賈學勝

內(nèi)容提要：對侵犯著作權(quán)罪的核心構(gòu)成要件“復制發(fā)行”的解釋必須堅持教義刑法學的基本立場，而非著作權(quán)法對“復制權(quán)”和“發(fā)行權(quán)”的法律規(guī)定。復制和發(fā)行是著作權(quán)法定利用行為的兩大支柱，而刑法上的“復制發(fā)行”則涵括了著作權(quán)法規(guī)定的所有法定利用行為，侵犯著作權(quán)罪因而能夠?qū)χ鳈?quán)提供全面的保護。私服和外掛、提供規(guī)避技術(shù)措施工具和設(shè)鏈行為均是“復制發(fā)行”在信息互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的新形態(tài)，應(yīng)該予以刑法的規(guī)制。司法解釋對“復制發(fā)行”的解釋并沒有架空銷售侵權(quán)復制品罪，“發(fā)行”與“銷售”是兩種不同的行為類型。

我國對著作權(quán)的刑法保護，主要是通過《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第217條的侵犯著作權(quán)罪和第218條的銷售侵權(quán)復制品罪來實現(xiàn)的。“復制發(fā)行”不僅是侵犯著作權(quán)罪的核心構(gòu)成要件，也是區(qū)分侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復制品罪的關(guān)鍵。近年來，圍繞“復制發(fā)行”的解釋和界定問題，學界眾說紛紜、莫衷一是。尤其是在信息互聯(lián)網(wǎng)的時代背景下，私服和外掛、提供規(guī)避技術(shù)措施工具、深度鏈接等行為是否應(yīng)作為“復制發(fā)行”新的表現(xiàn)方式納入刑法的規(guī)制范圍，引發(fā)廣泛的討論。對“復制發(fā)行”解讀的分歧，反映了論者在法解釋論上的不同立場。本文倡導以刑法法條作為“基本確信和信仰規(guī)則”的法教義學立場，主張以侵犯著作權(quán)罪的保護法益而非著作權(quán)法的規(guī)定為指導，來對作為核心構(gòu)成要件要素的“復制發(fā)行”作出解釋。

一、“復制發(fā)行”的法解釋學立場

《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的罪狀中，第（一）項和第（三）項使用了“復制發(fā)行”這一概念。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）第11條第3款、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第2條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第12條對“復制發(fā)行”作了兩點重要解釋，其一是將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”解釋為“復制發(fā)行”，其二是將“復制發(fā)行”拆分解釋為“復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為”，擴大了“復制發(fā)行”的規(guī)制范圍。

上述司法解釋遭到了一些學者的激烈反對，尤以著作權(quán)法學者為甚。張鵬教授認為：侵犯著作權(quán)罪的成立范圍不應(yīng)大于著作權(quán)法對著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制范圍，應(yīng)采取“目光往返于民事規(guī)制與刑事規(guī)制之間”的解釋方法，對照著作權(quán)法中法定利用行為的構(gòu)成，具體解決“復制發(fā)行”的規(guī)制范圍。1張鵬：《〈刑法〉第217 條“復制發(fā)行”概念的解釋與適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第4 期，第59-60 頁。王遷教授十多年來始終對上述司法解釋對“復制發(fā)行”的解釋立場持激烈批評的態(tài)度。他認為：在著作權(quán)法上，發(fā)行與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是互不包容的兩類行為，雙方的根本區(qū)別在于是否轉(zhuǎn)移作品有形載體的所有權(quán)或占有，司法解釋將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為”解釋為“復制發(fā)行”，有類推之嫌；2參見王遷：《論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定——兼評“全球首宗BT 刑事犯罪案”》，載《華東政法學院學報》2006 年第3 期，第64 頁。由于《刑法》本身沒有對“發(fā)行”下一個不同于《著作權(quán)法》的新定義，根據(jù)法律解釋的一般原則，《刑法》第217條中的“發(fā)行”的含義應(yīng)當與《著作權(quán)法》第10條中的“發(fā)行”保持一致；將“復制發(fā)行”解釋為“復制或發(fā)行”，這樣的話《刑法》第218條就被架空了，“則第218條就完全沒有必要存在了”。3參見王遷：《論著作權(quán)法意義上的“發(fā)行”——兼評兩高對〈刑法〉“復制發(fā)行”的兩次司法解釋》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008 年第1 期，第66 頁。

本文反對上述以著作權(quán)法的基本立場解釋刑法規(guī)范語詞含義的觀點。刑法解釋必須站在刑法教義學的立場，在遵守刑法基本原則的前提下，以保護法益為指導來展開。

首先，侵犯著作權(quán)罪并沒有采用空白罪狀的表達方式，違反著作權(quán)法不是構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的前提條件。所謂空白罪狀，是指構(gòu)成要件的確定，須參照刑法之外的其他法律法規(guī)的罪狀。刑法中有很多罪的罪狀采用了空白罪狀的立法模式，如第133條交通肇事罪中的“違反交通運輸管理法規(guī)”、第228條非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪中的“違反土地管理法規(guī)”等，對于這些犯罪而言，“違反……法規(guī)”是這些犯罪的構(gòu)成要件要素。換言之，當相關(guān)行為沒有違反法條規(guī)定的相關(guān)法規(guī)時，依照罪刑法定的要求，不能認為這些行為構(gòu)成相關(guān)犯罪。然而，《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的罪狀中，并沒有將“違反著作權(quán)法規(guī)定”作為構(gòu)成要件要素，質(zhì)言之，侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成并不以違反著作權(quán)法為前提條件，將“違反著作權(quán)法規(guī)定”作為侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不符合罪刑法定的要求。此外，如果將“違反著作權(quán)法規(guī)定”作為成立侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，在著作權(quán)法出現(xiàn)立法漏洞，沒有將某種行為納入著作權(quán)法的規(guī)制范圍但該行為實質(zhì)上侵犯了著作權(quán)且具有嚴重的法益侵犯性時，刑法也將無法為著作權(quán)提供保護，這未必妥當。

其次，“目光交互流轉(zhuǎn)”的解釋方法的意旨之一在于強調(diào)從案件事實中發(fā)現(xiàn)規(guī)范之構(gòu)成要件的真實含義，而不是從部門法中發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范的真正含義。規(guī)范來源于對事實的抽象，法的適用過程就是一方面要從規(guī)范中還原事實，另一方面要從事實中發(fā)現(xiàn)規(guī)范，通過在規(guī)范與事實之間的“目光交互流轉(zhuǎn)”，從而在規(guī)范與事實之間發(fā)現(xiàn)意義關(guān)聯(lián)，建立有效連接，完成法的適用。K.恩吉施教授將這一過程稱為“目光交互流轉(zhuǎn)于規(guī)范與事實之間”。其意在強調(diào)法律的適用是一個多階段、逐步深入的過程，通過這一過程，逐步排除不相關(guān)的規(guī)范、概念，就必須在它們‘工作時’對其進行思考，而不是在它們‘閑著’或者‘休假’的時候?！?[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林著：《法學的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009 年版，第28 頁。對特定語詞的解釋不能脫離其使用的具體語境和立法目的?！叭绻麑θ魏我粋€語詞，在任何場合都作出完全相同的解釋，其結(jié)論必然違反罪刑法定原則的本旨?！?張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（第二版）上，中國人民大學出版社2011 年版，第62 頁。

最后，刑法的目的在于保護法益，侵犯著作權(quán)罪有獨立的保護法益，基于罪刑法定的要求，應(yīng)以保護法益——而不是以著作權(quán)法的規(guī)定——為指導，來解釋其構(gòu)成要件要素的真正含義。關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的保護法益，學界主要有單一法益說和雙重法益說兩種觀點。前者認為侵犯著作權(quán)罪的保護法益是著作權(quán)，后者認為侵犯著作權(quán)罪的保護法益是著作權(quán)和著作權(quán)管理秩序。9參見姜偉主編：《知識產(chǎn)權(quán)刑事保護研究》，法律出版社2004 年版，第224-225 頁。本文贊同單一法益說的觀點，即侵犯著作權(quán)罪的保護法益當然應(yīng)當是“著作權(quán)”，具體而言，著作權(quán)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)均是刑法的保護法益。需要特別說明的是，在本文看來，著作權(quán)和著作權(quán)管理秩序，并不是兩種不同或者對立的法益，而應(yīng)該是內(nèi)涵實質(zhì)相同的法益。一方面，著作權(quán)實質(zhì)上也是一種法律秩序或者管理秩序，另一方面，著作權(quán)管理秩序必須是建立在著作權(quán)保護基礎(chǔ)上的管理秩序，脫離著作權(quán)保護的管理秩序是沒有意義的，也不應(yīng)當是刑法的保護對象。從這個意義上，說侵犯著作權(quán)罪的保護法益是著作權(quán)或者著作權(quán)管理制度，并無本質(zhì)差別。在著作權(quán)刑法保護的視閾下，任何侵犯著作權(quán)的行為，只要其沒有超出“復制發(fā)行”的客觀的語義范圍，都有被納入侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制范圍的可能，而不能以著作權(quán)法中“復制”“發(fā)行”的含義限制侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件的適用范圍。著作權(quán)法意義上的“復制”“發(fā)行”，是指復制權(quán)、發(fā)行權(quán)控制下的“復制”和“發(fā)行”；《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪保護的是著作權(quán)，而非著作權(quán)法中的復制權(quán)和發(fā)行權(quán)。因此，對“復制發(fā)行”的解釋應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪的保護法益為指導，將一切侵犯著作權(quán)且處于“復制發(fā)行”客觀語義邊界內(nèi)的行為，都納入刑法的規(guī)制范圍。

總之，在“復制發(fā)行”的解釋上，應(yīng)堅持教義刑法學的基本立場，這是罪刑法定和規(guī)范目的的必然要求。

二、“復制發(fā)行”的法教義學解釋

（一）著作權(quán)法意義上的“復制”和“發(fā)行”

《著作權(quán)法》第10條第1款第（五）項規(guī)定了復制權(quán)，第（六）項規(guī)定了發(fā)行權(quán)，第（十二）項規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其中分別包含了對“復制”“發(fā)行”“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的界定。顯然，著作權(quán)法意義上的復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播具有特定的內(nèi)涵，前者是指復制權(quán)控制下的復制行為；中者是指是發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為；后者是指信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定和著作權(quán)法理論，復制是制作作品復制件的行為，發(fā)行是轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體的所有權(quán)或占有的行為，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播是通過數(shù)碼技術(shù)、光纖通訊技術(shù)和計算機技術(shù)等傳播作品的行為。

（二）刑法教義學視閾下“復制發(fā)行”的應(yīng)然內(nèi)涵

有學者認為：對于侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件中相關(guān)用語的解釋，不可能也不應(yīng)該完全脫離《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定；在《著作權(quán)法》中，發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播不論是行為特征，還是適用范圍都存在明顯的差異；刑法司法解釋硬性地將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”解釋為“發(fā)行行為”，不符合“同一詞語在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至在不同的法律部門中通常應(yīng)當作同一的意義理解和解釋”的同義規(guī)則（體系解釋的重要規(guī)則），人為地制造了法律規(guī)范體系之間的沖突矛盾，導致了法制的不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)。10參見劉楊東、侯婉穎：《論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事保護路徑》，載《法學》2013 年第7 期，第159 頁。

然而，本文認為，以著作權(quán)法上的復制行為、發(fā)行行為、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為來解釋刑法中的“復制發(fā)行”的含義是不妥的。

首先，體系解釋這一法律解釋方法的精神或者目的在于使同一法律文件的相關(guān)條文以及不同法律部門之間保持協(xié)調(diào)和協(xié)作的關(guān)系，避免通過解釋出現(xiàn)條文之間的沖突、重疊、漏洞等現(xiàn)象，而不在于強求語詞含義的絕對一致，這有利于法制的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。如果將“復制發(fā)行”解釋為著作權(quán)法中“復制權(quán)”和“發(fā)行權(quán)”控制下的“復制”和“發(fā)行”，那意味著刑法中的侵犯著作權(quán)罪僅保護著作權(quán)中的“復制權(quán)”和“發(fā)行權(quán)”（盡管《刑法》第217條還有第（二）項、第（三）項、第（四）項三個罪狀，但都屬于復制權(quán)和發(fā)行權(quán)涵括的內(nèi)容）。著作權(quán)法中規(guī)定了著作權(quán)人的17項權(quán)能，刑法卻只保護復制權(quán)和發(fā)行權(quán)，這是不可思議的。對“復制發(fā)行”的如此限縮解釋，將造成巨大的處罰漏洞，破壞刑法與著作權(quán)法之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，不利于著作權(quán)的刑法保護。事實上，刑法不僅保護著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，也保護著作權(quán)人的人身權(quán)。未經(jīng)著作權(quán)人許可，以“復制發(fā)行”的方式不僅可能侵犯著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，也可能侵犯著作權(quán)人的人身權(quán)，例如，某人更改作品署名而將他人作品復制發(fā)行，或者將他人未發(fā)表的作品擅自發(fā)表，不僅侵犯了著作權(quán)人的復制權(quán)和發(fā)行權(quán)，也侵犯了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)。

其次，刑法實質(zhì)上是以“復制發(fā)行”的構(gòu)成要件設(shè)置，來為著作權(quán)提供全面的保護。因為一般來說，著作權(quán)中的法定利用行為是圍繞“復制權(quán)”與“向公眾傳播權(quán)”兩大支柱建立的。11參見鄭成思著：《版權(quán)法（上）》，中國人民大學出版社1997 年版，第172 頁。亦即著作權(quán)的其他法定利用行為實質(zhì)上是“復制”和“發(fā)行”的衍生行為。刑事立法者正是抓住了“復制”和“發(fā)行”的這一涵括機能，通過“復制發(fā)行”的要素設(shè)定，來完整地保護著作權(quán)。換言之，因為復制和發(fā)行是著作權(quán)法定利用行為的兩大支柱，刑法以“復制發(fā)行”作為構(gòu)成要件的核心要素、圍繞其設(shè)置侵犯著作權(quán)罪時，實質(zhì)是要保護著作權(quán)的所有權(quán)能。站在刑法教義學的立場，完全可以通過對“復制發(fā)行”的解釋，實現(xiàn)對其他法定利用行為和相關(guān)著作權(quán)權(quán)能的涵蓋和保護。而且如此解釋，也不會侵犯國民的預測可能性，沒有超出“復制發(fā)行”客觀的語詞含義范圍。

最后，刑法上的“復制發(fā)行”有其獨立的意蘊，其概念的內(nèi)涵更豐富、外延更廣泛。有學者認為：“實質(zhì)相似”是著作權(quán)侵權(quán)的核心要素，從實質(zhì)相似角度看，不管是侵犯了哪種法定排他權(quán)，實施了哪種法定利用行為都必然“復制”了作品的創(chuàng)造性表達。12同注釋①，第60 頁。從這個意義上理解“復制”，復制可包括制作作品復制件的復制（物理的復制）和內(nèi)容實質(zhì)相似的復制（內(nèi)容的復制）。在刑法語境下，復制包括物理復制和內(nèi)容復制。這一意義上的“復制”，包括了著作權(quán)法上的表演、攝制、改編、翻譯、匯編等法定利用行為。只要行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可，實施了“實質(zhì)呈現(xiàn)作品的行為”，就有可能涉嫌侵犯著作權(quán)罪。而侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行，是指以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，向公眾提供作品或者作品原件、復印件的行為。這里的“提供”，并不是指使每一個受眾實際獲得作品或者作品的原件、復制件，而是指具有獲得的可能性。這一意義上的發(fā)行，包括了著作權(quán)法上的出租、展覽、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等法定利用行為?！兑庖姟返?2條關(guān)于“發(fā)行”的界定，就體現(xiàn)了這一精神。如此解釋刑法上的“復制”和“發(fā)行”概念，不會超越國民的預測可能性，符合罪刑法定的要求。

可見，用《著作權(quán)》法上的“復制”“發(fā)行”的含義來限定侵犯著作權(quán)罪中“復制發(fā)行”的解釋并無實質(zhì)依據(jù)，司法解釋將“復制發(fā)行”解釋為“復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為”，將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”作為“復制發(fā)行”的一種樣態(tài)，具有實質(zhì)合理性。

三、信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“復制發(fā)行”的基本樣態(tài)

（一）私服與外掛

“私服”是指未經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)，非法獲得服務(wù)器端安裝程序后設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器；而外掛是指在電腦運行中，將程序掛接到另一個程序的空間里，通過篡改數(shù)據(jù)，改變被掛接程序的運行方式，增強其功能的一種作弊程序。對于私服行為，司法實踐中通常是通過司法鑒定，將官方服務(wù)器與私設(shè)服務(wù)器進行相似性比對，存在“實質(zhì)性相似”時，則認定為“復制”，以侵犯著作權(quán)罪論處。13參見霍文良、馮兆蕙：《侵犯著作權(quán)罪之復制發(fā)行的司法認定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017 年第10 期，第54 頁。私服是復制他人服務(wù)器端安裝程序的行為，其本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)盜版，是一種侵犯著作權(quán)的行為。因此，對違法所得數(shù)額巨大的私服以侵犯著作權(quán)罪論處，幾乎不存在疑問。

對于“外掛”如何處理，學界有較大爭議。有觀點認為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，有觀點認為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還有觀點認為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。14參見蔣晉等：《開發(fā)外掛軟件營利行為如何定性》，載《人民檢察》2017 年第16 期，第42 頁。本文認為外掛構(gòu)成何罪取決于外掛的類型。如果外掛屬于脫機外掛，即侵權(quán)人復制了權(quán)利人的客戶端程序后再掛接其作弊程序，該外掛程序基本完整包含了官方的客戶端程序，具備“實質(zhì)性相似”的特征，因此應(yīng)將其認定為侵犯著作權(quán)罪中的“復制”行為。如果外掛屬于依附型外掛，即用戶自己安裝官方客戶端程序后，自己下載并安裝外掛程序，然后運行掛接外掛程序的官方客戶端程序，則難以認定外掛是一種“復制”行為，因而也不能將其認定為侵犯著作權(quán)罪。15對于依附型外掛，實踐中多以非法經(jīng)營罪論處。本文同意這一方案。理由是：第一，如上文所述，依附型外掛不屬于“復制”行為，因而不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；第二，外掛程序雖然屬于《刑法》第286 條第2 款中規(guī)定的“對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作”的情形，但其通常表現(xiàn)為增強官方客戶端程序的功能，而非影響計算機信息系統(tǒng)的正常運行，因此，也難以認定構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪；第三，外掛程序?qū)儆诰W(wǎng)絡(luò)出版物，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11 條的規(guī)定，盡管該網(wǎng)絡(luò)出版物非內(nèi)容違法的出版物，但根據(jù)《解釋》第10條的規(guī)定，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，即以非法方式出版、發(fā)行內(nèi)容不違法的出版物的，也屬于非法出版物。外掛程序依附于官方客戶端程序運行，侵犯了原著作權(quán)人的合法權(quán)益，因此應(yīng)將其認定為“非法經(jīng)營出版物”的行為，屬于“嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（二）提供規(guī)避技術(shù)措施工具

“技術(shù)措施”是指權(quán)利人為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目被復制、瀏覽、欣賞、運行、改編或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播而采取的有效技術(shù)、裝置或者部件，是版權(quán)人在數(shù)字時代保護自己利益的技術(shù)性手段。16參見王遷：《“技術(shù)措施”概念四辨》，載《華東政法大學學報》2015 年第2 期，第30-31 頁。技術(shù)措施可分為兩類，一類是防止未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學藝術(shù)作品或者運行計算機軟件的技術(shù)措施，即“接觸控制措施”，另一類是防止未經(jīng)許可以復制、傳播等方式利用作品的技術(shù)措施，即“版權(quán)保護措施”。17參見王遷：《論禁止規(guī)避技術(shù)措施的范圍》，載《法學家》2016 年第6 期，第134 頁。以營利為目的，提供規(guī)避技術(shù)措施工具的行為，是否可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪？

以銷售序列號為例。序列號是一種接觸控制措施，實踐中，銷售序列號包括兩種情況，其一是下載軟件后，制作內(nèi)置序列號的程序，然后銷售序列號的行為。其二是單獨銷售序列號的行為。在這兩種銷售序列號的行為類型中，前者已包含“復制”行為，但是下載軟件是著作權(quán)人許可的任意行為，下載軟件并不會造成著作權(quán)侵權(quán)，因為用戶只有購買著作權(quán)人出售的序列號，在使用時輸入序列號，通過內(nèi)置在軟件中的序列號程序，才能使用該軟件。只有違法獲得序列號并使用軟件的行為，才構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。因此，上述兩種銷售序列號的情況，實質(zhì)都是使用戶能夠接觸作品的行為。質(zhì)言之，銷售序列號就是一種“發(fā)行”作品的行為。

王遷教授認為：發(fā)行必須有作品的載體發(fā)生所有權(quán)變化，而銷售軟件序列號不同，并沒有發(fā)生所有權(quán)的變化；破解序列號是一種破壞計算機軟件保護措施的行為，將規(guī)避技術(shù)保護措施的行為入刑超越“復制發(fā)行”的范圍，于法無據(jù)。18參見王遷：《論出售軟件序列號和破解程序的行為定性》，載《法學》2019 年第5 期，第121-122 頁。這顯然還是站在著作權(quán)法立場上對發(fā)行權(quán)控制下的“發(fā)行”行為的理解，將發(fā)行的對象限定為作品原件和復制件。然而，刑法立場上的“發(fā)行”行為，就是使公眾具有獲得或者接觸作品（既包括作品本身，也包括作品的原件和復制件）可能性的行為。銷售序列號使公眾具有了接觸或者獲得作品的可能性，因此就是刑法上的“發(fā)行”行為。

張鵬教授認為：第一，以營利為目的的傳播破壞工具的行為具有應(yīng)受刑法規(guī)制的社會危害性，但《刑法》并沒有針對“技術(shù)保護措施”的罪狀與法定刑，根據(jù)罪刑法定原則，不應(yīng)將其納入刑法規(guī)制的范疇；第二，“發(fā)行”的對象必須是作品，而向公眾提供破解技術(shù)措施工具的行為并沒有復制發(fā)行他人的軟件，將其認定為發(fā)行行為不符合犯罪構(gòu)成要件；第三，依共犯思維將提供破解技術(shù)措施工具的行為入罪的前提是單純利用破解技術(shù)措施工具的行為（即正犯行為）構(gòu)成犯罪，但利用他人提供的破解技術(shù)措施工具運行計算機軟件的行為不存在承擔刑事責任的可能性，而且雙方的犯意聯(lián)絡(luò)很難證明。19同注釋①，第69-71 頁。概而言之，張鵬教授雖然認為提供破解技術(shù)措施工具的行為具有應(yīng)受刑罰懲罰性，但以現(xiàn)有刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的罪狀設(shè)計，是難以規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)措施工具行為的。本文難以認同以上觀點，理由如下：第一，提供破解技術(shù)措施工具的行為是否屬于犯罪，取決于是否可以通過刑法解釋，將其納入侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件的規(guī)制范圍，具體來說，如果該行為屬于侵犯著作權(quán)罪的“發(fā)行”行為，那就沒理由認為刑法出現(xiàn)了規(guī)制不能。罪刑法定從來都是需要解釋的，要求刑法對每一種違法行為都規(guī)定相應(yīng)的罪狀，或者將罪刑法定這一基本原則作為某一行為是否應(yīng)受刑法規(guī)制的具體依據(jù)，都不符合法教義學的基本立場。第二，所謂以共犯思維解決提供破解技術(shù)措施工具行為入罪的思路，是將利用破解技術(shù)措施工具接觸作品的行為解釋為正犯行為，而將提供破解技術(shù)措施工具的行為解釋為共犯行為，如張鵬教授所指出的：利用破解技術(shù)措施工具接觸作品的行為不存在構(gòu)成犯罪的問題，何來正犯行為？這是一個偏離正確解釋路徑的死胡同。第三，發(fā)行的本質(zhì)是使公眾具有接觸作品（包括作品的原件和復制件）的可能性，而提供破解技術(shù)措施工具的行為就是使公眾可能接觸到作品的行為，因而屬于“發(fā)行”的應(yīng)有之義。以提供的對象是“序列號”而不是“作品”，進而否定銷售序列號是發(fā)行作品的行為，是對行為概念的機械和僵化的理解。將銷售序列號的行為評價為發(fā)行作品的行為，符合保護法益的立法目的，也不違反罪刑法定原則對實行行為定型性的要求。

總之，傳統(tǒng)的“發(fā)行”，是指向公眾提供作品有形復制件或者原件的行為。在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品無須通過有形載體所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移就可以為公眾所獲得。提供規(guī)避技術(shù)措施工具的行為，實質(zhì)上就是一種發(fā)行行為，應(yīng)受到侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制。

（三）設(shè)鏈行為

在互聯(lián)網(wǎng)中，設(shè)鏈行為可以使用戶從其所在網(wǎng)頁訪問其他網(wǎng)頁或者媒體格式文件，指向其他網(wǎng)頁的行為被稱為普通鏈接，指向具體媒體格式文件的行為，被稱為深層鏈接。普通鏈接并不涉及著作權(quán)侵權(quán)問題，而深層鏈接行為，在著作權(quán)法學界，存在是否侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的激烈爭議。本文此處討論的設(shè)鏈行為，僅指此種深層鏈接行為。

《著作權(quán)法》第10條第1款第（十二）項所規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。設(shè)鏈行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，主要存在“服務(wù)器標準說”與“實質(zhì)呈現(xiàn)標準說”的爭論?！胺?wù)器標準說”認為：任何著作權(quán)法意義上的傳播行為都應(yīng)當形成“傳播源”，使作品從該“傳播源”向公眾傳送；“深層鏈接”只是為用戶提供了從同一“傳播源”獲得作品的不同途徑，并未形成新的“傳播源”，因此不構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。20參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016 年第10 期，第23 頁?！皩嵸|(zhì)呈現(xiàn)標準說”認為：設(shè)鏈者控制的用戶界面實質(zhì)呈現(xiàn)了他人的作品，將他人作品作為自己網(wǎng)頁或者客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無須訪問被鏈網(wǎng)站就可以欣賞作品，因此，設(shè)鏈者應(yīng)當被視為作品的提供者，鏈接行為就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。21參見崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014 年第5 期，第74 頁。上述不同標準的區(qū)別在于，“服務(wù)器標準說”認為只有初次將作品上傳至服務(wù)器的行為才形成了傳播源，才能稱作是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。而“實質(zhì)呈現(xiàn)標準說”認為只要借由鏈接可實質(zhì)呈現(xiàn)了作品的內(nèi)容，就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。前者強調(diào)傳播的源頭，后者強調(diào)傳播的效果。本文認為，不論采取何種標準，或者說無論是否將設(shè)鏈行為界定為著作權(quán)法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，都無法否認這一事實：設(shè)鏈行為是一種傳播作品的行為，進而言之，設(shè)鏈行為是通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為；將設(shè)鏈行為認定為刑法上的“發(fā)行”，并不存在觀念和語義上的障礙。正因為如此，刑法司法解釋才將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為“發(fā)行”的一種表現(xiàn)形式。

對于設(shè)鏈行為的入罪，有學者認為：深度鏈接侵權(quán)行為的危害性比直接上傳作品的盜版侵權(quán)行為的危害性大得多，應(yīng)該認為這種行為屬于《刑法》第217條的非法“復制發(fā)行”行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。22參見徐松林：《視頻搜索網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014 年第11 期，第26 頁。對于具體的規(guī)制路徑，有學者提出：深層鏈接并不直接提供作品，而是一種實質(zhì)呈現(xiàn)作品表達的行為，不屬于“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品”的規(guī)制范圍；應(yīng)將其視為一種間接侵權(quán)行為，在刑法的共犯理論框架內(nèi)解決其刑事歸責問題。23參見林清紅、周舟：《深度鏈接行為入罪應(yīng)保持克制》，載《法學》2013 年第9 期，第152 頁。所謂共犯理論框架的解決路徑，是指將上傳作品至服務(wù)器的行為作為正犯行為，將設(shè)鏈行為作為共犯行為。然而，有學者否定了這一歸責路徑的現(xiàn)實可行性，因為根據(jù)共犯從屬性理論，只有正犯行為被處罰時，才能處罰共犯，但P2P型深度鏈接的行為特性，決定了證明直接上傳行為構(gòu)成犯罪非常困難。此外，P2P技術(shù)形態(tài)下，直接上傳者與設(shè)鏈者之間也不需要意思聯(lián)絡(luò)，因而也不能證明正犯行為與共犯行為之間的共同犯意。因此，寄望通過共犯的理論框架解決設(shè)鏈行為的刑事責任問題幾無可能。24參見王冠：《深度鏈接行為入罪化問題的最終解決》，載《法學》2013 年第9 期，第146 頁。

本文認為：在司法解釋將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”作為“發(fā)行”行為之一種的情況下，設(shè)鏈行為無疑應(yīng)當受到刑法的規(guī)制。解決設(shè)鏈行為的刑事歸責不必囿于共犯理論框架，設(shè)鏈行為就是獨立的評價對象。設(shè)鏈行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪主要取決于設(shè)鏈的對象和行為人的主觀罪過。如果設(shè)鏈的對象是侵權(quán)作品（如未經(jīng)著作權(quán)人許可上傳到服務(wù)器的作品），則設(shè)鏈行為即屬于“未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其作品的行為”。如果行為人明知設(shè)鏈對象是侵權(quán)作品而設(shè)鏈，則具備了侵犯著作權(quán)罪的罪過心理，在此基礎(chǔ)上，“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。若初次上傳的作品經(jīng)過了著作權(quán)人的許可，設(shè)鏈行為針對的對象是合法作品而非侵權(quán)作品，則設(shè)鏈僅僅是擴大傳播途徑和范圍的行為，并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，也不會涉嫌侵犯著作權(quán)罪。需要指出的是，設(shè)鏈行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪取決于設(shè)鏈對象是否是侵權(quán)作品，但并不意味著設(shè)鏈行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪取決于初次上傳作品的行為是否“正犯行為”或者構(gòu)成犯罪。不論初次上傳作品的行為是否所謂的“正犯行為”，設(shè)鏈行為都是獨立的“正犯行為”，作為刑法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，具備其他要件時，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

四、“發(fā)行”與“銷售”的關(guān)系

對于侵犯著作權(quán)罪中的“復制發(fā)行”，《解釋二》第2條將其解釋為復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為；《意見》第12條將“發(fā)行”解釋為總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。既然“發(fā)行”即可單獨構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而“發(fā)行”又包括批發(fā)、零售等行為，由此引發(fā)以下疑問：如何區(qū)分《刑法》第217條的侵犯著作權(quán)罪與第218條的銷售侵權(quán)復制品罪。換言之，如何界分“發(fā)行”與“銷售”？

王遷教授對司法解釋將“復制發(fā)行”解釋為“復制或發(fā)行”持批評的態(tài)度。他認為：《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪關(guān)于定罪的數(shù)額標準是“違法所得數(shù)額較大”，而《刑法》第218條銷售侵權(quán)復制品罪關(guān)于定罪的數(shù)額標準是“違法所得數(shù)額巨大”，如果將“復制發(fā)行”解釋為單純的發(fā)行行為就可以滿足的話，則第218條中提高定罪標準而出罪的意義就不復存在了。25參見王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2011 年版，第135 頁。王靜博士雖然對《解釋二》將“復制發(fā)行”解釋為“復制或者發(fā)行”持肯定的立場，但也承認《刑法》第218條確實被架空而無法再適用的事實，認為“生活事實的改變，使得法條在事實上不再適用的現(xiàn)象并不罕見”。26參見王靜：《侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復制品罪的關(guān)系——以“復制發(fā)行”與“銷售”的關(guān)系為中心》，載《刑事法評論》2012年第2 期，第485 頁。張鵬教授認為：站在應(yīng)然的立場，“第217條采取了較低的入罪標準的意義就在于，相比于單純的銷售侵權(quán)復制品的行為，既從事了復制又進行發(fā)行的應(yīng)該給予更為嚴厲的規(guī)制”，因此，應(yīng)該將第217條中的“復制發(fā)行”解釋為“既復制且發(fā)行”；站在實然的立場，在司法解釋已將“復制發(fā)行”解釋為“復制或者發(fā)行”的情況下，應(yīng)從體系解釋的視角解釋《刑法》第217條與第218條之間的關(guān)系，即第218條中對銷售侵權(quán)復制品設(shè)置了“明知”的要件，而第217條中關(guān)于包含廣義銷售行為的發(fā)行的規(guī)定，并不要求對侵權(quán)復制品的“明知”。因此，他認為，作為一種廣義的銷售行為，轉(zhuǎn)移作品有形載體復制件的所有權(quán)的行為，如果其是復制的后續(xù)行為，以侵犯著作權(quán)罪論處；如果與復制無關(guān)但具備“明知”要件，則以銷售侵權(quán)復制品罪論處。27同注釋1，第58 頁、第68 頁。

本文認為：《解釋二》對“復制發(fā)行”的解釋具有實質(zhì)合理性，并沒有架空《刑法》第218條的規(guī)定。教義學完全可以合理界分“復制發(fā)行”與“銷售”之間的關(guān)系，進而將侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復制品罪區(qū)分開來。

首先，張鵬教授對“復制發(fā)行”與“銷售”界分的體系解釋路徑，違背了刑法的基本法理，難以成立。刑法分則中的“明知”只是注意規(guī)定，即提請司法者注意的規(guī)定（如第218條），假如罪狀中沒有出現(xiàn)“明知”的表述（如第217條），作為具體犯罪的客觀要素，當然也是行為人必須“明知”的內(nèi)容，這是《刑法》總則第14條“故意”的要求。也就是說，第218條雖然有“明知是侵權(quán)復制品”的要求，但即便沒有“明知”這一表述，該條中規(guī)定的“侵權(quán)復制品”當然也必須是行為人必須明知的內(nèi)容；第217條中雖然沒有“明知”的表述，但其中規(guī)定的“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品等”是“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的作品這一事實，當然是行為人必須“明知”的事實。這是《刑法》第14條對“故意”成立的要求，否則行為人實施該兩條罪狀中的行為時，就不能成立故意。而之所以在第218條出現(xiàn)了“明知”這一表述，是因為司法實踐中存在“行為人銷售了侵權(quán)復制品而不明知其銷售的是侵權(quán)復制品”這一情況，因此需要提請司法者注意，不能將“不明知是侵權(quán)復制品而銷售的行為”認定構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪；而在第217條中，“發(fā)行文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”構(gòu)成犯罪的前提是“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，因此，行為人對于其發(fā)行的作品是侵權(quán)作品必然是“明知”的，不需要提請司法者注意?？傊?，《刑法》第217條中規(guī)定的作品是侵權(quán)作品（即“未經(jīng)著作權(quán)人許可”）、第218條中規(guī)定的作品是侵權(quán)復制品，因為是具體犯罪的客觀要素，根據(jù)《刑法》總則第14條的要求，均是行為人必須“明知”的內(nèi)容，否則就不能成立“故意”。論者之所以得出所持觀點，是因為沒有認清刑法分則中的“明知”規(guī)定與刑法總則中的“明知”規(guī)定之間的關(guān)系。28刑法總則中的“明知”是故意的一般因素，分則中的“明知”是故意的特定因素；只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則中的“明知”；分則中的“明知”不等于總則中的“明知”，而是總則中的“明知”的前提。參見張明楷著：《刑法學（上）》，法律出版社2016 年版，第265 頁。

其次，從法益侵犯性上看，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其作品的行為的法益侵犯性，要大于銷售侵權(quán)復制品的行為，因為前者是第一次侵權(quán)行為，后者的發(fā)生是以第一次侵權(quán)為基礎(chǔ)的，質(zhì)言之，如果沒有第217條的侵權(quán)行為，就不會有第218條的侵權(quán)行為。正因為如此，第217條犯罪的成立以“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”為構(gòu)成要件，而第218條犯罪的成立以“違法所得數(shù)額巨大”為構(gòu)成要件，并且配置了較輕的法定刑。

最后，侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”是一種“廣義的發(fā)行”概念，其外延包括但不限于“銷售”。其中，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播、出租、展銷等活動不同于銷售。盡管批發(fā)、零售實質(zhì)上就是銷售，但根據(jù)《刑法》第217條和第218條罪狀的表述，“發(fā)行”與“銷售”具有不同的行為對象，因此二者實際上也是不同的行為類型。第217條第（一）項和第（三）項中“發(fā)行”的對象是未經(jīng)著作權(quán)人許可的作品，第218條中“銷售”的對象是“本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復制品”?；咀餇钍菢?gòu)成要件的精確表達，解釋者在解釋第218條的行為對象時，有意無意地忽略了行為對象“侵權(quán)復制品”的限定條件——“本法第二百一十七條規(guī)定的”，從而使“發(fā)行”與“銷售”的行為對象產(chǎn)生了混同，最終導致以“發(fā)行”方式構(gòu)成的侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復制品罪變得難以區(qū)分。第217條“發(fā)行”的是“未經(jīng)著作權(quán)人許可的”作品，第218條“銷售”的是“第二百一十七條規(guī)定的”侵權(quán)復制品，這種罪狀的表述方式表明：“發(fā)行”是第一次侵犯著作權(quán)，而“銷售”是第二次侵犯著作權(quán)。質(zhì)言之，銷售侵權(quán)復制品行為是侵犯著作權(quán)行為的后續(xù)行為，只有行為人明知是第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)復制品而進行銷售時，才可能構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪。因此，盜版屬于侵犯著作權(quán)的行為，具備其他要件時構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；而銷售盜版屬于銷售《刑法》第217條規(guī)定的侵權(quán)復制品的行為，具備其他要件時，構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪。《解釋二》第2條第2款規(guī)定：“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘發(fā)行’?！睆V告、征訂等方式推銷產(chǎn)品的行為是使產(chǎn)品為公眾知曉產(chǎn)品的行為，屬于“發(fā)行”的規(guī)制范圍，卻很難認為屬于“銷售”的應(yīng)有之義，至多是一種“銷售”的預備行為。因此，將廣告、征訂等方式推銷產(chǎn)品的行為認定為“發(fā)行”是恰當?shù)?。行為人有后續(xù)的銷售行為時，應(yīng)作為侵犯著作權(quán)罪的事后不可罰行為對待，而不能另構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪。

結(jié) 語

刑法是其他部門法的保障法，但不是其他部門法的附屬法，對刑法中語詞含義的解釋，不能也不應(yīng)拘泥于該語詞在其他部門法中時的含義。這一認識的根源和依據(jù)在于刑法及其具體的罪刑規(guī)范有其獨立的規(guī)范目的，罪刑規(guī)范中的語詞含義，必須服務(wù)于保護法益的立法目的。這是教義刑法學的基本立場。只有站在這一立場上，才能對侵犯著作權(quán)罪的“復制發(fā)行”要素作出符合實質(zhì)法治要求的合理闡釋；也只有站穩(wěn)了這一立場，才能對私服和外掛、提供規(guī)避技術(shù)措施工具、設(shè)鏈行為等作出正確的刑法評價，對侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”與銷售侵權(quán)復制品罪中的“銷售”作出正確的界分。