（燕山大學(xué)文法學(xué)院 066004）

劉立斌 （河北省高級(jí)人民法院 050051）

杜云生 （河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心 050000）

文化遺產(chǎn)包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。物質(zhì)文化遺產(chǎn)涵蓋古遺址、古建筑、文獻(xiàn)、藝術(shù)品、歷史名城、名鎮(zhèn)、名街等。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涵蓋民間文學(xué)、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、傳統(tǒng)體育競(jìng)技與雜技、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)工藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民俗等十類。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)于增強(qiáng)中華民族的文化認(rèn)同，維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，促進(jìn)社會(huì)和諧和可持續(xù)發(fā)展具有重要作用。

河北是中華民族的重要發(fā)祥地之一，在歷史上也是民族大融合和文化大交匯的聚集區(qū)。按照文化類型看，農(nóng)耕文化、游牧文化、海洋文化在河北均有分布，在“燕趙文化”這個(gè)大的文化圈和豐厚文化土壤的培育中，自然孕育了品類齊全、特色鮮明、內(nèi)涵豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)樣式。截止2018年，河北已公布省級(jí)非遺名錄項(xiàng)目832項(xiàng)，其中148項(xiàng)列入國務(wù)院公布的國家級(jí)非遺代表作名錄，數(shù)量居全國前列。蔚縣剪紙、豐寧滿族剪紙入選聯(lián)合國教科文組織“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”。

2011年6月1日，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒布施行。2014年6月1日，《河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）的正式施行，標(biāo)志著河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)迎來了一個(gè)依法保護(hù)的新階段，加之各級(jí)各類非遺保護(hù)規(guī)章、辦法、制度等，非遺保護(hù)開始從工作自覺向法律自覺轉(zhuǎn)變、從工作措施向法律措施轉(zhuǎn)變、從行政手段向法律手段轉(zhuǎn)變，河北非遺保護(hù)法治化進(jìn)程逐步加快，政策法規(guī)體系日益健全和完善。

一、非遺保護(hù)困境呼喚加快立法進(jìn)程

現(xiàn)代化和城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，對(duì)以農(nóng)耕文明為基礎(chǔ)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)帶來巨大的沖擊和挑戰(zhàn)。加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)已經(jīng)刻不容緩。在行政保護(hù)時(shí)效相對(duì)短期、保護(hù)效力相續(xù)薄弱的情況下，通過立法保護(hù)，將有效的保護(hù)理念、政策、措施等上升固化為法律條文、體現(xiàn)為國家意志，為非遺保護(hù)提供了強(qiáng)有力度、持續(xù)可靠的制度化保障。

一直以來，河北社會(huì)各界對(duì)非遺保護(hù)立法的呼聲高漲，一些政協(xié)委員、人大代表在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，從法治角度給予了非遺保護(hù)更多的關(guān)注，提出了許多單項(xiàng)的或是全領(lǐng)域的法治化保護(hù)建議，為河北非遺法治化保護(hù)創(chuàng)造了廣泛的政治氛圍。2010年，正定縣與臨城縣“趙云故里”之爭(zhēng)形成的輿情熱點(diǎn)，一定程度上對(duì)于規(guī)范非遺評(píng)審和退出機(jī)制，乃至形成法律制度也起到了助推作用。2013年2月，在省十二屆人大一次會(huì)議上，王自勇等代表提出要盡快頒布河北省的非遺條例，為全省非遺保護(hù)提供根本遵循。2011年6月1日，國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法正式頒布實(shí)施，這是繼《文物保護(hù)法》之后又一項(xiàng)重要文化領(lǐng)域的法律，具有里程碑的意義。貴州、云南均已出臺(tái)過《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，又分別于2012年3月、2013年3月出臺(tái)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》。以上對(duì)河北加快非遺立法進(jìn)程起到了積極促進(jìn)作用。

二、非遺立法的背景和法理之爭(zhēng)

相對(duì)于二十世紀(jì)五、六十年代日本、韓國分別開始對(duì)“無形文化財(cái)（即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)）”進(jìn)行立法保護(hù)，我國則相對(duì)滯后，全國人大教科文衛(wèi)委正式啟動(dòng)民族民間文化立法調(diào)研始于1998年。之所以這樣，一方面，改革開放后，國家以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心。具體到文化部門，1998年之前，則以文化市場(chǎng)的繁榮管理為中心，對(duì)于民族民間文化缺少應(yīng)有的的重視。另一方面，隨著世界范圍內(nèi)對(duì)自然遺產(chǎn)、物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，對(duì)于以知識(shí)、技藝、觀念等為核心的無形文化遺產(chǎn)的保護(hù)也逐步提上日程，形成共識(shí)。

除此之外，在法律層面上，對(duì)于民族民間文化立法，文化理論界和黨委政府有關(guān)方面還有不少認(rèn)識(shí)上的分歧：一是民族文化如何入法。我國有56個(gè)民族，立法涉及民族生產(chǎn)生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣、民族信仰、價(jià)值觀等方面，民族文化的豐富性、多樣性，決定了用統(tǒng)一法語界定民族文化很難；二是精華與糟粕如何界定。如果精華與糟粕立法理念偏差，會(huì)為傳統(tǒng)文化中的糟粕留下生存和流傳的法律空間；三是知識(shí)產(chǎn)權(quán)如何保護(hù)。民間文化不同于科技等方面的發(fā)明創(chuàng)造，科技發(fā)明的主體和技藝十分明確和具體，但民間文化有個(gè)歷史傳承發(fā)展的過程，是群體智慧累加的創(chuàng)造，脈絡(luò)復(fù)雜；四是部門利益如何協(xié)調(diào)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)涉及諸多部門，如何在法律層面上處理文化與其他部門之間的利益關(guān)系和工作關(guān)系，需要權(quán)限劃分清晰；五是行政保護(hù)與民事保護(hù)如何分野。即公法與私法的問題。民間文化保護(hù)需要靠政府采取相應(yīng)的行政手段，從政策、資金等方面進(jìn)行搶救、傳承和發(fā)展，防止民間文化的迅速消亡。但民事保護(hù)也不可忽視，要尊重講述者、表演者、翻譯者的精神權(quán)利、智力權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，要對(duì)其傳統(tǒng)技藝的保密給予法律保護(hù)。行政保護(hù)與民事保護(hù)過分強(qiáng)調(diào)其一，就形成矛盾；六是保護(hù)方式如何確立。保護(hù)手段和方式是否都用法律形式或是用什么樣的法律形式確認(rèn)下來，有不同看法。

即便有諸多情況和爭(zhēng)議，但隨著國家對(duì)文化建設(shè)以及傳統(tǒng)文化的日益重視，以及隨著非遺保護(hù)工作的深入推進(jìn)，轟轟烈烈、卓有成效的非遺保護(hù)工作實(shí)踐，加快非遺立法進(jìn)程在全社會(huì)形成了共識(shí)。同時(shí)，通過法律的形式把國家關(guān)于傳統(tǒng)文化保護(hù)弘揚(yáng)的指導(dǎo)方針、原則理念、任務(wù)措施確定下來，把非遺保護(hù)的政府行程、社會(huì)行動(dòng)、個(gè)人行為變?yōu)榫哂幸?guī)范約束和激勵(lì)倡導(dǎo)效能的法律制度，既是社會(huì)主義文化繁榮發(fā)展的需要，更是社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的需要。

三、河北非遺《條例》頒布的重要意義和主要內(nèi)容

2014年3月21日，《河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》經(jīng)省十二屆人大常委會(huì)第七次會(huì)議全票通過，并于當(dāng)年6月1日起施行。出臺(tái)《條例》意義重大而深遠(yuǎn)?！稐l例》是繼河北文物保護(hù)法規(guī)頒布30年來，文化領(lǐng)域的又一部重要法律，一是可以顯著提升文化立法的層次和水平，使之成為省內(nèi)非遺保護(hù)的最具法律效力的法規(guī)；二是進(jìn)一步豐富河北文化法律體系的內(nèi)容，使河北文化領(lǐng)域的法規(guī)更趨完整和健全；三是充分彰顯河北非遺保護(hù)的努力和決心，體現(xiàn)出行政保護(hù)向法治化建設(shè)的轉(zhuǎn)變。

河北的《條例》內(nèi)容既與《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》保持一致，又借鑒吸收了外省市的經(jīng)驗(yàn)，與我省實(shí)際相適應(yīng)，并具有以下突出特點(diǎn)：

一是強(qiáng)化政府主體責(zé)任?！稐l例》更加突出政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作中的責(zé)任主體地位。明確規(guī)定政府對(duì)非遺的保護(hù)保存所應(yīng)承擔(dān)和履行的法律責(zé)任，政府所應(yīng)建立的對(duì)傳承人的扶持政策等，對(duì)各級(jí)政府提出了具有約束作用的明確規(guī)定。這充分體現(xiàn)了代表國家履行社會(huì)責(zé)任的各級(jí)政府的行為取向，是“政府主導(dǎo)、社會(huì)參與”非遺保護(hù)原則的法律體現(xiàn)。

二是建立健全保障措施。針對(duì)一些地方重視程度不夠、財(cái)政資金缺少保障、“重申報(bào)、輕保護(hù)”等問題?！稐l例》明確規(guī)定各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)將非遺保護(hù)、保存工作納入地方發(fā)展規(guī)劃，保護(hù)專項(xiàng)資金列入地方財(cái)政預(yù)算。而且專項(xiàng)資金要隨著非遺項(xiàng)目的增加而增加。同時(shí)，要求非遺保護(hù)專項(xiàng)資金?？顚Ｓ茫菇亓?、挪用、侵占等行為，違反者將受到相應(yīng)的行政或刑事罰則。還特別規(guī)定了專項(xiàng)資金的使用范圍和程序。以上這些確定而剛性的規(guī)定為解決非遺保護(hù)工作經(jīng)費(fèi)問題提供了堅(jiān)實(shí)的法律保障。

三是實(shí)行動(dòng)態(tài)管理制度。項(xiàng)目保護(hù)單位是具體負(fù)責(zé)實(shí)施項(xiàng)目保護(hù)的責(zé)任單位?！稐l例》增加了對(duì)保護(hù)單位的認(rèn)定內(nèi)容，明確了認(rèn)定程序、申報(bào)條件、履行職責(zé)等，將有效解決實(shí)際工作中存在的一些保護(hù)單位主體不規(guī)范、職責(zé)不清、履職不到位、濫用職權(quán)等問題。同時(shí)，規(guī)定了代表性傳承人應(yīng)享有的權(quán)利，明確了代表性傳承人應(yīng)履行的義務(wù)，確立了代表性傳承人的動(dòng)態(tài)管理制度。對(duì)省級(jí)代表性傳承人進(jìn)行年審檢查認(rèn)證的動(dòng)態(tài)管理制度是河北的創(chuàng)舉，這一創(chuàng)新性措施用法規(guī)的形式得到確認(rèn)，并在之后進(jìn)行實(shí)施，對(duì)無正當(dāng)理由不履行傳承傳習(xí)義務(wù)的代表性傳承人予以警告甚至取消資格，產(chǎn)生了良好的管理激勵(lì)效果。此外，為提高透明度、公平性，便于公民、法人或者其他組織依法維護(hù)自身的合法權(quán)利，《條例》明確規(guī)定對(duì)已列入名錄的項(xiàng)目、列入代表性傳承人、列入保護(hù)單位等仍持有異議的，可以按照有關(guān)程序反映，并依照有關(guān)規(guī)定處理。這項(xiàng)規(guī)定既反映了非遺保護(hù)工作的實(shí)際情況，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了要加強(qiáng)名錄項(xiàng)目保護(hù)以及保護(hù)單位、代表性傳承人的權(quán)利義務(wù)并重，并確立了相應(yīng)的動(dòng)態(tài)管理制度，也彌補(bǔ)了《非遺法》的空白。

四是堅(jiān)持保護(hù)利用并重。為正確處理繼承和創(chuàng)新、保護(hù)和利用的關(guān)系，《條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)支持有效保護(hù)、合理利用非遺資源，開發(fā)具有地方特色和市場(chǎng)潛力的文化產(chǎn)品、文化服務(wù)。這些規(guī)定明確對(duì)合理利用非遺資源確立了創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的理念思想，避免了非遺“保護(hù)性破壞”和“破壞性保護(hù)”，也完全符合“保護(hù)為主、搶救第一，合理利用、傳承發(fā)展”的非遺保護(hù)方針。

五是調(diào)動(dòng)社會(huì)各界參與。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是既是政府的責(zé)任，也是全社會(huì)各界共同的事業(yè)?！稐l例》圍繞非遺挖掘、整理、研究、傳承、傳播、交流等工作，對(duì)公共文化機(jī)構(gòu)、科研院所、文藝表演團(tuán)體等提出了要求，對(duì)學(xué)校開展非遺教育也做出了規(guī)定，充分體現(xiàn)社會(huì)各界廣泛參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)。

四、提高非遺保護(hù)法治化質(zhì)量和水平任重而道遠(yuǎn)

《條例》頒布后，全省各級(jí)地方政府、文化及有關(guān)行政部門、社會(huì)各界在非遺保護(hù)領(lǐng)域積極學(xué)法、依法、用法，取得了較好效果。但是，各方在履行《條例》所規(guī)定的職責(zé)、義務(wù)，樹立法治意識(shí)、健全法治體系、嚴(yán)格依法保護(hù)，提高法治化質(zhì)量和水平方面，以及提高非遺持有者知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和維權(quán)意識(shí)等方面，我省在非遺法律實(shí)踐過程中仍有一些問題亟待解決，任重而道遠(yuǎn)。

一是加強(qiáng)行政保障。非遺保護(hù)是公益性社會(huì)事業(yè)，功在當(dāng)代、利在千秋，政府是責(zé)任主體。需進(jìn)一步提高各級(jí)政府非遺保護(hù)的認(rèn)識(shí)自覺和行動(dòng)自覺，推動(dòng)各級(jí)政府的法律責(zé)任能夠嚴(yán)格按照《條例》規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)，切實(shí)將非遺保護(hù)工作列入地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展規(guī)劃，將保護(hù)經(jīng)費(fèi)、人才隊(duì)伍和工作機(jī)構(gòu)、設(shè)施建設(shè)等方面給予必要保障。

二是健全法律體系?，F(xiàn)行《條例》主要是一部行政法，有些規(guī)定是框架性和指導(dǎo)性的，需要制定和完善與《條例》相關(guān)的配套政策。同時(shí)，《條例》在涉及民法、刑法法則等方面相對(duì)較少，與其他法規(guī)的銜接或司法解釋也存在不少間隙，非遺法律適用與工作實(shí)踐有錯(cuò)位。在執(zhí)法主體、權(quán)限、隊(duì)伍、規(guī)范上尚需進(jìn)一步明確等。以上需要不斷健全相關(guān)的法律法規(guī)，不斷形成以《條例》為中心的非遺保護(hù)法律體系，注重法規(guī)制定和執(zhí)行的透明度、公平性、民主化，自覺接受社會(huì)監(jiān)督，切實(shí)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。比如，2016、2017，河北省“五道古火會(huì)”非遺傳承人楊風(fēng)申涉嫌非法制造爆炸物罪一案，在全國一度引發(fā)熱議。最終，楊風(fēng)申犯非法制造爆炸物罪，雖免予刑事處罰，但留給我們諸多思考，非遺工作應(yīng)堅(jiān)持依法保護(hù)傳承，一方面要遵守非遺專門法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)遵守現(xiàn)行的各項(xiàng)法規(guī)，在具體非遺實(shí)踐中，確實(shí)還缺乏對(duì)涉及到火藥、食品添加劑、中藥配方、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等的具體適用法律解釋，加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)，聚焦新情況新問題，盡快研究出臺(tái)與《非遺法》和其他法律法規(guī)相銜接配套的法規(guī)細(xì)則、操作規(guī)范或指導(dǎo)意見，必要而緊迫。

三是創(chuàng)新法治保護(hù)理念。非遺法治保護(hù)理念應(yīng)與非遺保護(hù)實(shí)踐相統(tǒng)一。隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加快和非遺保護(hù)實(shí)踐的深化，以及對(duì)非遺自身發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識(shí)，關(guān)于非遺保護(hù)堅(jiān)持創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展、非遺創(chuàng)造發(fā)展要尊重社區(qū)認(rèn)同和社區(qū)參與、文化生態(tài)建設(shè)要“見人見物見生活”、注重非遺傳承能力建設(shè)、正確處理保護(hù)傳承與開發(fā)利用的關(guān)系、堅(jiān)持傳承與傳播相互借重、非遺保護(hù)既要保護(hù)其表現(xiàn)形式更要保護(hù)其承載的文化精神價(jià)值、既要保護(hù)文化藝術(shù)樣式又要保護(hù)對(duì)社區(qū)秩序構(gòu)建有道德制度意義的鄉(xiāng)規(guī)民約等理念和認(rèn)知，都需要在實(shí)踐過程中形成行之有效的政策措施，并將其上升為法律，以不斷提高非遺保護(hù)法治化質(zhì)量和水平。

非遺保護(hù)是文化建設(shè)的重要組成部分，關(guān)系民生福祉、民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)穩(wěn)定和文化安全，政策和政治性強(qiáng)、專業(yè)性高、涉及面廣，是一項(xiàng)綜合施策的文化事業(yè)。因此，在堅(jiān)持依法保護(hù)的同時(shí)，也需堅(jiān)持問題導(dǎo)向和目標(biāo)導(dǎo)向，統(tǒng)籌兼顧，綜合治理，不斷使非遺保護(hù)實(shí)現(xiàn)科學(xué)化、規(guī)范化、可持續(xù)化。