范雪珂

(廣東外語外貿(mào)大學法學院，廣東廣州 510006)

一般認為，法益是指法所保護的利益。[注]參見 大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第23頁。這大致相當于我國傳統(tǒng)刑法理論中的犯罪客體這一概念。近年來，我國越來越多的刑法學者開始用法益這一概念，筆者于本文亦使用法益這一概念來代指犯罪客體。

在我國刑法中，危害食品安全罪是指我國《刑法》第143條和第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。由于這兩個罪名規(guī)定在我國《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，因此刑法理論的通說認為，本類犯罪侵犯的是雙重客體：一是國家對食品安全的管理制度；二是不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全。[注]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第377頁。這意味著危害食品安全罪所保護的首要法益是國家對食品安全的管理制度，次要法益是不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全。顯然，如此界定危害食品安全罪所保護的法益，在法理上不僅有失嚴謹，同時也未準確地揭示出本類犯罪所保護的諸多法益之間的內在規(guī)律。一方面，危害食品安全罪保護的法益具有多重性，這表現(xiàn)在此類犯罪保護的法益實際上并不限于上述兩個方面，而是具體包含以下四個方面：一是公共安全，即不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全；二是國家對食品生產(chǎn)、經(jīng)營的管理制度；三是食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者的合法權益；四是消費者對食品安全的知情權和公平交易權。另一方面，危害食品安全罪保護的法益具有層次性，這是指危害食品安全罪保護的諸多法益之間并非無序地存在，而是在社會危害程度上存在著明顯的輕重之別，由此決定了刑法對不同法益的保護應當有相應的順序。

對于危害食品安全罪保護法益的多重性和層次性進行深入探究和準確把握，有助于危害食品安全罪立法的科學化、刑法功能的提升和對刑法的正確適用。

一、危害食品安全罪歸入危害公共安全罪之法理基礎

相對而言，不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全在危害食品安全罪侵害的多重法益中居于最重要、最核心的地位，應當被視為這類犯罪侵害的第一層次法益。國家對食品生產(chǎn)、經(jīng)營的管理制度、食品生產(chǎn)者和經(jīng)營者的合法權益，以及消費者對食品安全的知情權和公平交易權，則應歸屬于第二層次的法益。

(一)以食品安全為前提的公共安全是人類生存的基本需要

生存與安全無疑是每一社會個體最根本的、首要的需求。其中，生存是個體存在的前提，健康和生命的安全則是個體生存的基礎。因此，生命和健康的安全是個體安全生存的核心和基礎。

國以民為本，民以食為天，食以安為先。生命和健康的安全主要依賴于食品的安全，因而食品安全則成為公共安全最為重要的組成部分。一個新生命的降生，最初的本能需求便是喝奶，因而奶粉的安全便成為每一個新生命最先所面臨的生存安全問題。然而，近些年出現(xiàn)的諸多毒奶粉引起大頭嬰兒等危及嬰兒健康和生命安全的惡性事件，造成了極其嚴重的危害后果，也引起了全社會的極度恐慌和不安全感。據(jù)保守估計，中國每年發(fā)生的食源性疾病暴發(fā)事件約為幾十萬起，發(fā)病數(shù)量約為千萬人次。[注]參見《我國每年暴發(fā)數(shù)十萬起食源性疾病事件》，http://legal.people.com.cn/n/2014/0219/c188502-24409034.html，2018年8月18日訪問。2010年6月，相關機構對全國12個城市展開公眾安全感調查，結果顯示，食品安全以72%的高比例成為被調查者最擔心的安全隱患。[注]參見杜萌：《嚴懲危害食品安全犯罪亟須修訂刑法》，《法制日報》2010年9月21日，第4版。無疑，回避來自各方面的生存風險或者危險、獲得安穩(wěn)的生活環(huán)境和條件，是每一個自然人的生理本能和心理需求?？梢?，健康和生命的安全是每一個社會個體生存的基本需求，食品安全又是社會個體生存安全中的最核心、最基本的保障。

生產(chǎn)、經(jīng)營食品原本是為了人類自身的安寧生存和健康繁衍，不安全或者有毒、有害的食品不僅侵害和威脅著每一個社會成員的生命和健康，也危及人類存續(xù)的基礎和根本利益。因此，“人的安全乃是至高無上的法律”，[注]薄登海梅：《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第293頁。食品安全必然成為以刑法為代表的國家食品安全法律和制度所保護的最基本、最核心內容。事實上，食品安全的重要性在我國法律制度中已經(jīng)得到了充分體現(xiàn)。我國《食品安全法》明確規(guī)定食品安全就是保障人體健康不受任何危害，[注]我國《食品安全法》第150條規(guī)定：“食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”此外，國家還制定了一系列與食品安全法相配套的各類食品安全的強行性標準，作為認定食品安全與否的客觀檢測與評判基準。同時，我國《刑法》中的食品安全以《食品安全法》的規(guī)定為基礎，將生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品或者有毒、有害食品的行為納入其規(guī)制的范圍。

毋庸諱言，鑒于當下危害食品安全犯罪活動的嚴峻現(xiàn)實，著眼于進一步提升刑法在預防和懲治危害食品安全犯罪方面的應有功效，對危害食品安全罪設在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的立法模式進行深入反思，探求科學和務實的立法完善思路和途徑，具有重大的現(xiàn)實價值。

(二)危害食品安全罪具有危害公共安全罪的相當性

某一行為對社會危害的特質、樣態(tài)及其程度性，不僅是罪與非罪以及罪責輕重的基礎性標尺，而且決定著該行為所侵犯的法益在刑法中的意義和地位。

在現(xiàn)實生活中，危害食品安全犯罪往往對食品消費者的身體健康和生命造成極其嚴重的危害后果，并呈現(xiàn)出波及范圍廣、影響時間長等特征。以“三鹿奶粉事件”為例，[注]2008年9月8日，甘肅岷縣有14名嬰兒被醫(yī)院診斷同時患有腎結石病癥。同年同月11日，該省有59名兒童被發(fā)現(xiàn)腎結石，多人腎功能不全，并發(fā)生一人死亡的結果。經(jīng)排查原因，發(fā)現(xiàn)一個共同事實，發(fā)病嬰兒均食用了三鹿牌奶粉，而且食用的該品牌奶粉均為每500克18元左右價位。國家質監(jiān)督檢驗檢疫總局對全國嬰幼兒奶粉三聚氰胺含量進行檢查、檢驗，查出有22家奶粉企業(yè)的69批次奶粉中有含量不同的三聚氰胺。隨后幾個月內，全國多省相繼發(fā)生嬰幼兒患腎病甚至死亡的情況，就診人數(shù)近30萬人。經(jīng)科技鑒定，三聚氰胺[英文]：Melamine；化學式：C3N3(NH2)3〗是一種化工原料，不得作為食物或食品添加劑。如果長期攝入會導致人體泌尿系統(tǒng)膀胱、腎產(chǎn)生結石，并可誘發(fā)膀胱癌。參見《全國再現(xiàn)多例患腎結石嬰兒 都曾食用同品牌奶粉》，http://news.sohu.com/20080911/n259497114.shtml，2018年8月27日訪問。其造成的社會危害性主要表現(xiàn)為三個方面：其一，侵害了國家對乳制品市場管理秩序和乳制品行業(yè)公平競爭秩序；其二，對我國乳制品行業(yè)的商業(yè)信譽等造成極其嚴重的損害，導致多個國家禁止中國乳制品進口，給我國經(jīng)濟造成巨大損害；[注]“三鹿奶粉案件”持續(xù)發(fā)酵后，引起消費者對內地奶粉信任危機，內地消費者在歐美、中國香港瘋狂搶購嬰兒奶粉。數(shù)據(jù)顯示，2008年后外資生產(chǎn)的奶粉的進口量大增，不斷蠶食國產(chǎn)奶粉的市場份額。2007年時，外資生產(chǎn)的奶粉在國內市場的占有率還只有35%左右。到了2012年，就已經(jīng)接近60%了，市場占有率排名前三的均為外資生產(chǎn)的奶粉。國產(chǎn)奶粉中，只有貝因美、合生元等少數(shù)品牌的高端產(chǎn)品銷量還不錯，但貝因美高端品牌“愛+”和合生元高端品牌超級金裝幼兒配方奶粉的奶源均來自國外，如果加上這部分，外資生產(chǎn)的奶粉在中高端市場的占有率可能超過80%。參見《三聚氰胺事件之后，市場占有率下降45% 國產(chǎn)奶粉滑鐵盧》，http://news.163.com/15/0320/22/AL6DDJAK00014Q4P.html，2018年8月25日訪問。其三，危害的地域廣泛，受害的嬰幼兒眾多，并引起全社會的恐慌。

在現(xiàn)實生活中，危害食品安全罪的社會危害性往往表現(xiàn)為對社會公共安全帶來極其嚴重的侵害或威脅，并且其危害性呈現(xiàn)出多樣性、重大性和綜合性等特征。首先，從危害的屬性來看，危害食品安全罪首先針對的是公民的生命和健康安全的危害，同時也常常伴隨著公私財產(chǎn)遭受重大損失；其次，從危害的樣態(tài)上看，危害食品安全罪既可以造成有形的物質性危害，也可以產(chǎn)生社會民眾的生存恐懼感、危機感等惡劣的社會影響；再次，從危害結果上看，危害食品安全罪造成或者可能造成的危害后果往往是極其重大的、難以預料和控制的；最后，從危害的范圍上看，危害食品安全犯罪對公共安全的危害具有綜合性、全局性和廣泛性。相對而言，本類犯罪侵害的其他法益則表現(xiàn)出危害的單一性、后果的有限性、范圍的局部性等特征。事實上，像“三鹿奶粉事件”這類危害食品安全犯罪所造成的現(xiàn)實危害和惡劣的社會影響，已遠遠超過了普通危害公共安全犯罪。

綜上所述，基于社會危害性理論分析，危害食品安全罪所侵害的公共安全當屬刑法需要保護的第一層次法益；國家對食品生產(chǎn)和經(jīng)營的管理制度、食品生產(chǎn)者或經(jīng)營者的合法權益，以及消費者對食品安全的知情權和公平交易權等理應退居為第二層次的法益。由此可見，我國《刑法》將危害食品安全罪設置在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，難以充分體現(xiàn)本類犯罪的社會危害性及其程度。

(三)保障食品安全是當下社會管理的重心所在

危害食品安全犯罪不僅會危害民眾的身體健康、危及民眾的生命，而且會引發(fā)社會性恐慌，導致公眾對國家管理制度及其成效的不信任。諸如2006年的“蘇丹紅”和“毒豬油”事件、2007年的速凍食品深圳撤柜事件、2008年的“三聚氰胺”事件、2009年的“農(nóng)夫山泉砒霜門”事件、2011年河南“瘦肉精”、“地溝油”及蒙牛致癌物超標等食品安全事件的發(fā)生，其造成的危害可謂難以估量。當下食品安全形勢仍然十分嚴峻，盡管司法機關對于危害食品安全的違法犯罪案件一直保持著嚴打態(tài)勢，但是，危害食品安全的刑事案件數(shù)量仍然年年攀升，重大惡性食品犯罪案件還時有發(fā)生。

風險社會理論認為，風險會使人們的生活處在極為不穩(wěn)定的狀態(tài)下，心里充滿恐懼和不安。[注]參見劉偉：《風險社會語境下我國危害食品安全犯罪刑事立法的轉型》，《中國刑事法雜志》2011年第11期。在風險日益增多的當今社會現(xiàn)實中，人們已普遍意識到生存安全的意義和重要性，希冀在風險社會里刑法能夠給予公民切實的安全感。可以說，在風險社會里，每一個成員對于生存安全的需求比任何追求都更為迫切。從社會管理的層面講，“穩(wěn)定壓倒一切”，其中“穩(wěn)定”的核心內涵就是社會公共安全的維系。黨的十九大報告明確強調“實施食品安全戰(zhàn)略，讓人民吃得放心”。習近平總書記曾指出：要用最嚴謹?shù)臉藴?、最嚴格的監(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責，確保廣大人民群眾舌尖上的安全。[注]2013年12月23日至24日習近平總書記在中央農(nóng)村工作會議上的講話。刑法作為維護社會安全和穩(wěn)定的最后一道防線，其“首要任務是保護現(xiàn)實社會中重要的并且是最基本的價值與法益”。[注]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第22頁。因此，“優(yōu)先保障不特定多數(shù)消費者食品安全，滿足其基本生存需要的生命權、健康權，理應成為食品安全犯罪刑事政策的價值維度之一”，[注]儲槐植、李莎莎：《我國食品安全犯罪刑事政策之思考》，《全國刑法學術年會文集》(2012)下卷，第904頁。維護公共安全、保障食品安全、賦予公民基本的生存安全感，已成為當今社會管理的重中之重。

刑法作為社會管理的重要手段之一，危害食品安全罪理應在刑法分則體系中居于重要的地位?，F(xiàn)行立法將危害食品安全罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的立法模式，實際上過于強調了危害食品安全罪的經(jīng)濟特征，弱化了其危害公共安全的本質屬性。

二、危害食品安全罪納入危害公共安全罪之實踐價值

法益的作用之一在于，“將刑法分則中所規(guī)定的各個犯罪類型加以分類和體系化，從而作為解釋各個犯罪類型的指針”。[注]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第7頁。對危害食品安全罪法益的多重性和層次性的分析可知，對公共安全的危害是本類犯罪危害性最集中的體現(xiàn)，因而危害公共安全本應成為本類犯罪最主要的法律屬性。因此，我國《刑法》將危害食品安全罪規(guī)定在其分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，無疑弱化了公共安全這一法益在本類犯罪中的刑法價值與地位，淡化了本類犯罪的社會危害性及其程度，同時，這種立法模式未能很好地體現(xiàn)立法宗旨，不能充分發(fā)揮刑法的懲罰與預防功能，亦不利于刑法的正確適用。

(一)危害食品安全罪納入危害公共安全罪符合立法宗旨

實際上，在我國現(xiàn)行刑法典的修訂過程中，曾有過將危害食品安全犯罪歸于危害公共安全罪的建議。[注]“1988年3個稿本均將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的行為規(guī)定在‘危害公共安全罪’一章中。97刑法最終將該罪名設置為第144條，歸于‘破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪’專章，這在一定程度上體現(xiàn)了該罪的刑法立法價值取向?！备咩戧选埢郏骸丁暗販嫌汀狈缸锏男谭ㄒ?guī)制及問題探析》，《法治研究》2014年第2期。然而，由于危害食品安全罪侵害的是復合法益，也許當時立法者考慮到該類犯罪發(fā)生在市場經(jīng)濟運行過程中，行為人在主觀上具有非法營利的目的，在客觀上實施了破壞食品安全管理制度以及市場經(jīng)濟秩序的行為，因而才將本類犯罪置于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中。固然，從立法技術的層面思考，采取這一立法模式也是有道理的，但是，著眼于立法宗旨，這樣做意味著刑法設立這類犯罪的價值取向在于將市場經(jīng)濟秩序這一法益的維護放在了首位，以致于過度強調了危害食品安全罪的經(jīng)濟性，弱化了其危害公共安全的本質屬性，不免有本末倒置之嫌。

在刑法學界，針對危害食品安全罪的立法歸類問題，也一直存在著分歧意見。有的論者建議將本類犯罪納入我國《刑法》分則第二章危害公共安全罪中；[注]參見利子平、石聚航：《我國食品安全犯罪刑法規(guī)制之瑕疵及其完善路徑》，《南昌大學學報(人文社會科學版)》2012年第4期；張立勇：《危害食品安全就是危害公共安全》，《新京報》2013年3月12日，第4版；田禾：《論中國刑事法中的食品安全犯罪及其制裁》，《江海學刊》2009年第6期。反對意見則認為，現(xiàn)有的立法模式并無不妥，應當予以保留。[注]持這一觀點論者的主要理由是：其一，食品犯罪的客體盡管是公共安全，但是在性質上，這類犯罪卻應當屬于經(jīng)濟犯罪，而不應當屬于危害公共安全犯罪(參見劉長秋：《試論我國刑法中的食品犯罪》，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟刑法(3)》，上海人民出版社2005年版，第114～115頁)；其二，罪名在刑法分則體系中的歸屬不僅取決于犯罪所侵害之客體，同時也要考慮與其他罪名的關系以及立法技術問題，將危害食品安全犯罪置于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪中，既考慮到此類行為的經(jīng)濟屬性，也考慮到此類行為與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪的相似性(參見金澤剛：《危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制——以危害食品安全犯罪的罪名體系為視角》，《法治研究》2013年第5期)；其三，罪名在體系上的調整，牽一發(fā)而動全身，如將危害食品安全犯罪由我國《刑法》分則第三章調至第二章，那么諸如藥品類犯罪、與傳染病相關之犯罪以及破壞環(huán)境犯罪是否也需要調整也就成了問題，畢竟這幾類犯罪也危及公共安全，其危害程度并不亞于甚或遠大于食品安全犯罪。因此，就食品安全犯罪體系歸屬而言，維持現(xiàn)行立法體例或許是妥當?shù)?參見張偉：《兩岸食品安全犯罪刑事立法比較研究》，《當代法學》2015年第2期)。此外，還有學者建議，應當設立專門的危害公共衛(wèi)生罪。[注]該論者認為，公共衛(wèi)生是公共安全的應有含義，應將生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，生產(chǎn)、銷售不符合標準的化妝品罪轉列入衛(wèi)生犯罪中。參見劉遠、景年紅：《衛(wèi)生犯罪立法淺議》，《法學》2004年第3期。

筆者認為，將危害食品安全罪納入危害公共安全罪的建議更為可取。首先，將危害食品安全罪納入危害公共安全罪，有利于實現(xiàn)我國《食品安全法》和我國《刑法》的宗旨。我國《食品安全法》的宗旨在于保障公眾的身體健康和生命安全，[注]我國《食品安全法》第1條規(guī)定：“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法?！逼渲械摹肮姟?，意指不特定多數(shù)人；不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全，就是刑法中公共安全的基本內涵。因此，將危害食品安全罪納入危害公共安全類犯罪，有助于實現(xiàn)我國《食品安全法》與我國《刑法》的銜接，充分體現(xiàn)食品安全法律的基本宗旨。其次，從辯證的角度看，當某一事物的特征具有多重性、多樣性時，該事物的矛盾主要方面決定著事物的性質。同理，當某一犯罪侵犯多重法益時，應當正確把握各法益之間的輕重緩急和在刑法中的主次地位，應當以主要法益來界定犯罪的刑法屬性。其中，主要法益是指某一犯罪所侵害的復雜客體中程度較嚴重的刑法予以重點保護的社會關系。[注]參見前注②，高銘暄、馬克昌主編書，第57頁。從社會危害性理論出發(fā)，在危害食品安全犯罪所侵害的多重法益中，公共安全無疑是該罪的主要法益，理應成為刑法所保護的重點。將危害食品安全罪納入危害公共安全罪，能更準確地體現(xiàn)犯罪的本質屬性及其危害性所在。最后，設立危害公共衛(wèi)生犯罪的立法建議固然有一定的合理性，但是，增設一個犯罪類型會對現(xiàn)行刑法分則體系產(chǎn)生過大的影響，其可行性值得進一步探究。相對而言，將危害食品安全犯罪納入危害公共安全犯罪，不僅具有現(xiàn)實必要性，而且具有可行性。

(二)危害食品安全罪納入危害公共安全罪有利于提升刑法功能

將危害食品安全類犯罪歸類到危害公共安全犯罪中，并非只是一個簡單的立法完善問題，其更為重大的現(xiàn)實意義在于有利于充分發(fā)揮刑法對懲罰和預防危害食品安全犯罪的應有功能，從而切實保障以食品安全為核心的公共安全這一法益。

實際上，在危害食品安全罪侵害的多重法益中，保障食品安全與國家對食品安全的管理制度之間是一種目的和手段的關系。國家建立食品安全管理制度、刑法設立食品安全罪，其最終目的就是為了確保民眾的食品安全。從這一角度來說，在危害食品安全罪侵害的多重法益中，公眾的身體健康和生命安全是終極目的和最高層次的法益。

由此可見，將危害食品安全罪納入危害公共安全罪，必將有利于明確刑法的規(guī)范重點，體現(xiàn)對這類犯罪從嚴懲治的立法導向，提升刑法的威懾和預防功能。2012年1月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》指出，“地溝油”犯罪的危害性在于，嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全，嚴重影響國家形象，損害黨和政府的公信力。這實際上已經(jīng)將制售地溝油侵害的法益提升到了公共安全及國家政治層面的高度。

(三)危害食品安全罪納入危害公共安全罪有利于正確適用刑法

在司法實務中，針對一些嚴重侵害到不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案件，有些地方的司法機關為了求得罪責刑相適應，不得不以“以危險方法危害公共安全罪”來定罪處罰。典型的判例是我國首例“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰的2011年河南“瘦肉精”案。[注]2011年7月25日，河南省焦作市中級人民法院以“以危險方法危害公共安全罪”對“瘦肉精”案件的主犯劉襄定罪，判處其死刑緩期二年執(zhí)行。針對這一判決，河南省高級人民法院副院長田立文認為：“以‘以危險方法危害公共安全罪’對食品安全犯罪的被告人定罪量刑，并從重從快從嚴打擊，充分發(fā)揮了司法保障食品安全、保護人民群眾生命健康安全的職能?！眳⒁娻嚰t陽：《河南“瘦肉精”案折射打擊食品安全犯罪趨勢》，《法制日報》2011年11月15日，第4 版。毋庸諱言，上述審判中的刑法適用顯然是不足取的。盡管生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與以危險方法危害公共安全罪之間，在侵害或威脅的法益方面在著一定的法條競合關系，但在犯罪主客觀構成要件方面，兩罪之間并不存在明顯的特別法與一般法的法條競合關系，或曰兩罪之間并不存在典型的法條競合關系。因此，對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案件以危險方法危害公共安全罪之規(guī)定來適用刑法，雖然對于打擊和預防類似危害食品安全犯罪活動能夠取得一定的社會效果，但是，著眼于刑事法治的立場和罪刑法定原則，這種做法難以與類推劃清界限，其結果會坐實以危險方法危害公共安全罪的“口袋罪”，[注]參見前注，高銘暄、張慧文。也難以辯清有違罪刑法定原則之詬病。

基于以上考慮，既要充分實現(xiàn)對危害食品安全罪的刑法規(guī)制，又要遵循罪刑法定原則，做到刑法的正確適用，唯一可行的路徑便是將危害食品安全罪納入危害公共安全犯罪之中。

三、危害食品安全犯罪之立法修補

近年來，我國不少學者針對危害食品安全罪的立法提出了諸多完善建議。例如，有的學者建議增設過失危害食品安全犯罪；[注]參見趙國強：《澳門刑法關于危害食品安全犯罪的立法現(xiàn)狀、展望及其評析》，《全國刑法學術年會文集》(2012)下卷，第938頁。有的學者提出要增設拒不召回不安全食品罪；[注]參見房清俠：《食品安全刑法保護的缺陷與完善》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第2期。有的學者提出應當將生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪由具體危險犯上升為抽象危險犯；[注]參見俞小海：《食品安全犯罪立法修正之評析極其再完善》，《汕頭大學學報(人文社會科學版)》2012年第2期。有的學者認為，我國食品安全犯罪的行為對象限于食品，過于狹窄，應當有所拓寬，可借鑒我國臺灣地區(qū)的有關規(guī)定，增設生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品器物罪；[注]參見梅傳強、杜偉：《論食品安全犯罪刑法規(guī)制的現(xiàn)狀與立法再完善》，《重慶理工大學學報(社會科學)》2012年第4期。有的學者建議增補生產(chǎn)、經(jīng)營不符合安全標準食用農(nóng)產(chǎn)品罪。[注]參見陳靖、蘭定兵：《我國刑法中食品安全犯罪的立法思考》，《新疆大學學報 (哲學人文社會科學版)》2012年第1期。許多國家都將食品安全犯罪歸屬于損害公共安全或造成公共危險類犯罪中，如俄羅斯、意大利、巴西、丹麥、泰國、英國等；還有些國家和地區(qū)將危害食品安全犯罪視為危害公共衛(wèi)生犯罪，如西班牙和我國香港特別行政區(qū)、我國臺灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)等。[注]例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中的生產(chǎn)或銷售不符合安全標準的商品罪屬于“危害公共安全和社會秩序的犯罪”之列；《意大利刑法典》在第六章“危害公共安全罪”中規(guī)定了銷售食品或藥品犯罪；《巴西刑法》中的“危害公共安全罪”包含“妨害公共健康罪”，并將生產(chǎn)、銷售食品犯罪作為妨害公共健康罪的內容之一；《丹麥刑法典》規(guī)定的公共危險犯罪中包括危害食品安全犯罪；《泰國刑法典》將危害食品安全犯罪規(guī)定為危害公共安全犯罪的內容；英國在普通法上將食品安全方面的犯罪也列入公共安全犯罪。此外，有些國家和地區(qū)將危害食品安全犯罪視為危害公共衛(wèi)生犯罪。如西班牙刑法將違反公共衛(wèi)生罪規(guī)定在公共安全犯罪中，將食品安全犯罪規(guī)定在違反公共衛(wèi)生之罪中；我國香港特別行政區(qū)將危害食品安全犯罪視為有損公眾人身體健康，以《公共衛(wèi)生及市政條例》規(guī)定相關具體犯罪行為；我國臺灣地區(qū)有關規(guī)定中的危害食品安全犯罪，通說認為，此類犯罪關系到人身之健康與生命之安全、社會安寧及危害消費者大眾生命安全；我國澳門地區(qū)將危害食品安全犯罪視為致人危險或致人損害的犯罪。參見陳燁、李森：《國外刑法典中食品安全犯罪的考察及啟示》，《江南社會學院學報》2012年第1期。綜合以上學者的諸多意見并借鑒域外立法經(jīng)驗，基于立法完善的必要性和可行性考慮，筆者不但認為應將危害食品安全罪納入危害公共安全罪中，而且認為應對現(xiàn)行危害食品安全罪作進一步的修改和補充。

(一)增加生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的抽象危險犯規(guī)定

我國《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的成立，需要以“足以造成嚴重食物中毒事故和其它嚴重食源性疾病”為條件，這屬于刑法理論上的具體危險犯。然而，在司法實踐中，具體危險犯的刑法適用面臨諸多困境，實際認定較難，可操作性不強。因為對于食品是否足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的鑒定，難度極大。盡管2001年4月5最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條對食品是否足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患作出了較為明確的規(guī)定，[注]最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條：“經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構鑒定，食品中含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌或者其他污染物的，應認定為刑法第一百四十三條規(guī)定的‘足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患’”。但是，其中的“中毒”或“疾患”的界定并不清晰，在實務操作上具有相當?shù)碾y度，同時，在很多情況下，食物中毒與食源性疾病往往需要較長時間才能被發(fā)現(xiàn)和診斷出來，因此，在這種情況下，難以做到對這類危害食品安全犯罪予以及時懲處?；谝陨峡紤]，將此罪中的“足以造成嚴重食物中毒事故和其它嚴重食源性疾病”的規(guī)定予以取消，使該罪成為抽象危險犯，不僅更有利于實現(xiàn)刑法對食品安全的有效保護，而且有利于避免實務中刑法適用的困惑。

抽象危險犯的成立，不要求對侵害法益的危險進行實質性判斷，只要行為人實施了法律所禁止的高風險行為，即可構成犯罪。與具體危險犯相比，抽象危險犯的規(guī)定降低了犯罪的成立標準，合理減輕了危害食品犯罪案件中偵控機關的舉證責任。刑法對于少數(shù)有高度危險的特定行為，作為抽象危險犯加以規(guī)制和處罰，不失為一種積極而有效的預防犯罪的策略和途徑。因此，增加本罪的抽象危險犯的規(guī)定，有利于增強刑法打擊和預防危害食品安全犯罪的實際功效。

(二)增設生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品添加劑罪

危害食品安全罪的對象，之所以具有危害人體健康和生命安全的屬性，或曰具有侵害公共安全的特征，其原因在于食品中含有致人損害的元素。盡管我國《食品安全法》規(guī)制的食品不限于食品，還包括食品添加劑，[注]我國《食品安全法》第150條規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！钡?，根據(jù)我國《刑法》第143條和第144條的規(guī)定，危害食品安全罪的行為對象只包括不符合安全標準的食品和有毒、有害的食品這兩大類，并不包括食品添加劑，也不包括初級農(nóng)產(chǎn)品、轉基因產(chǎn)品等。此外，我國《食品安全法》所規(guī)定的食品范圍仍然過窄，不利于有效保護不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全。例如，食品包裝存在安全問題，往往會直接導致包裝內的食品變成有毒、有害食品或者不符合安全標準的食品。從犯罪論來講，行為對象與犯罪客觀要件關系緊密，危害食品安全犯罪對象的外延決定著刑法規(guī)制的危害食品犯罪行為的范圍。因此，為了更好地保障食品安全，嚴密刑事法網(wǎng)，有必要將危害食品安全罪的對象范圍加以適度地拓寬。

此外，盡管我國《食品安全法》第149條規(guī)定了“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，然而，由于現(xiàn)行我國《刑法》沒有與之相適應的罪名，缺乏相應的刑法規(guī)制，從而無法與我國《食品安全法》進行有效銜接。在司法實踐中，對于違反了食品添加劑使用規(guī)定，情節(jié)嚴重的，由于缺乏相應的追究刑事責任的法律依據(jù)，導致在刑法適用上出現(xiàn)不統(tǒng)一的現(xiàn)狀。有的法院以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處，如“三鹿奶粉事件”案；有的法院以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，如“三聚氰胺”事件中的生產(chǎn)、銷售三聚氰胺案件；有的法院按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，如2011年河南“瘦肉精”案。造成這種刑法適用不統(tǒng)一的主要原因在于，現(xiàn)行我國《刑法》分則中沒有針對食品添加劑方面的專門規(guī)定。我國臺灣地區(qū)有關規(guī)定中的危害食品安全犯罪的對象不僅包括妨害衛(wèi)生或被毒化的飲食物品，還包括用于飲食之外的其它物品，如過量的食品添加劑或色素，甚至包括藥品、化妝品、玩具、香皂、牙膏等。[注]參見林山田：《刑法各論》，三民書局(臺北)2006年版，第347頁。為此，筆者建議，可以在刑法分則中以具體危險犯的模式，增設生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品添加劑、初級農(nóng)產(chǎn)品、轉基因產(chǎn)品等物品罪。

需要說明的是，危害食品安全犯罪中的食品范圍具有可變性。譬如，有些物質并非食品，但經(jīng)過非法加工后，也可以成為本類犯罪的對象，如利用工業(yè)酒精制成的假酒，可以認定為危害食品安全犯罪的對象。

(三)增設過失型危害食品安全犯罪

以犯罪侵犯的主要法益為依據(jù)，將危害食品安全罪調整到危害公共安全罪一類中，可以使設立過失型危害食品安全犯罪更具合理性和可行性。在我國《刑法》分則規(guī)定的危害公共安全犯罪一章中，放火、爆炸、決水、投放危險物資、破壞交通工具、破壞設施等犯罪，均設有過失犯罪的條款。由于危害食品安全犯罪的社會危害程度并不亞于上述各危害公共安全罪，因此，將危害食品安全罪歸類到危害公共安全罪后，有必要增設相應的過失型危害食品安全犯罪，從而進一步嚴密危害食品犯罪的刑事法網(wǎng)，從而更有效地保障公眾的食品安全。 犯罪的本質在于對法益的侵害，刑法的主要目的在于法益保護，因此，定罪量刑從根本上考慮的是犯罪行為侵害的法益的屬性及侵害的程度，而不是行為人是否獲得利益或者獲得多少利益。[注]參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第341頁。增設過失型危害食品安全犯罪的法理依據(jù)在于，行為人在生產(chǎn)、銷售食品過程中應當謹慎履行食品安全法規(guī)定的查證或檢驗等食品安全注意義務。如果行為人有能力履行而實際上沒有履行或者沒有正確履行該注意義務，以致發(fā)生食品安全事故，造成嚴重后果的，則應當承擔過失型危害食品安全罪的刑事責任；此外，食品生產(chǎn)者對于供貨商向其提供的食品原料、加工所需成品或者半成品，也應負有一定的食品安全注意義務，以確保其所生產(chǎn)并投放市場的食品達到法定的安全標準。如果生產(chǎn)者未履行安全注意義務，從而發(fā)生食品安全嚴重后果的，則應承擔過失型危害食品安全犯罪的刑事責任。

過失型危害食品安全犯罪，具體可以包括兩個罪名，即過失生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和過失生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。過失型危害食品安全罪作為結果犯，以出現(xiàn)嚴重食源性疾病或者其它嚴重后果為成立條件，同時，其刑事責任要明顯輕于相對應的故意犯罪，因而其法定刑可參照其它過失危害公共安全罪的刑種及刑期加以設置。