劉大洪 邱雋思

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北武漢 430073)

繼續(xù)推進民營經(jīng)濟發(fā)展是新時代我國深化改革的重要部署之一。民營經(jīng)濟的發(fā)展離不開制度建設，而公平競爭審查制度的制定和實施顯然對推動民營經(jīng)濟發(fā)展具有不可忽略的重要作用。但是，目前我國在公平競爭審查制度有關(guān)審查內(nèi)容、審查標準、對象和實施方案的相關(guān)設計存在一定程度的瑕疵，導致其在助推民營經(jīng)濟發(fā)展方面難以發(fā)揮全面作用。因此，有必要通過研判公平競爭審查制度瑕疵及其改進方案的方式，構(gòu)建推動民營經(jīng)濟發(fā)展的制度基石。

一、公平競爭審查制度之實施：助推民營經(jīng)濟發(fā)展的有效契機

改革開放40年以來，民營經(jīng)濟作為我國社會主義市場經(jīng)濟體系的重要組成部分，一直在繁榮市場活力、促進經(jīng)濟發(fā)展、提高人民生活水平、增加社會就業(yè)等各個方面發(fā)揮重要作用。在新時代背景下，進一步推動民營經(jīng)濟發(fā)展也一直是我國宏觀經(jīng)濟政策的重要組成部分。中共十八大即提出要“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護”。而習近平總書記于2018年11月1日民營企業(yè)座談會的發(fā)言上，更是明確指出：“全面建成小康社會、進而全面建設社會主義現(xiàn)代化國家的新征程中，我國民營經(jīng)濟只能壯大、不能弱化，不僅不能‘離場’，而且要走向更加廣闊的舞臺?！?/p>

助推民營經(jīng)濟發(fā)展顯然需要有效的法律制度部署。在這方面，競爭法的作用舉足輕重。作為具有“經(jīng)濟憲法”、“市場規(guī)制基本法”美稱的法律部門，競爭法尤其是反壟斷法的實施，有利于為民營經(jīng)濟的發(fā)展塑造一個公平的市場競爭環(huán)境，從而為助推民營經(jīng)濟發(fā)展奠定基石。競爭法對民營經(jīng)濟發(fā)展的促進作用主要體現(xiàn)在如下兩個方面：首先，競爭法的實施有利于控制和威懾市場經(jīng)營者的一系列限制競爭行為，保障民營企業(yè)與國有企業(yè)之間、民營企業(yè)與外資企業(yè)之間、各民營企業(yè)之間的公平競爭、健康發(fā)展；其次，更重要的是競爭法也能有效防范公權(quán)力實施的限制競爭行為(Government-Facilitated Restraints on Competition)，[注]參見Michal S. Gal, Inbal Faibish. Six Principles for Limiting Government-Facilitated Restraints on Competition, 44(1) Common Market Law Review 69(2007).需要說明的是，公權(quán)力實施的限制競爭行為并不僅局限于中國競爭法學術(shù)語境中常談到的“行政性壟斷”行為，后者僅體現(xiàn)為幾類違法行政行為。而公權(quán)力除行政行為外，還可通過立法、國家行為、宏觀經(jīng)濟政策等其他方式限制競爭。從而為民營經(jīng)濟的發(fā)展消除各類限制競爭的政策壁壘?？紤]到中國仍處于政府職能轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的時期，政府過度干預經(jīng)濟、不正當限制競爭的行為依然時有發(fā)生，尤其是在處理國有企業(yè)與民營企業(yè)的關(guān)系時，政府的市場準入管制依然很難秉持平等的資本觀，在若干重要產(chǎn)業(yè)會為民營企業(yè)施加不合理的準入壁壘。[注]參見段宏磊、劉大洪：《混合所有制改革與市場經(jīng)濟法律體系的完善》，載《學習與實踐》2015年第2期。此時，競爭法對于消除公權(quán)力實施的限制競爭行為的作用，更應得到重視。換言之，應當依照習近平總書記于民營企業(yè)座談會上發(fā)言的精神，通過“清理違反公平、開放、透明市場規(guī)則的政策文件”的形式，“打破各種各樣的‘卷簾門’、‘玻璃門’、‘旋轉(zhuǎn)門’，在市場準入、審批許可、經(jīng)營運行、招投標、軍民融合等方面，為民營企業(yè)打造公平競爭環(huán)境”。

2016年，《關(guān)于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)[2016]34號以下簡稱《意見》)在我國建立起了公平競爭審查制度，發(fā)改價監(jiān)《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》([2017]1849號以下簡稱《實施細則》)也已于2017年10月23日起實施。公平競爭審查制度旨在對“行政機關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織(以下統(tǒng)稱政策制定機關(guān))，在制定市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施”時，開展競爭評估，評價政策措施對市場競爭的潛在影響，如果相關(guān)政策措施經(jīng)審查具有排除、限制競爭的效果，則不應出臺，或調(diào)整至符合要求后再出臺。由此可見，公平競爭審查制度是落實“清理違反公平、開放、透明市場規(guī)則的政策文件”的有效制度規(guī)劃，其對民營經(jīng)濟發(fā)展將發(fā)揮直接的促進作用。

二、公平競爭審查制度之瑕疵：民營經(jīng)濟發(fā)展的制度羈絆

結(jié)合《意見》和《實施細則》的文本內(nèi)容來看，公平競爭審查制度主要在審查標準、審查對象、實施方案三個方面存在部分瑕疵，使其無法完全發(fā)揮推動民營經(jīng)濟發(fā)展的功能。

(一)審查標準中“競爭中立”政策的缺失

《意見》主要從“市場準入和退出標準”、“商品和要素自由流動標準”、“影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準”和“影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準”四個方面對公平競爭審查制度的審查標準進行了框架性設計。《實施細則》則在《意見》規(guī)定的基礎上，從第14條至第17條對上述四個標準進行了精準的細化。這些標準有利于甄別和修正具有限制競爭效果的相關(guān)政策措施，但是，由于并未能在相關(guān)審查標準中落實“競爭中立”的政策要求，可能會一定程度上造成審查結(jié)果的疏漏。

競爭中立政策是一個致力于正確處理國有企業(yè)與非國有企業(yè)公平競爭關(guān)系的競爭政策，其核心內(nèi)涵是要求國有企業(yè)不得因其具有國家所有權(quán)而獲得來自國家政策措施的任何“凈競爭優(yōu)勢”(net competitive advantage)。[注]參見Council of Australian Governments. Competition Principles Agreement 1995, Clause 3 Subclause (1).換言之，應當對國有企業(yè)和民營企業(yè)在稅收待遇、政策補貼、信貸成本、公共管制等方面的政策法規(guī)一視同仁，不對后者施加差別待遇。[注]參見Australian Federal Government. Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement 1996, p. 6.20世紀90年代以降，競爭中立政策首先發(fā)端于澳大利亞的國內(nèi)立法，隨后在與市場競爭有關(guān)的雙邊協(xié)議、多邊協(xié)議、國際軟法中均有所體現(xiàn)和發(fā)展，目前已經(jīng)成為極具國際潮流的競爭政策主張。[注]有關(guān)競爭中立政策的全球發(fā)展歷程的梳理，可參見石偉：《“競爭中立”制度的理論和實踐》，法律出版社2017年版，第38-75頁。在我國，競爭中立政策雖然未明文寫入相關(guān)市場競爭立法或政策文本中，但其已毋庸置疑地成為我國處理國有企業(yè)與民營企業(yè)的關(guān)系，擬定相關(guān)經(jīng)濟政策法規(guī)的指導思想。[注]2018年，國家市場監(jiān)督管理總局局長張茅在接受人民日報專訪時，便直接提出要堅持和遵守競爭中立政策，他表示，“要圍繞建設全國統(tǒng)一大市場的目標，健全競爭政策體系，堅持‘競爭中立’原則，即對國有企業(yè)和民營企業(yè)實行規(guī)則中立、稅收中立、債務中立，對所有市場主體一視同仁、平等對待。”參見中國經(jīng)濟時報：《以“競爭中立”營造國企、民企公平競爭環(huán)境》，和訊新聞：http://news.hexun.com/2018-11-08/195139199.html，2018年12月17日最后訪問。確立和落實競爭中立政策在我國現(xiàn)階段極具意義，因為在我國改革開放的實踐進程中，“始終面臨的一個難題是，在國有資本和非公資本所共同構(gòu)成的市場中，如何符合市場機制的規(guī)律對二者的關(guān)系進行妥善處理。一個長期難以改變的狀態(tài)是，國有資本的投資和經(jīng)營范圍過大、所涉范圍過寬，而非公資本卻面臨多處市場進入壁壘或隱形限制?！盵注]劉大洪、段宏磊：《混合所有制、公私合作制及市場準入法的改革論綱》，載《上海財經(jīng)大學學報》2017年第5期。而競爭中立政策能為解決此問題提供一個有效的制度指引，它有利于打破國有企業(yè)與民營企業(yè)間在政策措施層面的差別待遇，確保其在市場競爭環(huán)境中的“起點公平”。對民營企業(yè)家來說，競爭中立政策的確立也有利于穩(wěn)固其政策預期，打破其對民營經(jīng)濟“離場”論謠言的顧慮。

但是，在目前公平競爭審查制度對審查標準的設置中，競爭中立政策的精神并未完全有效落實。依照目前的審查標準體系，并不能完全甄別政策措施是否對國有企業(yè)設置了相較民營企業(yè)的“凈競爭優(yōu)勢”。在《實施細則》第14條至第17條所設計的四大類合計18項審查標準中，僅第14條“市場準入和退出標準”中的第(一)項“不得設置不合理和歧視性的準入和退出條件”的相關(guān)要求中對競爭中立政策有所體現(xiàn)，該項要求于第2點明確：不得“沒有法律法規(guī)依據(jù)或者國務院規(guī)定，對不同所有制、地區(qū)、組織形式的經(jīng)營者實施差別化待遇，設置不平等的市場準入和退出條件”。而依照國外競爭中立政策的基本原則，競爭中立意味著針對國有企業(yè)和民營企業(yè)在稅收、借貸與管制等方面全面的中立，不施加任何差別性待遇。[注]參見Australian Federal Government. Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement 1996, p. 16-19.因此，除了市場準入和退出標準之外，有關(guān)商品和要素自由流動標準、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準或影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準方面的政策法規(guī)，均有可能對民營經(jīng)濟施加差別性待遇。比如，在設置技術(shù)、檢驗標準時對民營企業(yè)施加更高標準，在落實財政補貼時優(yōu)先照顧國有企業(yè)，在招投標過程中排斥民營資本，等等。而《實施細則》在涉及這些方面的審查標準時，均再未強調(diào)政策法規(guī)可能存在的對不同所有制經(jīng)濟的不合理差別待遇問題，這種制度設計并未能完全反映競爭中立政策的要求，有可能造成一部分不利于民營經(jīng)濟發(fā)展的政策法規(guī)未被有效審查、甄別出來。

(二)審查對象中對存量政策法規(guī)有效審查的缺位

為確保公平競爭審查制度的有效實施，《實施細則》盡可能寬泛地規(guī)定了審查對象，將各類有可能限制競爭的政策法規(guī)均納入到了審查范圍，并實施了一系列制度保障審查的有效實施，如第5條、第6條對審查流程的基本規(guī)定，第7條、第8條對社會公眾參與、專家學者意見等的規(guī)定，第12條對定期評估制度的規(guī)定，等等。但是，這些有效的制度設計均局限于政策法規(guī)的“增量”，即僅僅設置了一種“前瞻性審查”；而一定程度上忽略了政策法規(guī)的“存量”，在“回顧性審查”層面有所疏忽。

我國領(lǐng)土廣袤，行政級別建制復雜，改革開放以來，為應對社會經(jīng)濟發(fā)展中不斷出現(xiàn)的各類問題，我國從中央到地方制定了數(shù)量繁雜、形式多樣、層級不一的政策措施，這些政策的存量中，必然有可觀的排除、限制競爭的內(nèi)容，亟待清理和修正。尤其是針對民營經(jīng)濟發(fā)展的政策問題，從認為民營經(jīng)濟是“公有制經(jīng)濟的必要的補充”，到“社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”，再到“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展”，我國對民營經(jīng)濟的政策態(tài)度是一個漸進式的改進和發(fā)展路徑，而非一蹴而就。這就決定了，我們的民營經(jīng)濟政策措施存量中，可能存在一系列已經(jīng)不適應當代經(jīng)濟發(fā)展需求，具有限制民營經(jīng)濟開展市場競爭效果的內(nèi)容，它們也亟待納入到公平競爭審查的范圍。亦即，應當把清理增量與存量結(jié)合起來，把“前瞻性審查”與“回顧性審查”結(jié)合起來。但是，目前所設計的公平競爭審查制度，則主要是針對政策存量發(fā)揮作用的制度設計，對于該制度出臺前已經(jīng)存在的相關(guān)政策措施，《實施細則》并未設置有效的審查方案。

在2016年出臺的《意見》中，明確規(guī)定了要在公平競爭審查制度的實施中“有序清理存量”，“按照‘誰制定、誰清理’的原則，各級人民政府及所屬部門要對照公平競爭審查標準，對現(xiàn)行政策措施區(qū)分不同情況，穩(wěn)妥把握節(jié)奏，有序清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法?！钡牵@一規(guī)定并未能有效反映到2017年底開始實施的《實施細則》中，在后者的文本設計中，主要針對“增量”的審查工作進行了相關(guān)部署，缺乏對“存量”審查的具體規(guī)定，這構(gòu)成一個亟待改進的制度疏漏。它將會導致若干限制競爭、影響民營經(jīng)濟發(fā)揮作用的政策法規(guī)游離于公平競爭審查制度發(fā)揮作用的空間之外，難以實時甄別和清理，對民營經(jīng)濟的長效發(fā)展構(gòu)成潛在桎梏。

(三)審查實施中監(jiān)督控制機制的弱化

目前我國公平競爭審查制度的實施主要是一種“自我控制”機制，即依賴于政策制定機關(guān)通過開展自我審查的形式，對排除、限制競爭的政策措施進行有效的甄別、清理和修正。《實施細則》雖在第五章專門規(guī)定了“社會監(jiān)督和責任追究”，但相關(guān)規(guī)定主要依賴于社會公眾的監(jiān)督舉報或上級機關(guān)的責令改正，并未建立起足夠剛性的監(jiān)督控制機制。

在國外，為確保公平競爭審查制度有效的監(jiān)督控制機制，通常會在反壟斷立法中規(guī)定“競爭倡導”制度。廣義上的競爭倡導(Competition Advocacy)泛指反壟斷主管機構(gòu)運用其在競爭、經(jīng)濟和消費者保護方面的專業(yè)知識加強一切形式的政府決策在促進競爭和消費者選擇上的作用的過程。[注]參見James C. Cooper, Paul A. Pautler, Todd J. Zywicki. Theory and Practice of Competition Advocacy at the FTC, Antitrust Law Journal, Vol. 72, No. 3, 2005.而狹義的競爭倡導經(jīng)常與“競爭評估”(Competition Assessment)一詞被同時提及，二者實際上反映了公平競爭審查制度在西方國家的實施過程。首先，反壟斷主管機構(gòu)會通過競爭評估甄別出具有限制競爭效果的政策措施，隨后，反壟斷主管機構(gòu)會對這些政策措施提出改進和修正意見，這即是競爭倡導的過程。[注]參見張占江：《政府反競爭行為的反壟斷法規(guī)制路徑研究——基于路徑適用的邏輯展開》，載《上海財經(jīng)大學學報》2014年第5期。歐美發(fā)達國家經(jīng)常會在立法中明確賦予反壟斷主管機構(gòu)享有競爭評估和競爭倡導的職權(quán)。如美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第46條即明確賦予聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)針對國會其他法案涉及競爭事項提出建議的權(quán)力。FTC近年來已經(jīng)在競爭倡導方面形成了一個“倡導檔案”(Advocacy Filings)，當政府部門做出影響市場競爭和消費者利益的公共管制決策時，F(xiàn)TC會提交意見函對相關(guān)的決策提供專業(yè)建議。[注]參見Federal Trade Commission. Advocacy Filings, https://www.ftc.gov/policy/advocacy/advocacy-filings?combine=&field_matter_number_value=&field_advocacy_document_terms_tid=All&field_date_value[min]=&field_date_value[max]=&items_per_page=20&page=39, 2018年12月17日最后訪問。在韓國《獨占規(guī)制與公正交易法》第63條規(guī)定，“相關(guān)行政機關(guān)的長官制定或者修改以限制競爭事項為內(nèi)容的慣例規(guī)則、告示時，應當事先向公正交易委員會通報。”如果公正交易委員會“認為該制定或者修改的慣例規(guī)則、告示包含限制競爭事項的，可以向相關(guān)行政機關(guān)的長官提出糾正限制競爭事項的意見。”[注]金河祿、蔡永浩：《中韓兩國競爭法比較研究》，中國政法大學出版社2012年版，第258頁。俄羅斯《保護競爭法》第23條也規(guī)定，反壟斷署有權(quán)“按照規(guī)定的程序，對專項市場保護措施、反傾銷措施和補貼措施的可能造成的結(jié)果，以及對調(diào)整海關(guān)進出口稅率對俄羅斯商品市場競爭造成的后果提供結(jié)論性意見”。[注]李福川：《俄羅斯反壟斷政策》，社會科學文獻出版社2010年版，第361-362頁。

由此可見，發(fā)達國家的競爭評估與競爭倡導制度主要通過反壟斷主管機構(gòu)予以“外部控制”進行，而中國目前的公平競爭審查則主要依賴于政策制定機關(guān)的自我控制?！兑庖姟芬?guī)定，“國家發(fā)展改革委、國務院法制辦、商務部、工商總局要會同有關(guān)部門，建立健全工作機制，指導公平競爭審查制度實施工作，并及時總結(jié)成效和經(jīng)驗，推動制度不斷完善，在條件成熟時組織開展第三方評估?！薄秾嵤┘殑t》第13條規(guī)定，“鼓勵各地區(qū)、各部門委托第三方專業(yè)機構(gòu)，協(xié)助對政策措施進行公平競爭審查和定期評估?！睋Q言之，在目前的公平競爭審查制度設計下，依托于反壟斷主管機構(gòu)的“第三方評估”僅作為一種倡導性法律規(guī)定而存在，反壟斷主管機構(gòu)并未被賦予明確的競爭評估與競爭倡導職權(quán)。

毋庸置疑，自我控制的實施機制極容易引發(fā)審查過程的軟約束問題：首先，如果某一限制競爭的政策措施符合政策制定機關(guān)的部門利益，那么它完全不具備審查和改進的動力；其次，即便自我審查的過程是真誠且可信的，但對一個不專司于市場競爭執(zhí)法問題的機構(gòu)來說，其是否真正具備評估政策措施對市場競爭潛在影響的能力，也是高度可疑的。由此，公平競爭審查的實施過程便陷入了“多重悖論式”的困局。[注]參見李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，載《華東政法大學學報》2017年第1期。在這樣的制度設計下，并無法確保不利于市場競爭的政策措施被完全有效篩選和甄別出來，公平競爭審查制度助推民營經(jīng)濟發(fā)展的功能定位也必然將大打折扣。

三、公平競爭審查制度之完善：構(gòu)建推動民營經(jīng)濟發(fā)展的制度基石

公平競爭審查制度剛剛進入全面實施階段，許多制度瑕疵都有待在實踐中不斷完善。目前，《反壟斷法》的修正也已經(jīng)提上日程，公平競爭審查制度有望在這次修法中寫入立法，從而促進競爭政策基礎性地位的確立。[注]參見李遠方：《反壟斷法十年迎修訂，執(zhí)法力度有望加大》，載《中國商報》2017年9月13日。在這樣一個關(guān)鍵的時點，有必要對公平競爭審查制度在審查標準、審查對象、實施機制中存在的上述瑕疵予以審慎修改，全面釋放該制度在促進市場公平競爭、促進政府職能轉(zhuǎn)變、正確處理國有企業(yè)與民營企業(yè)的關(guān)系等方面的功能，將公平競爭審查制度夯實為推動民營經(jīng)濟發(fā)展的基石。

(一)將“競爭中立”政策納入到公平競爭審查制度的基本理念與實施標準當中

競爭中立的本質(zhì)是強調(diào)發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，祛除政策措施設計中基于所有制差別而施加的差別待遇，其與反壟斷法和公平競爭審查制度的內(nèi)在精神具有一致性。理應將競爭中立嵌入到公平競爭審查制度的基本理念與實施標準當中，將政府對市場競爭的潛在損害壓縮在最小范圍之內(nèi)，[注]參見張占江：《政府行為競爭中立制度的構(gòu)造——以反壟斷法框架為基礎》，載《法學》2018年第6期。只有如此，民營經(jīng)濟方能打破制度壁壘的藩籬，真正實現(xiàn)與國有經(jīng)濟的公平競爭。

首先，應當將競爭中立確定為我國的基本競爭政策。如果說競爭政策是我國基礎性的經(jīng)濟政策，那么競爭中立政策理應成為“基礎中的基礎”，即基石性的競爭政策。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟背景下，政府行為理應恪守競爭中立，為不同所有制來源、不同資本屬性的企業(yè)提供一個公允、中性、無歧視的市場競爭環(huán)境。我國目前雖未在官方政策法規(guī)中明確競爭中立政策，但新時代以來有關(guān)處理國有企業(yè)與民營企業(yè)關(guān)系的若干經(jīng)濟改革規(guī)劃，如國有企業(yè)的混合所有制改革、國有企業(yè)的分類經(jīng)營改革等，均暗合競爭中立政策的基本要求。[注]參見石偉：《“競爭中立”制度的理論和實踐》，法律出版社2017年版，第152-155頁。換言之，我國已經(jīng)在切實實踐競爭中立政策，未來更應當直接在《反壟斷法》和《實施細則》中實現(xiàn)對競爭中立政策的明文規(guī)定，將其作為一個競爭法實施的理念基礎與基本原則。結(jié)合以澳大利亞為代表的有關(guān)競爭中立政策的國外立法經(jīng)驗來看，我國對競爭中立政策理念的基本要求應當主要包括：其一，稅收中立，即國有企業(yè)不能享有民營企業(yè)不具備的稅收豁免、稅收優(yōu)惠；其二，借貸中立，即國有企業(yè)承擔的信貸成本應當與民營企業(yè)居于同一水平；其三，管制中立，即國有企業(yè)和民營企業(yè)適用的政府管制政策是一致的。[注]參見Australian Federal Government. Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement 1996, p. 16-19.稅收、借貸和管制的“三個中立”是澳大利亞競爭中立政策的基本要求，并成為國際上絕大多數(shù)規(guī)定競爭中立政策的國家所堅持的基本規(guī)則。但是，在澳大利亞的競爭中立政策要求中，除“三個中立”之外，還有所謂的“商業(yè)回報率”要求，即要求國有企業(yè)必須遵循市場經(jīng)濟規(guī)則，向股東提供合理的商業(yè)回報，且國有企業(yè)的商品和服務定價應真實反映全部成本，不得從事不正當?shù)牡蛢r競爭，如果國有企業(yè)同時從事非營利性公共項目，則公共項目資金不得用于補貼其商業(yè)行為。筆者認為，考慮到中國國有企業(yè)所具有的政治意義、社會功能與經(jīng)濟地位，并不適宜完全依照澳大利亞的資本回報率要求對國有企業(yè)進行限制，且相關(guān)規(guī)則亦屬于《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等競爭法之外的法律規(guī)范的調(diào)整范圍，并不屬于本文所主要探討的公平競爭審查制度的相關(guān)規(guī)則調(diào)整范圍。因此，筆者認為中國競爭中立政策的要求，僅需貫徹稅收、借貸和管制的“三個中立”即可，并不需要完全照搬西方的相關(guān)制度，對商業(yè)回報率規(guī)則進行設置。凡是不符合稅收、借貸與管制中立要求的政策措施，均應當依照公平競爭審查制度的相關(guān)要求，予以清理和修正。

其次，應當按照競爭中立政策的基本要求，進一步修正和完善公平競爭審查制度的審查標準體系。除了應當保持目前《實施細則》第14條規(guī)定中符合競爭中立政策要求的內(nèi)容之外，還應當在第15條、第16條、第17條的相關(guān)規(guī)定中，全面落實競爭中立的“三個中立”之要求。目前第14條有關(guān)不得對不同所有制施加市場準入和退出條件的差別化待遇的規(guī)定，其實僅相當于“管制中立”規(guī)則中的“市場準入中立”，該要求符合中國市場準入相關(guān)制度的演進趨勢與改革走向。[注]參見管金平：《中國市場準入法律制度的演進趨勢與改革走向——基于自貿(mào)區(qū)負面清單制度的研究》，載《法商研究》2017年第6期。但是，為了全面符合和落實“三個中立”的要求，除市場準入和退出標準以外，應當增加規(guī)定，要求在政策措施對商品和要素自由流動的影響、對生產(chǎn)經(jīng)營成本的影響、對生產(chǎn)行為的影響等方面，均不應當存在所有制上的差別，真正做到對國有經(jīng)濟和民營經(jīng)濟的同等對待。

(二)建立回顧性審查機制，清理限制競爭的政策措施存量

公平競爭審查制度的實施既要關(guān)心政策措施的增量，又要有序清理存量。應當及時建立起公平競爭審查的回顧性審查機制，清理我國已經(jīng)實施的各類政策措施中排除、限制競爭的相關(guān)內(nèi)容，為促進民營經(jīng)濟發(fā)展掃清制度壁壘。為實現(xiàn)這一目標，最為妥切的方式自然是在《實施細則》中增加相關(guān)規(guī)定，單獨明確公平競爭審查制度對已實施的政策措施進行回顧清理的實施機制。但是，考慮到中國的公平競爭審查制度尚處于初創(chuàng)階段，各項配套措施并不成熟，而我國相關(guān)政策措施的“存量”又極為廣袤。在這樣的條件下，倉促地要求增加回顧性審查機制，則一方面會分散前瞻性審查的實施資源，影響其實際效果；另一方面，在審查能力尚缺乏實踐打磨的情況下，回顧性審查的具體結(jié)果是否可靠，也值得商榷。因此，筆者提供了一個在公平競爭審查尚無法建立系統(tǒng)的回顧性審查機制時的“過渡期”建議：通過在地方立法后評估中增加競爭評估相關(guān)內(nèi)容的形式，替代公平競爭審查制度發(fā)揮回顧性審查作用。

我國從2004年開始，為提高行政立法質(zhì)量，即要求建立起地方立法后評估制度，彼時的國務院《全面推進依法行政實施綱要》明確要求“規(guī)章、規(guī)范性文件施行后，制定機關(guān)、實施機關(guān)應當定期對其實施情況進行評估。”在這之后，中國各地方行政單位陸續(xù)開啟了地方立法后評估的相關(guān)實踐，并陸續(xù)形成了有關(guān)地方立法后評估的評估指標體系，主要包括合法性、合理性、實效性、協(xié)調(diào)性、立法技術(shù)性等各個方面。[注]參見姜述弢：《地方立法后評估制度的法治化及對策》，載《學術(shù)交流》2016年第4期。經(jīng)過十余年的發(fā)展，我國的地方立法后評估制度實施經(jīng)驗已經(jīng)較為充足，形成了較為規(guī)范化的工作流程。

從性質(zhì)上來看，地方立法后評估本身即是一種對規(guī)章、規(guī)范性文件等政策措施進行定期回顧性審查的有效機制，只不過，該評估主要局限于立法的合法性、合理性、立法實施效果等方面的傳統(tǒng)評估內(nèi)容，并不包含對市場競爭影響的評估。因此，筆者認為，可以通過將競爭評估內(nèi)容內(nèi)嵌于立法后評估指標體系的形式，使其能暫時發(fā)揮公平競爭審查制度回顧性審查機制的作用。2018年，在上述思想的指導下，筆者所參與的“武漢市政府規(guī)章立法后評估”項目在建立公平競爭回顧性審查機制方面進行了有效探索。該次立法后評估以《武漢市城市管線管理辦法》《武漢市長江隧道管理暫行辦法》《武漢市道路運輸管理規(guī)定》等八部地方政府規(guī)章為對象，在評估指標設計和執(zhí)行過程中，除了基礎內(nèi)容評估、成本收益評估、實施效果評估等傳統(tǒng)評估指標體系之外，另外單獨設立了“競爭專項評估”，該項評估下設有與公平競爭審查制度具體要求相一致的“市場準入和退出標準評估”、“商品和要素自由流動標準評估”、“影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準評估”、“影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準評估”和“例外性標準評估”，對相關(guān)立法可能存在的排除、限制競爭的規(guī)定進行審查。經(jīng)過評估后，八部政府規(guī)章中存在的限制競爭的規(guī)定被有效的甄別出來，評估小組審慎提出了相關(guān)制度改進建議。[注]相關(guān)報道可參見湖北省政府法制辦：《市政府法制辦舉辦政府規(guī)章立法后評估專家評審會》，湖北省人民政府法制辦公室網(wǎng)：http://www.hbzffz.gov.cn/zwdt/fxdt/whf/51674.htm，2018年12月17日最后訪問。筆者認為，這一工作經(jīng)驗值得做出推廣，它可以成為在公平競爭審查尚無法建立系統(tǒng)的回顧性審查機制時的過渡期實施方案。

(三)重塑反壟斷主管機構(gòu)職權(quán)，明確其競爭評估與競爭倡導職能

目前我國公平競爭審查制度的實施機制主要交由政策制定機關(guān)進行自我審查、自我控制。在該制度實施的初期，考慮到中國政策制定機構(gòu)眾多、政策數(shù)量龐大且多樣化，這尚且可以算作一個權(quán)宜之計，但從未來發(fā)展的大方向上來看，將反壟斷主管機構(gòu)參與到審查機制當中，增加有效的外部控制機制，顯然是必然選擇。[注]參見向立力：《中國公平競爭審查制度的理論梳理、制度基礎與機制完善》，載《法治研究》2017年第3期。依照2018年初的國務院機構(gòu)改革規(guī)劃，新成立的國家市場監(jiān)督管理總局將統(tǒng)合原發(fā)改委、商務部、工商局有關(guān)反壟斷執(zhí)法的職責，成為統(tǒng)一的反壟斷主管機構(gòu)。應當利用這次反壟斷主管機構(gòu)改革的契機，對國家市場監(jiān)督管理總局的反壟斷職權(quán)進行重塑，明確其享有對政策措施開展競爭評估和競爭倡導的職能，構(gòu)建公平競爭審查制度的外部控制機制。

因此，未來《實施細則》應當將公平競爭審查制度建立成“自我控制+外部控制”的有效實施機制，即一項政策措施在出臺前首先交由政策制定機構(gòu)進行自我審查，然后再由反壟斷主管機構(gòu)進行競爭評估，如果經(jīng)評估認為具有排除、限制競爭效果，則要通過競爭倡導的形式對其進行修正。考慮到中國經(jīng)濟政策體量巨大、政府機構(gòu)建制復雜，強制性地要求任何政策措施在政策制定機構(gòu)自我審查后，都必須送交反壟斷主管機構(gòu)進行競爭評估的做法并不現(xiàn)實，也會造成過高的工作負擔，影響效率。因此，一個可以想到的折中處理方案是：如果政策制定機構(gòu)自我審查的評估結(jié)論是肯定性的，即認為政策措施不會限制競爭，則可自由選擇是否送交競爭評估；如果評估結(jié)論是否定性的，則必須送交競爭評估。與此同時，為確保外部控制機制的足夠威懾性，應當規(guī)定反壟斷主管機構(gòu)有權(quán)主動對各級行政機關(guān)或地方立法機關(guān)的任何政府管制決策開展競爭評估，相應的政策措施制定機構(gòu)有義務進行配合。反壟斷主管機構(gòu)既可以在政策措施制定階段開展競爭倡導，即“規(guī)則制定層面的競爭倡導”，又可以在政策措施已經(jīng)實施時，根據(jù)其對市場競爭產(chǎn)生的實際影響開展倡導活動，即“規(guī)則實施層面的競爭倡導”。[注]參見張占江：《政府反競爭行為的反壟斷法規(guī)制路徑研究——基于路徑適用的邏輯展開》，載《上海財經(jīng)大學學報》2014年第5期。由此，政策措施的制定和實施過程才會一直受到反壟斷主管機構(gòu)的實時控制，防止其產(chǎn)生對市場競爭的不正當限制，助推民營經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)劃方能構(gòu)建起一個長期、穩(wěn)定、優(yōu)化的政策環(huán)境。

結(jié)語

在新時代背景下，民營經(jīng)濟的發(fā)展怎么強調(diào)都不為過，而在法律制度層面為民營經(jīng)濟的發(fā)展構(gòu)建起一個可靠基石，則顯然是當務之急。公平競爭審查制度有助于清理和修正我國不利于民營經(jīng)濟發(fā)展、不正當限制競爭的政策法規(guī)，為助推民營經(jīng)濟發(fā)展奠定必要的政策環(huán)境。本文基于這一目標定位，為公平競爭審查制度在審查標準、審查對象、實施機制等方面存在的問題提出了改進建議，希望能夠為我國市場競爭環(huán)境的優(yōu)化與民營經(jīng)濟的發(fā)展貢獻綿薄之力?！笆侵贫仁沟酶偁幊蔀榭赡?，并塑造了其形式和強度?！盵注][美]戴維·格伯爾：《全球競爭：法律、市場和全球化》，陳若鴻譯，中國法制出版社2012年版，第3頁。在公平競爭審查制度的護航下，我國民營經(jīng)濟的發(fā)展必將走向更廣闊的舞臺。