華東政法大學(xué) 張莉

近年來外資并購規(guī)模在快速增長，成為全球直接外資流量增長的主要推動(dòng)力量[1]。然而，在對東道國的經(jīng)濟(jì)、就業(yè)產(chǎn)生積極作用的同時(shí)，外資并購可能導(dǎo)致東道國國內(nèi)相關(guān)的關(guān)鍵部門和關(guān)鍵技術(shù)被外國投資者控制。因此為了維護(hù)國家安全，東道國政府通常對外資并購實(shí)施一定的干預(yù)和限制，其中最重要的法律手段就是國家安全審查[2]。

自中海油收購優(yōu)尼科失敗以來，我國的知名企業(yè)多次出海進(jìn)軍美國，但最后大多還是以失敗收場[3]。與此同時(shí)，美國政府在《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)出臺后加大力度審查，接受審查的交易數(shù)量也較以前有了較大上升。美國在國家安全審查方面具備相對完備的制度體系，貿(mào)易摩擦和逆全球化浪潮之下，研究相關(guān)制度，從而提出相應(yīng)建議，有利于我國企業(yè)更快更好地“走出去”。

1 美國外資并購國家安全制度的框架

1.1 審查部門

1.1.1 美國外資投資委員會(CFIUS)

1975年依據(jù)美國總統(tǒng)的11858號行政命令設(shè)立的CFIUS是美國負(fù)責(zé)外資并購國家審查的專門機(jī)構(gòu)，其主要負(fù)責(zé)監(jiān)控和評估外國投資對美國安全的影響并根據(jù)監(jiān)測結(jié)果和現(xiàn)實(shí)需要建立國家安全委員會和經(jīng)濟(jì)委員會采取適當(dāng)措施[4]。

FINSA對CFIUS成員的工作方式還增加了兩條特別規(guī)定。

第一，是創(chuàng)立了牽頭機(jī)構(gòu)的制度，財(cái)政部長應(yīng)視情況指定委員會一個(gè)或多個(gè)成員作為牽頭機(jī)構(gòu)(其職責(zé)包括：審查受管轄的并購交易、就減緩協(xié)議進(jìn)行談判，或者就并購交易約定的其他條件；監(jiān)督已經(jīng)完成的交易，以確保交易方切實(shí)履行減緩協(xié)議或者交易約定的其他條件；就所管轄并購案件涉及的任何交易或者其他情況的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的修改提供定期報(bào)告，確保所有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的修改報(bào)告給美國情報(bào)局長、司法部長以及其他與修改有實(shí)質(zhì)利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo))代表委員會[3]。CFIUS是對外國投資進(jìn)行國家安全審查的專門機(jī)構(gòu)，而財(cái)政部整體而言是“親外資”的，由其主導(dǎo)CFIUS審查將不能對國家安全進(jìn)行全面的保護(hù)，尤其是在“后911”時(shí)代(2011年，美國遭受了“9·11”恐怖襲擊。在這一背景下，外國投資的增長加劇了美國對外國資本進(jìn)入及控制美國經(jīng)濟(jì)的擔(dān)憂。一些國會議員建議就外國投資對美國經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)和工業(yè)產(chǎn)能的長期影響，以及其對滿足美國國防需要和安全利益的能力影響進(jìn)行更嚴(yán)格的考量)。因此，牽頭機(jī)構(gòu)的設(shè)立在CFIUS的內(nèi)部形成了對財(cái)政部的權(quán)力制約。

第二個(gè)創(chuàng)新就是在各成員的高級官員層面上進(jìn)行工作，例如國防部在CFIUS的代表就是其內(nèi)部的專職機(jī)構(gòu)——國防科技安全局。這一工作特點(diǎn)有利于在成員眾多的CFIUS內(nèi)部形成有效協(xié)調(diào)，從而保證國家安全審查程序的效力；高層官員對于國家安全審查程序中部分事項(xiàng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，也體現(xiàn)了這一程序本身及其決定的嚴(yán)肅性。

1.1.2 總統(tǒng)

根據(jù)FINSA，總統(tǒng)的職責(zé)有三：一是決定權(quán)。CFIUS可以能向總統(tǒng)建議阻止某項(xiàng)外資并購，但最終只有總統(tǒng)才真正有權(quán)阻止一個(gè)外資并購項(xiàng)目。二是宣布權(quán)。總統(tǒng)在收到CFIUS調(diào)查報(bào)告后的15天內(nèi)應(yīng)作出是否同意的決定并宣布。三是執(zhí)行權(quán)?？偨y(tǒng)可以在宣布決定后直接命令司法部長組織商討適當(dāng)?shù)姆绞揭詧?zhí)行其決定[5]。但至今總統(tǒng)只阻止了一起外資并購：1990年中國航空技術(shù)進(jìn)出口公司（該公司主要生產(chǎn)民用飛機(jī)部件，極少涉及軍事用途)對飛機(jī)零部件廠商MAMCO公司的收購，被時(shí)任總統(tǒng)的喬治·布什以“國家安全”名義拒絕。

1.1.3 國會

美國整體體制中總統(tǒng)和國會的相互制衡表現(xiàn)在眾多方面，在外資政策決定權(quán)中亦是?？偨y(tǒng)作為行政機(jī)關(guān)首腦，促進(jìn)自由貿(mào)易是其基本責(zé)任之一，因此常強(qiáng)調(diào)外資并購帶來的正效益[6]。然而，國會常職責(zé)行政機(jī)關(guān)對外資并購的審查不利，導(dǎo)致外資涌入并使美國經(jīng)濟(jì)更加脆弱，從而不利于國家安全的維護(hù)[7]。除了國會被憲法賦予的立法權(quán)體現(xiàn)在對外資并購的審查中，為了對外資并購的行政審查進(jìn)行有效的外部監(jiān)督，更好地實(shí)現(xiàn)外資并購帶來的經(jīng)濟(jì)正效益與或然的國家安全威脅之間的平衡，國會還擁有對其的監(jiān)督權(quán)。美國媒體制造的輿論導(dǎo)向也能夠影響國會的涉外經(jīng)濟(jì)規(guī)則制定，媒體通過表達(dá)智庫觀點(diǎn)來塑造公眾輿論，從而影響利益集團(tuán)的活動(dòng)，或直接為國會制定外資政策提供信息來源。立法實(shí)踐表明，其制定或修改法律及政策的最初動(dòng)議往往來源于經(jīng)過傳播和渲染而成為焦點(diǎn)的事件。

1.2 審查標(biāo)準(zhǔn)

FINSA首次列明了審查標(biāo)準(zhǔn)，國家安全審查重點(diǎn)關(guān)注外資收購的“重要基礎(chǔ)設(shè)施”以及來自外國的“國有企業(yè)”并購。同時(shí)首次列明了審查時(shí)的考量因素，包括：對美國構(gòu)成威脅的國家獲得可能技術(shù)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)；對重要基礎(chǔ)社會和重要技術(shù)可能造成的影響；與在外國政府控制下的資產(chǎn)是否相關(guān)。對于涉及外國國有企業(yè)的并購，F(xiàn)INSA提出的考量因素包括該外國政府與美國之間的外交是否一致、在多邊反恐、防止核擴(kuò)散以及出口限制方面的政策是否一致[5]。由此，美國國會對外國國有企業(yè)采用了國籍方法來衡量國家安全風(fēng)險(xiǎn)[8]。相較于將經(jīng)濟(jì)安全單列為審查標(biāo)準(zhǔn)，美國政府更傾向于在唯一的國家安全標(biāo)準(zhǔn)之下納入經(jīng)濟(jì)性考慮因素。通過這樣的安全，CFIUS可對外資并購交易中確實(shí)與國家安全相關(guān)的經(jīng)濟(jì)因素進(jìn)行審查，又避免了他國以寬泛的經(jīng)濟(jì)安全為由阻止美國投資者在國外的投資活動(dòng)，從而不利于美國經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展并因此威脅美國國家安全。

2 對中企并購策略的建議

2.1 重視CFIUS的審查資格

梳理美國對外商投資國家安全審查的基本架構(gòu)后可見，CFIUS是其唯一執(zhí)行部門，CFIUS的國家安全審查不可以被任何部門的行政許可代替。然而，我國企業(yè)常常輕視CFIUS的這一法定地位。羅爾斯公司并購風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目時(shí)，認(rèn)為依靠海軍部門批準(zhǔn)則可免于國家安全審查；2010年5月華為收購3LEAF時(shí)選擇向美國商務(wù)部工業(yè)與信息局遞交申請，商務(wù)部批示“出口3LEAF技術(shù)無需許可”，沒有主動(dòng)申請CFIUS的審查，于是直至CFIUS要求華為方面才遞交審查申請，而這時(shí)距約定的收購時(shí)間已過半年，CFIUS于是建議華為放棄并購。

2.2 設(shè)計(jì)合理交易架構(gòu)

如果海外并購交易中可能存在阻礙審查通過的成分，就需要通過并購方建立一個(gè)合理的交易架構(gòu)來應(yīng)對CFIUS的審查。雙匯在并購Smithfield時(shí)承諾并購后不會向美國出口雙匯的產(chǎn)品，消除了CFIUS對危害美國經(jīng)濟(jì)的擔(dān)憂；聯(lián)想為了達(dá)成IBM個(gè)人電腦并購交易，有意規(guī)避了與政府相關(guān)的業(yè)務(wù)；而華為的歷次并購均關(guān)系到關(guān)鍵高科技技術(shù)，無論華為如何表態(tài)及更改交易方案都未能通過CFIUS審查。交易架構(gòu)設(shè)計(jì)的重要性由此體現(xiàn)，即如何選擇標(biāo)的，將與國家安全有關(guān)的技術(shù)、股權(quán)或資產(chǎn)等從中抽離[3]。

2.3 與媒體積極有效交流，積極游說

如前所述，國會深受媒體制造的輿論導(dǎo)向所影響，游說國會是一種美國國內(nèi)普遍認(rèn)可的有效規(guī)則，但我國企業(yè)常常忽視這一點(diǎn)。我國企業(yè)習(xí)慣于直接求助我國商務(wù)部或美國當(dāng)局以打破在交易中的被動(dòng)地位，我們將“官本位”思想施加與美國主流的規(guī)則之上是不恰當(dāng)?shù)腫9]。

在雙匯并購Smithfield一案中，紐約時(shí)報(bào)在并購公告發(fā)布后報(bào)道了耶魯大學(xué)金融學(xué)教授陳志武對這項(xiàng)交易極為積極的評價(jià)，華爾街日報(bào)也緊隨其后報(bào)道了Smithfield總裁接受國會聽證的消息，甚至還刊登了雙匯國際董事長萬隆的奮斗歷程，并稱其為美國豬頭的新國王。如此正面的報(bào)道不僅增加了美國民眾對于雙匯的好感，也為對其的審查產(chǎn)生了推動(dòng)。

3 結(jié)語

美國自居實(shí)行自由開放的國家投資政策，但它也是最早就外資并購國家安全審查規(guī)則進(jìn)行專門立法的國家，并在不斷的多方博弈中發(fā)展出了較為成熟和完善的外資并購國家安全審查制度。從以往的經(jīng)驗(yàn)來看，中企在美的并購活動(dòng)并不順利，且大多都以失敗告終。失敗的原因主要是因?yàn)槭艿矫绹赓Y并購國家安全審查帶來的阻力：要么無法通過國家安全審查，要么迫于其政治輿論壓力而被迫放棄收購。面對中國在美并購?fù)顿Y趨勢的不斷擴(kuò)大，中企急需提升并購能力以提高赴美并購的成功率，希望本人結(jié)合美國制度提出的相應(yīng)建議也能為中方企業(yè)赴美并購活動(dòng)帶來些許幫助。