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［基本案情］被告人張某某于2013年設(shè)立黑客論壇網(wǎng)站，并通過該論壇提供黑客技術(shù)教程，為他人傳播黑客技術(shù)、軟件等提供平臺(tái)。2015年，張某某仍管理運(yùn)行該論壇，并通過收取會(huì)員費(fèi)、廣告費(fèi)等方式非法獲利共計(jì)人民幣16萬余元。經(jīng)鑒定，張某某管理運(yùn)行的黑客論壇上存有多個(gè)具有破壞、入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的軟件工具。檢察院以被告人張某某構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪提起公訴，法院判決認(rèn)定被告人張某某犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑1年2個(gè)月，罰金人民幣2萬元。

一、案件爭(zhēng)議問題

在刑事司法領(lǐng)域，計(jì)算機(jī)犯罪不斷提出新的研究課題，《刑法修正案（九）》增加的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為打擊傳統(tǒng)黑客網(wǎng)站犯罪提供了新的思路。但實(shí)踐當(dāng)中，開設(shè)黑客網(wǎng)站案件的定性往往存在爭(zhēng)議，主要涉嫌構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪及傳授犯罪方法罪。

本文擬通過主客觀相統(tǒng)一原則對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與傳授犯罪方法罪進(jìn)行比較分析，并結(jié)合司法實(shí)踐中的訴訟效率原則對(duì)“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪”中的“提供”進(jìn)行分析，以論證開設(shè)黑客網(wǎng)站案件的司法定性。

二、罪名辨析

（一）本罪與傳授犯罪方法罪的關(guān)系

根據(jù)《刑法》第295條之規(guī)定，傳授犯罪方法的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑?？梢?，該罪法定最高刑為無期徒刑，系重罪?！缎谭ā返?87條之一第1款第1項(xiàng)規(guī)定“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的”構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，法定最高刑為3年有期徒刑，為輕罪。根據(jù)第287條之一第3款的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。那么，如果行為人的行為同時(shí)觸犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和傳授犯罪方法罪，是否一律以傳授犯罪方法罪定罪處罰？對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。

1.應(yīng)從主客觀統(tǒng)一原則認(rèn)定傳授犯罪方法罪

傳授犯罪方法罪的犯罪構(gòu)成要求客觀上實(shí)施了傳授犯罪方法的行為，主觀上具有傳授犯罪方法的故意。本罪中，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，傳授犯罪方法的行為是指行為人明知他人實(shí)施犯罪，而為他人實(shí)施具體犯罪所傳授的方法，單純講授技術(shù)的行為，不構(gòu)成傳授犯罪方法罪。例如，單純地傳授開鎖技術(shù)不構(gòu)成傳授犯罪方法罪，但是為他人傳授盜竊的經(jīng)驗(yàn)時(shí)教授開鎖技術(shù)構(gòu)成傳授犯罪方法罪。同理，利用信息網(wǎng)絡(luò)教授黑客技術(shù)本身不能認(rèn)定為傳授犯罪方法罪，但是如果利用信息網(wǎng)絡(luò)為他人針對(duì)具體目標(biāo)實(shí)施犯罪教授黑客技術(shù)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳授犯罪方法罪。

2.從一般生活意義理解非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的傳授犯罪方法

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“設(shè)立用于傳授犯罪方法等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”中的“傳授犯罪方法”則應(yīng)從一般生活意義上理解，而不應(yīng)以傳授犯罪方法罪的意義上去理解，否則就會(huì)造成設(shè)立用于傳授犯罪方法的網(wǎng)站全部按照傳授犯罪方法罪定罪處罰，導(dǎo)致《刑法》第287條之一規(guī)定的目的落空。本案中，被告人設(shè)立黑客論壇，并上傳黑客技術(shù)教程，這些技術(shù)本身既可以被用于實(shí)施破壞信息網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪，也可以被用于信息網(wǎng)絡(luò)安全的攻防，這雖然不構(gòu)成傳授犯罪方法罪，但是該網(wǎng)站可能被用于傳授犯罪方法，屬于傳授犯罪方法的行為；同時(shí)該論壇為他人討論黑客技術(shù)、上傳具有侵入、破壞計(jì)算信息系統(tǒng)的軟件提供平臺(tái)，也屬于用于傳授犯罪方法的行為，但被告人客觀上并未針對(duì)具體犯罪傳授犯罪方法，主觀上也沒有傳授犯罪方法的故意，應(yīng)當(dāng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。

3.存在同時(shí)觸犯兩項(xiàng)罪名情況

如果行為人設(shè)立黑客論壇網(wǎng)站，并利用該論壇為他人實(shí)施具體犯罪行為傳授犯罪方法，那么行為人主觀上具有傳授犯罪方法的故意，且客觀上實(shí)施了傳授犯罪方法的行為，同時(shí)構(gòu)成傳授犯罪方法罪。此時(shí)，根據(jù)《刑法》第287條之一第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以傳授犯罪方法罪定罪處罰。例如，有人在該黑客論壇上咨詢?nèi)绾吻秩階公司的服務(wù)器，行為人為其教授方法，則其同時(shí)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和傳授犯罪方法罪，應(yīng)當(dāng)以傳授犯罪方法罪定罪處罰。

（二）本罪與提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的關(guān)系

1.如何理解“提供”

縱觀刑法條文，與本罪中“提供”含義類似的還有為他人提供書號(hào)出版淫穢書刊罪、提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪、提供試題答案罪、提供虛假證明文件罪、非法提供信用卡信息罪等罪名，這些犯罪中提供行為屬于幫助行為。例如，非法提供信用卡信息是為偽造信用卡提供幫助，立法上將其單獨(dú)規(guī)定為犯罪，主要原因在于幫助行為的實(shí)施呈現(xiàn)職業(yè)化、專業(yè)化態(tài)勢(shì)，實(shí)施此類犯罪行為的行為人謀取利益的方式也往往與其提供幫助對(duì)象的行為牟利方式無關(guān)，例如出售書號(hào)的行為人只是按照書號(hào)的價(jià)格獲利，與出版淫穢書刊的牟利無關(guān)。另外，從偵查打擊犯罪的角度看，認(rèn)定共犯需要證明行為人與被幫助對(duì)象具有共同犯罪故意，但是“由于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的跨地域性，行為人很容易在短時(shí)間內(nèi)組織不特定人共同實(shí)施違法犯罪，或者針對(duì)不特定人群實(shí)施違法犯罪行為，大量案件只能查實(shí)行為人在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施聯(lián)絡(luò)或者其他活動(dòng)，對(duì)于分布在不同地點(diǎn)的人員，在網(wǎng)絡(luò)下實(shí)際實(shí)施的各種危害行為，很難一一查證、查全”，“完全查清網(wǎng)絡(luò)犯罪的全鏈條存在困難”［1］。實(shí)踐中很難將這些幫助行為與正犯行為認(rèn)定為共同犯罪，因此立法上將這些行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪。

2.單純的設(shè)立網(wǎng)站行為不能認(rèn)定為“提供”

從廣義上講，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，為他人上傳具有侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能的軟件提供平臺(tái)，也是一種提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)程序、工具的行為。從立法規(guī)定看，如果從廣義的角度解釋《刑法》第285條第3款規(guī)定的“提供”，那么就會(huì)導(dǎo)致第287之一第1款第1項(xiàng)規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為成為擺設(shè)。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)這里的“提供”進(jìn)行限縮解釋，在黑客論壇上提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具，僅指行為人直接上傳具有侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具，而不包括為他人上傳相關(guān)程序、工具提供平臺(tái)（設(shè)立論壇網(wǎng)站）的行為。

本案中被告人的行為只構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪。其一，本案涉案論壇上雖有多個(gè)破壞、入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的工具，但證據(jù)顯示這些軟件均為論壇會(huì)員上傳，而非被告人上傳，如前所述，被告人單純的設(shè)立網(wǎng)站行為不能認(rèn)定為“提供”，因此其行為不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。其二，本案被告人除了設(shè)立論壇網(wǎng)站外，還錄制并上傳黑客技術(shù)教程，這些教程的內(nèi)容為講解黑客技術(shù)，因此其行為是一種傳授犯罪方法的行為。

3.存在同時(shí)觸犯兩項(xiàng)罪名情況

根據(jù)《刑法》第285條第3款的規(guī)定，提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪。該罪有兩種行為模式，一是提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具，這里的程序、工具必須具有侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的功能；二是為侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪分子提供程序、工具，這里的程序、工具不一定具有侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的功能。根據(jù)《刑法》第287條之一第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，客觀上這些網(wǎng)站、通訊群組可能會(huì)提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具。例如：某黑客論壇管理人不僅設(shè)立、運(yùn)營、管理黑客網(wǎng)站，而且自己上傳專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具，這種情形下，其行為就同時(shí)符合兩罪的構(gòu)成要件。此時(shí)，行為人實(shí)施了一個(gè)行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，且兩罪之間不存在包含與被包含的法條關(guān)系，屬于想象競(jìng)合，根據(jù)《刑法》第287條之一第3款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。兩罪相比，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪規(guī)定了兩個(gè)法定刑幅度，法定最高刑為7年有期徒刑，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪只規(guī)定了一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑為3年有期徒刑，因此在這種情況下，應(yīng)以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪定罪處罰。

三、案件分析

根據(jù)《刑法》第287條之一第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。本案被告人的行為符合本罪的犯罪構(gòu)成。

（一）被告人客觀上設(shè)立了用于傳授犯罪方法違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站

本案被告人于2013年設(shè)立黑客論壇網(wǎng)站，其本人制作并上傳黑客技術(shù)教程；同時(shí)，其作為網(wǎng)站唯一管理人，對(duì)論壇會(huì)員上傳的黑客軟件有審核、管理職責(zé)，在2015年11月1日之后，其仍然未對(duì)具有破壞、入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的軟件進(jìn)行清理，未采取有效管理手段，為他人交流、學(xué)習(xí)非法侵入、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方法提供了平臺(tái)，網(wǎng)站實(shí)際上被用于傳授犯罪方法的違法犯罪活動(dòng)。

（二）被告人主觀上具有非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的故意

本案被告人作為具有計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全知識(shí)的專業(yè)人員，不僅制作黑客技術(shù)教程，而且上傳至該黑客論壇，主觀上明知自己設(shè)立的論壇網(wǎng)站具有傳播黑客技術(shù)的功能；同時(shí)，其對(duì)會(huì)員上傳的黑客軟件功能也具有明確認(rèn)知，其網(wǎng)站雖有不得將軟件用于違法犯罪活動(dòng)的提示，但并未對(duì)具有破壞、入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的軟件采取任何管理措施，且其自2015年開始收取會(huì)員費(fèi)后，只有付費(fèi)會(huì)員方可下載論壇中的軟件，具有利用這些軟件謀取經(jīng)濟(jì)利益的目的。綜上，被告人具有非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的故意。

（三）被告人的行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度

目前，關(guān)于本罪尚無司法解釋，立法機(jī)關(guān)相關(guān)人員在法律釋義中指出，關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的具體認(rèn)定，“可以結(jié)合行為人所發(fā)布信息的具體內(nèi)容、數(shù)量、擴(kuò)散范圍、獲取非法利益的數(shù)額、受害人的多少、造成的社會(huì)影響等因素綜合考量?！保?］我們認(rèn)為結(jié)合本案的行為模式，認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)綜合考慮設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息的數(shù)量、訪問量、論壇會(huì)員數(shù)量以及違法所得等因素。從會(huì)員數(shù)量、發(fā)帖數(shù)量及訪問量、違法所得三個(gè)方面綜合評(píng)價(jià)，本案被告人的行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。

綜上，被告人設(shè)立用于實(shí)施傳授犯罪方法等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《刑法》第287條之一第1款第1項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

注釋：

［1］參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第502頁。

［2］同［1］，第504頁。