀賞性，本身就具有較高的藝術(shù)價(jià)值，對(duì)于其劇情、畫面、操作系統(tǒng)、音樂、機(jī)制、玩法的依賴度很高，如果網(wǎng)絡(luò)游戲直播的觀眾觀看了游戲的畫面、感受了劇情的魅力，很難再會(huì)去購買游戲或下載游戲，這對(duì)游戲廠商的盈利將會(huì)造成巨大沖擊。現(xiàn)在我國部分直播平臺(tái)已經(jīng)具有游戲版權(quán)意識(shí)，只有獲得特定游戲直播許可并付費(fèi)，才可獲得直播該游戲的權(quán)利，屬于法定許可范疇。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否屬于作品的問題

可以將網(wǎng)絡(luò)游戲直播理解為一種新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式，對(duì)內(nèi)容的保護(hù)是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，而其中這種新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)中最具爭(zhēng)議的則為能否認(rèn)定其具有著作權(quán)的問題。依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品需滿足獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否具有可復(fù)制性的問題

可復(fù)制性指能以有形形式復(fù)制。目前對(duì)游戲直播是否可以認(rèn)定為作品的復(fù)制性爭(zhēng)議較大。網(wǎng)絡(luò)游戲直播的內(nèi)容雖然因游戲主播或電競(jìng)選手的操作，導(dǎo)致直播的游戲畫面是隨機(jī)的不固定的，但這并不影響其獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。在“耀宇訴斗魚案”中，法院以游戲比賽過程隨機(jī)且不可復(fù)制為由認(rèn)定不構(gòu)成作品，但筆者認(rèn)為，游戲過程在直播時(shí)已變得既定，并且因?yàn)楫?dāng)前網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)游戲直播的內(nèi)容可以輕易傳播，并可在直播的同時(shí)進(jìn)行錄制，生成的錄制文件在硬盤中、直播平臺(tái)上，同樣可以實(shí)現(xiàn)固定載體并進(jìn)行復(fù)制，能夠滿足著作權(quán)法上要求的“以有形形式復(fù)制”的條件，因此網(wǎng)絡(luò)游戲直播具有可復(fù)制性。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問題

我國《著作權(quán)法》對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的具體標(biāo)準(zhǔn)并未做詳細(xì)規(guī)定。目前我國理論和司法實(shí)踐中傾向于以一定的創(chuàng)作高度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，要求其具有獨(dú)立創(chuàng)作完成、投入了智力勞動(dòng)并具有創(chuàng)造性價(jià)值的特點(diǎn)。

一是電子競(jìng)技賽事直播。筆者認(rèn)為電子競(jìng)技賽事直播具有相對(duì)較高的獨(dú)創(chuàng)性，可以參考體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定。在“倫敦奧運(yùn)會(huì)案”中，北京市第一中級(jí)人民法院沒有支持一審法院適用《著作權(quán)法》第四十五條的意見，但認(rèn)為我愛聊公司的行為屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第一款規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。②而央視訴世紀(jì)龍、新浪訴天盈九州這些案件中，原告均基于《著作權(quán)法》所規(guī)定的其他權(quán)利和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主張權(quán)利，法院判定給予著作權(quán)中的其他權(quán)利保護(hù)。上述兩案法院對(duì)于“網(wǎng)絡(luò)直播”的法律定性不同，雖然都判定應(yīng)保護(hù)原告的權(quán)益，但適用法律的條款和依據(jù)卻并不相同。筆者認(rèn)為，基于《著作權(quán)法》認(rèn)定侵犯作品權(quán)利才更符合網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。體育賽事直播可認(rèn)定為著作權(quán)保護(hù)下的作品，電子競(jìng)技賽事較普通的體育賽事直播相比，不單單是比賽畫面的直接轉(zhuǎn)播，還包括場(chǎng)館布置的攝制、比賽選手感言的錄像、選手比賽過程中的面部表情捕捉、戰(zhàn)隊(duì)紅毯秀、嘉賓賽前節(jié)目等等，更具有獨(dú)創(chuàng)性，因此電子競(jìng)技賽事直播屬于新作品，屬于《著作權(quán)法》保護(hù)范疇。

二是日常游戲直播。日常游戲直播相對(duì)來說缺乏獨(dú)創(chuàng)性，但由于主播會(huì)對(duì)游戲進(jìn)行一些創(chuàng)造性的解說，使得日常游戲直播的過程與單純的游戲玩家玩游戲并不相同。日常游戲直播的主播會(huì)在播放其玩游戲所產(chǎn)生的畫面的基礎(chǔ)上直播，并加入關(guān)于游戲的解說、與觀眾的互動(dòng)臺(tái)詞、背景音樂、主播的自身形象直播、字幕等，有的日常游戲主播為吸引更多的觀眾和粉絲，會(huì)努力“造梗”，例如知名游戲主播寅子，他在直播的過程中會(huì)時(shí)不時(shí)吐露“金句”，被網(wǎng)友津津樂道，而這些“金句”部分可能需要提前準(zhǔn)備，是自行創(chuàng)作的產(chǎn)物。盡管日常游戲主播投入了一定的創(chuàng)造性勞動(dòng)，也獨(dú)立完成并具有了一定價(jià)值，但是因?yàn)閮?nèi)容受限，日常游戲直播大部分是相對(duì)簡(jiǎn)單的機(jī)械勞動(dòng)，并沒有足夠的創(chuàng)作高度，不足以認(rèn)定整個(gè)日常游戲直播具有獨(dú)創(chuàng)性。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的作品類型認(rèn)定問題

一是關(guān)于電子競(jìng)技賽事直播的認(rèn)定。筆者認(rèn)為因以上兩種網(wǎng)絡(luò)游戲直播，具有相對(duì)較高的獨(dú)創(chuàng)性，目前可認(rèn)為屬于類電影作品③。

對(duì)于電子競(jìng)技賽事直播而言，由于其具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，直播的游戲畫面均由有伴音的畫面組成，伴音可以是主播的解說或是游戲的音效，在表現(xiàn)效果上，可以給玩家觀影式的視聽體驗(yàn)，完全符合類電影作品的含義，因此無需將其視為“其他作品”進(jìn)行保護(hù)。參考美國的一些司法判例，在美國早期的IP學(xué)界，有學(xué)者認(rèn)為由于游戲時(shí)玩家的操作每次都會(huì)有差異，并不構(gòu)成美國版權(quán)法的作品固定性要素;然而上世紀(jì)80年代美國第二巡回上訴法院認(rèn)為雖然每次玩家因?yàn)椴煌x擇不同操作產(chǎn)生不同的游戲畫面和游戲音效，但游戲本身仍由圖像和音效構(gòu)成，因此可以認(rèn)為電子游戲?yàn)橐暵犠髌?。④筆者認(rèn)為，在美國游戲作為視聽作品，游戲操作的直播畫面具有圖像和音效，畢竟直播是由他人游戲直播時(shí)的固定操作構(gòu)成，可以視為視聽作品，對(duì)應(yīng)我國《著作權(quán)法》便可以視為類電影作品。

然而我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》要求類電影作品需“攝制”在一定介質(zhì)上，在傳統(tǒng)電影作品和類電影作品的創(chuàng)作中，“攝制”通常是指利用有攝像記錄功能的儀器對(duì)實(shí)體對(duì)象進(jìn)行拍攝，而并非虛擬的對(duì)象。該項(xiàng)規(guī)定極大地限制了《著作權(quán)法》對(duì)類電影作品保護(hù)的范圍，如果只能對(duì)實(shí)體進(jìn)行拍攝，那么由電腦等新興科技儀器所創(chuàng)造的虛擬作品、直播等都得不到《著作權(quán)法》的保護(hù)，這將對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)造成很大阻礙。參考世界各國立法，《伯爾尼公約指南》提出，類電影作品的定義重在表現(xiàn)形式，而非制作的方式。荷蘭《著作權(quán)法》第四十五條規(guī)定：“電影作品指由一系列活動(dòng)影像組成的作品，無論是否有聲，當(dāng)其被固定時(shí)，與其固定形式無關(guān)?！庇纱丝磥?，電影及類電影作品注重的并非是“攝制”這種方式，更多地是注重表現(xiàn)形式。我國在2014年的《著作權(quán)法修訂草案》中刪除了電影及類電影作品類型，并替代提出了視聽作品這一作品類型，同時(shí)在概念中刪除“攝制”的條件，改為能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知，這也進(jìn)一步推進(jìn)我國《著作權(quán)法》與國際接軌。⑤

二是關(guān)于日常游戲直播的認(rèn)定。日常游戲直播，筆者認(rèn)為可以劃分為錄像制品⑥，指對(duì)于他人呈現(xiàn)出的作品進(jìn)行機(jī)械復(fù)制或者簡(jiǎn)單的機(jī)械處理，屬于鄰接權(quán)的范疇，主要是為了保護(hù)付出了勞動(dòng)但缺獨(dú)創(chuàng)性不足的非作品智力成果。日常游戲直播也可以視為對(duì)于游戲本身的簡(jiǎn)單機(jī)械錄制，主播對(duì)游戲進(jìn)行直播的主要內(nèi)容為游戲畫面和主播對(duì)游戲的操作，實(shí)際對(duì)游戲的解說依賴性很小。游戲主播吸引觀眾的主要方式是靠其與觀眾的互動(dòng)以及操作的水平，并沒有太多針對(duì)游戲直播的創(chuàng)造性內(nèi)容，因此獨(dú)創(chuàng)性較低，并不足以認(rèn)定為類電影作品，但日常游戲直播本身是以視頻的方式呈現(xiàn)，可以作為錄音錄像制品受到鄰接權(quán)的保護(hù)。

四、結(jié)語

當(dāng)前我國著作權(quán)法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播的缺憾，主要是圍繞作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確產(chǎn)生的，并因此形成了實(shí)際審判結(jié)果因法官自由裁量空間過大而不一致的情形。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲直播的觀看需求日益增長(zhǎng)，也產(chǎn)生了更多游戲直播的從業(yè)者，需要立法者、司法者應(yīng)當(dāng)具有一定前瞻性，同時(shí)立足現(xiàn)實(shí)情況解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播適用《著作權(quán)法》的問題。

注 釋：

①參見上海法院網(wǎng)：上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，網(wǎng)址：http：//shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/08/id/2948781.shtml，最后登錄日期：2019年9月18日。

②北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第3199號(hào)民事判決書。

③我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第十一款對(duì)類電作品的定義及構(gòu)成要件規(guī)定為：需要攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播。

④夏家明：“電子游戲直播中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究”，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。

⑤參見《中華人民共和國著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》，網(wǎng)址：http：//gsj.beijing.gov.cn/ztzl/sbglzt/flfg/xf/201803/t20180307_1441046.html，最后登錄日期：2019年9月18日。

⑥根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條，錄像制品是指電影及類電影作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)圖像的錄制品。

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作者簡(jiǎn)介：劉佳音（1995—），女，漢族，遼寧大連人，單位為大連海事大學(xué)，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：朱希良）