李 干

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620）

一、前提：實然視角抑或應(yīng)然視角

勞動法與民法的關(guān)系，尤其是勞動合同法與民法的關(guān)系，一直是近二十年來法學(xué)界研究的熱點問題。每當(dāng)勞動法或民法打開立法、修法窗口，這一話題總會在法學(xué)界興起波瀾。自20世紀(jì)90年代以來，民法學(xué)界乃至勞動法學(xué)界一直存在將勞動合同納入民法調(diào)整、將勞動合同法作為民法之特別法的觀點，[1-5]“完善體系”“填補空白”“改進(jìn)立法”是其主要的立論理據(jù)。[6]近年來，伴隨民法典立法工作如火如荼地進(jìn)行，民法被學(xué)者推崇至“萬法之母”的地位。[7]勞動法學(xué)界的部分學(xué)者以此為契機，建議民法典債編將雇傭合同作為有名合同，設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，調(diào)整一般意義上的勞務(wù)與報酬互為對價給付的法律關(guān)系。此舉不僅有助于“民法所積淀的博大精深的契約理論對勞動法上勞動合同制度的建立和完善發(fā)揮基礎(chǔ)性的指導(dǎo)作用”，[8]還可在司法適用上，“通過立法和判例，民法規(guī)則可以公平合理地適用于勞動關(guān)系”。[9]這些觀點暗含著將勞動合同法作為民法之特別法的邏輯，但在表述上顯得“猶抱琵琶半遮面”。沈建峰教授則直接捅破這層窗戶紙，鮮明地闡述了將勞動法作為特別私法的觀點：“從法律表現(xiàn)形式看，可以將勞動合同法納入合同法分則中；同時在民法典之外進(jìn)行集體合同和民主管理立法，最終形成勞動法和民法形式上融合與分立并存的關(guān)系格局。從法律適用的角度看，民法和勞動法的規(guī)范適用關(guān)系是，在勞動合同法的領(lǐng)域，遵守法典總則和分則的關(guān)系，如果勞動合同一節(jié)沒有特殊規(guī)定，就適用合同法總則以及民法總則的規(guī)定；而在集體勞動法領(lǐng)域，則如果沒有規(guī)定也不能簡單適用民法的規(guī)定，而是需要根據(jù)勞動法的精神對有關(guān)規(guī)則進(jìn)行審查后適用?！盵10]

將勞動法作為民法之特別法（即特別私法），意味著勞動法歸屬于民法，勞動法是遵循民法基本價值、基本假設(shè)與基本原則之上的特殊性延展。暫且拋開主觀的、應(yīng)然視角的理論爭鳴不談，從客觀的、實然視角出發(fā)，這樣的論斷不僅有違我國法制的立法現(xiàn)狀，也不符合我國法制發(fā)展的歷史進(jìn)程。首先，根據(jù)全國人大常委會確立的中國特色社會主義法律體系，勞動法歸屬于社會法，即勞動法的上位概念是社會法，而社會法與憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、刑法、訴訟與非訴訟程序法并列為憲法統(tǒng)帥下的七大法律部門。[11]因此，基于我國現(xiàn)行的立法體系，勞動法（抑或單獨的《勞動合同法》）與《民法總則》分屬于兩個不同的、獨立的法律部門，并不存在一般法與特別法的關(guān)系。其次，中國特色社會主義法律體系建立在中國特色社會主義市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，勞動法與民法是伴隨改革開放的歷史進(jìn)程同步發(fā)展起來的，并不存在誰先誰后的順序，勞動法也從未把民法作為生成土壤。因此，從客觀的、實然視角出發(fā)，勞動法歸屬于社會法，并非民法之特別法，這是我國立法選擇的既定結(jié)果。社會法與民法在立法上保持相互獨立的狀態(tài)，產(chǎn)生了勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系平行并存的“雙軌制”。①需要說明的是，在我國各項法律、法規(guī)及司法解釋中，很少使用雇傭關(guān)系這一概念，通常將勞務(wù)關(guān)系作為區(qū)別于勞動關(guān)系的一種民事法律關(guān)系。勞動關(guān)系由勞動法規(guī)制，國家管制的色彩較為濃重；勞務(wù)關(guān)系由民法調(diào)整，基本遵循當(dāng)事人之間的契約自治。有關(guān)勞動法究竟歸屬民法抑或社會法的爭鳴與討論，只有躍出實然層面，進(jìn)入學(xué)理上的應(yīng)然層面才能進(jìn)行。

將勞動法作為特別私法的理論探索，一方面源于學(xué)者對我國社會法理論成果與法制建設(shè)的批判性思考，另一方面源于勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系原生狀態(tài)的同質(zhì)性，二者在流通領(lǐng)域均表現(xiàn)為勞動與報酬的交換關(guān)系。將勞動法作為特別私法的觀點認(rèn)為，即便勞動關(guān)系在生產(chǎn)領(lǐng)域具有區(qū)別于雇傭關(guān)系的從屬性，但其不足以脫離民法所調(diào)整的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系；雖然勞動法以從屬性為中心發(fā)展出與傳統(tǒng)民法格格不入的龐雜規(guī)則，但勞動法仍然可以統(tǒng)合進(jìn)現(xiàn)代民法，勞動法的諸多特殊機制亦可在現(xiàn)代民法的體系內(nèi)尋找到能夠自洽的解釋。若要正面回應(yīng)將勞動法作為特別私法的觀點，必須明示社會法區(qū)別于民法（私法）的特質(zhì)，尤其勞動法作為典型的社會法，其所蘊含的社會法特質(zhì)根本無法完全融入民法，甚至已經(jīng)沖破了民法基本的價值基礎(chǔ)；只有真正理解社會法的特質(zhì)，才能明白勞動爭議可以在一定范圍內(nèi)適用民法的原則或規(guī)則。

二、核心：社會法的特質(zhì)為何

何為社會法？國內(nèi)社會法學(xué)界仁者見仁、智者見智，尚未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。但綜觀國內(nèi)學(xué)者有關(guān)社會法的表述，弱者理論與傾斜保護基本構(gòu)成學(xué)者闡述社會法的核心內(nèi)涵。誠然，弱者理論與傾斜保護可以作為論證社會法調(diào)整對象與調(diào)整手段的重要論據(jù)，也是論證勞動法與社會保障法在歷史上生成與發(fā)展之必要性的重要論據(jù)，但若止步于此，社會法的獨立性很容易被質(zhì)疑與攻擊。尤其是民法學(xué)者已提出，現(xiàn)代民法將實質(zhì)正義作為理念，將社會妥當(dāng)性作為價值取向，[12]這在一定程度上沖淡了部門法之間的差異。因此，若要認(rèn)清社會法有別于民法的獨立特質(zhì)，還需深挖社會法這一概念。

探究“社會法”的特質(zhì)，需要回答以下三個問題：第一，何為“社會法”之“社會”？第二，何為“社會法”之“法”？第三，“社會”之“法”與社會法是何種關(guān)系？

第一，何為“社會法”之“社會”？換言之，“社會法”之“法”調(diào)整怎樣的“社會”？“社會法”之“社會”并非簡單的個體社會，而是有機體社會。首先，在個體社會中，社會秩序是個體之間行為規(guī)則的集合；在有機體社會中，社會秩序除了個體之間的行為規(guī)則，還包括有機體內(nèi)部的治理規(guī)則、有機體與成員之間的制約規(guī)則、有機體之間的行為規(guī)則等，且在有機體社會中，個體的身份是多元的，個體不僅僅是整個社會的單個細(xì)胞，更是從屬于有機體的構(gòu)成單元。正如馬克思在《哲學(xué)的貧困》中所言，“一切關(guān)系在其中同時存在而又互相依存的社會機體”。[13]在勞動關(guān)系領(lǐng)域，用人單位、工會都是典型的有機體。勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，進(jìn)入用人單位組織內(nèi)工作，其既是社會化大生產(chǎn)的勞動者，又是接受用人單位指揮管理的員工；若勞動者通過法定的團結(jié)方式組建工會，或者加入某一工會組織，還將成為該工會的會員。其次，個體之所以加入有機體，是因為個體通常只有加入有機體，才能真正實現(xiàn)或最大化實現(xiàn)自身的利益訴求與社會價值。在勞動關(guān)系領(lǐng)域，勞動者使用用人單位提供的生產(chǎn)資料與生產(chǎn)工具，在用人單位的組織架構(gòu)內(nèi)與他人分工合作，將自身的勞動能力轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品、服務(wù)及其他形式的社會價值；勞動者組建工會或者加入工會，可以借助工會的集體力量，與用人單位更為對等地協(xié)商勞動條件與薪資報酬。

第二，何為“社會法”之“法”？換言之，“社會法”之“社會”被怎樣的“法”所調(diào)整？“社會法”之“社會”是有機體社會，個體在有機體內(nèi)并非一盤散沙，有機體內(nèi)部存在著治理秩序，對成員的行為方式也有相應(yīng)的組織性與紀(jì)律性要求。有機體內(nèi)部會自然形成約定俗成的規(guī)則體系，無論是否予以書面確認(rèn)，通常已內(nèi)化為符合大多數(shù)成員內(nèi)心確信的行為規(guī)約，有機體與成員之間維系著強烈的倫理關(guān)系。所謂倫理關(guān)系，是“一種特殊的關(guān)系，這種關(guān)系既不是自然的、盲目的關(guān)系，也不是由權(quán)威、律令強行規(guī)定的關(guān)系，而是一種由關(guān)系雙方作為自覺主體本著‘應(yīng)當(dāng)如此’的精神相互對待的關(guān)系。”[14]因此，在國家制定的實在法之外，“社會法”之“法”還應(yīng)包括有機體內(nèi)部長期形成的倫理規(guī)則。在有機體與成員之間，雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并不完全、或者并不只取決于國家制定的實在法，有機體內(nèi)部的倫理規(guī)則也是構(gòu)建雙方權(quán)利義務(wù)架構(gòu)的重要來源；就實際效果而言，有機體內(nèi)部的倫理規(guī)則甚至發(fā)揮著比實在法更大的作用，畢竟社會生活極其復(fù)雜，實在法難以面面俱到。有機體內(nèi)的倫理規(guī)則是雙向的，有機體與成員相互遵循一定的倫理規(guī)則，從而保障有機體在價值認(rèn)同、利益共享、協(xié)同行動的基礎(chǔ)上維持正常運作。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的重要區(qū)別在于，雇傭關(guān)系不具有“倫理性”，勞動關(guān)系則具有顯著的“倫理性”，即雇主對勞工負(fù)有保護義務(wù)，勞工對雇主則有忠實及服從的義務(wù)。[15]實在法無法對照護義務(wù)與忠實義務(wù)的內(nèi)容及邊界進(jìn)行非常明晰地界定，需要司法機關(guān)結(jié)合個案的實際情況，尤其是考慮行業(yè)慣例、工作崗位與工作內(nèi)容之特性對勞資倫理規(guī)則的影響，繼而進(jìn)行合理地裁量。

需要明確的是，社會法所討論的倫理規(guī)則并非道德。道德對每個個體而言是主觀的，每個個體都有自己的道德標(biāo)準(zhǔn)，且道德主要用于律己。社會法視域下有機體內(nèi)的倫理規(guī)則是客觀的，無論其形式為明示規(guī)則抑或默示規(guī)則，通常不會因為某個個體的反對或不遵守而發(fā)生實質(zhì)性改變，倫理規(guī)則對有機體成員提出可為、當(dāng)為與不當(dāng)為的行為指引或行為要求，倫理規(guī)則既可律己，也可律人。雖然有機體內(nèi)的倫理規(guī)則彰顯一定的價值導(dǎo)向，但應(yīng)當(dāng)與道德嚴(yán)格區(qū)分。雖然“道德伴隨倫理關(guān)系而產(chǎn)生，又維系和調(diào)節(jié)著倫理關(guān)系的發(fā)展?！钡绾诟駹査裕皞惱硇缘臇|西不像善那樣是抽象的，而是強烈地現(xiàn)實的”。[16]換言之，“倫理關(guān)系是有精神滲透其中的、主觀見之于客觀的實體性關(guān)系。實體性倫理關(guān)系在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)為復(fù)雜的制度、組織系統(tǒng)和禮俗倫常，體現(xiàn)為現(xiàn)實的合理的社會秩序?！盵17]

倫理規(guī)則在勞動關(guān)系的投射表現(xiàn)為“勞資之間不僅形成嚴(yán)密的內(nèi)部分工和組織結(jié)構(gòu)，而且有特定的組織紀(jì)律、職業(yè)道德和行為規(guī)范。在企業(yè)長期發(fā)展過程中，甚至形成代際相傳的共同理念和信念、共同道德標(biāo)準(zhǔn)、共同企業(yè)靈魂和文化氛圍?！盵18]原則上，有機體內(nèi)的倫理規(guī)則無需實在法的明示承認(rèn)、授權(quán)或列舉，只要其不違背實在法的強制性規(guī)范與公序良俗，就可以規(guī)范有機體內(nèi)部的各項活動。以過錯性解雇為例，《勞動合同法》第39條列舉了用人單位可以進(jìn)行過錯性解雇的法定情形，其中“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”是勞動爭議中用人單位最常援引的事由。如果公認(rèn)的行業(yè)慣例、職業(yè)道德或勞動紀(jì)律未被寫入書面的規(guī)章制度，用人單位能否將其作為啟動過錯性解雇的依據(jù)？勞動法學(xué)界對此存在爭論。[19-21]作為有機體內(nèi)倫理規(guī)則的重要內(nèi)容，公認(rèn)的行業(yè)慣例、職業(yè)道德或勞動紀(jì)律即便未被寫入書面的規(guī)章制度，用人單位依然可以將其作為管理、懲戒或解雇的依據(jù)；從可行性出發(fā)，書面的規(guī)章制度是一個閉合性概念，行業(yè)規(guī)則、職業(yè)道德和勞動紀(jì)律均是開放性概念，后三者的內(nèi)容輻射是變化發(fā)展的，要求用人單位事先以書面形式予以囊括，必然掛一漏萬，實在強人所難；當(dāng)然一旦產(chǎn)生爭議，用人單位做出上述行為需接受司法機關(guān)事后的合理性審查。

勞資之間基于勞動關(guān)系的倫理規(guī)則在不同行業(yè)、不同職業(yè)之間既有普遍化的共性內(nèi)容，也有差異化的個性內(nèi)容。仍然以過錯性解雇為例，首先，就倫理規(guī)則的共性內(nèi)容而言，誠實信用原則應(yīng)當(dāng)是所有行業(yè)、所有職業(yè)的勞動者均應(yīng)恪守的行為準(zhǔn)則，諸如請病假當(dāng)天去境外旅游的行為，即便用人單位書面的規(guī)章制度沒有明確禁止，或者沒有明確此種行為將招致解雇的不利后果，均應(yīng)承認(rèn)用人單位解除勞動合同的合法性。[22]需要說明的是，雖然誠實信用原則已被視為民法的“帝王規(guī)則”，但勞動爭議援引誠實信用原則不能作為支持勞動法為特別私法的論據(jù)，因為誠實信用原則并非民法所壟斷，且其背后滲透著極強的倫理因素，尤其是如何判斷是否違背誠實信用原則，需要倫理規(guī)則的支持。其次，就倫理規(guī)則的個性內(nèi)容而言，特定行業(yè)的用人單位針對特定崗位的勞動者（尤其是直接面對客戶、代表公司形象的崗位）提出工作時間的著裝要求，若勞動者經(jīng)用人單位多次提醒、警告之后仍拒不執(zhí)行，這已構(gòu)成繼續(xù)履行勞動合同的實質(zhì)性障礙，亦應(yīng)承認(rèn)用人單位解除勞動合同的合法性，但這一倫理規(guī)則的適用范圍具有明顯的限定性，不能擴展至所有職業(yè)或所有行業(yè)。

第三，“社會”之“法”與社會法是何種關(guān)系？換言之，“社會”之倫理規(guī)則與法律部門意義上的社會法是何種關(guān)系？“社會”之倫理規(guī)則在現(xiàn)實生活中發(fā)揮著組織個體、構(gòu)建秩序、解決沖突和調(diào)解糾紛的作用，其權(quán)威來自何處？埃利希將社會法定義為“某一人類團體中行之有效的規(guī)則，是該團體的‘內(nèi)在秩序’”，“促使人們遵守社會規(guī)則的手段常常不是擁有強制工具的國家權(quán)力”，此種社會法規(guī)則“在團體以及團體成員的共同生活中產(chǎn)生了社會強制和經(jīng)濟的強制”，諸如工人、雇員“履行他們的契約義務(wù)和職業(yè)義務(wù)，并不是因為他們擔(dān)心強制執(zhí)行，而是因為他們不想失去其職位，或者他們可能希望得到升遷?！盵23]在“社會”之倫理規(guī)則有效性的基礎(chǔ)上，如何處理其與法律部門意義上的、作為實在法之社會法的關(guān)系？可以借鑒社會主義法律思想回答這一問題，此處所言之社會主義法律思想，既包括馬克思主義法律思想，也包括社會資本主義的法律思想。馬克思認(rèn)為，“立法的權(quán)力并不創(chuàng)造法律，它只是揭示和表達(dá)法律”；施坦因認(rèn)為，“任何社會秩序都有其法律原則，并通過自身內(nèi)部的生命將這些法律原則形成為法律體系。”這兩句話已經(jīng)道破這一問題的關(guān)鍵。魏德士在《法理學(xué)》一書中認(rèn)為，“馬克思和施坦因開創(chuàng)了被人們稱為社會法學(xué)的法學(xué)新時代”，社會法在學(xué)理上是一個內(nèi)涵不斷發(fā)生流變的概念，魏德士將馬克思和施坦因稱為社會法學(xué)的先驅(qū)，意在強調(diào)其所理解的社會法重在社會，而非法律，即“社會力量在形成法律信仰方面起著主導(dǎo)作用。是社會形成法，而不是反過來?！盵24]當(dāng)我們習(xí)慣在法律部門的語境下討論社會法，自然更關(guān)注國家通過社會法介入勞動關(guān)系的必要性，由于難以把握國家介入勞動關(guān)系的邊界，作為實在法的社會法容易在強調(diào)形式性規(guī)則的同時，忽視勞動關(guān)系本身的倫理秩序。作為法律部門的社會法并非國家以弱者理論與傾斜保護之名介入市場經(jīng)濟、社會生活的“活剪刀”，社會法應(yīng)當(dāng)在尊重“社會”之倫理規(guī)則的基礎(chǔ)上，為倫理規(guī)則發(fā)揮正常的組織與秩序功能留下空間，若發(fā)生爭議，執(zhí)法與司法機構(gòu)可以對倫理規(guī)則進(jìn)行事后審查，提供相應(yīng)的權(quán)利救濟。

三、關(guān)鍵：勞動法能否在民法實現(xiàn)邏輯自洽

秉持勞動法為民法之特別法的學(xué)者認(rèn)為，將勞動法納入民法并不會引發(fā)民法本身的不適，現(xiàn)代民法已經(jīng)可以在體系內(nèi)邏輯自洽地解釋勞動法的特殊規(guī)則，例如“勞動關(guān)系中特殊的照顧保護義務(wù)可以在民法教義學(xué)中得到解釋；民法中持續(xù)性合同規(guī)則得到很大發(fā)展；公法在私法上的效力理論可以解釋勞動法包含公法規(guī)則的問題；集體自治的雙軌制結(jié)構(gòu)可以將集體勞動法融入民法的制度和理論中?！盵25]這難免過于樂觀。勞動法作為典型的社會法，勞動法所展現(xiàn)的諸多社會法屬性民法難以給出邏輯自洽的解釋。

第一，有機體與成員之間的人格從屬性。人格從屬是勞動關(guān)系的一項本質(zhì)特征，也是勞動爭議裁審實踐判定勞動關(guān)系（即區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系）的重要因素，即勞動關(guān)系兼具平等性與隸屬性。[26]何為人格從屬？“指雇主將勞工納入其事業(yè)單位組織并指示、決定勞工勞務(wù)給付地、給付時、給付量與勞動強度、勞動過程，即等于是將勞工個人置于雇主之控制范圍之內(nèi)，并得以支配勞工之人身、人格，亦即支配勞動力即等于支配勞工之人身、人格；又在勞工有妨礙企業(yè)生產(chǎn)秩序或企業(yè)運作之情形時，雇主更得以懲罰，以維護企業(yè)之正常生產(chǎn)與運作及資方經(jīng)營管理之權(quán)威?！盵27]簡言之，勞動關(guān)系中人格從屬的核心在于“他人決定之勞動”，[28]源于勞動力所有權(quán)與使用權(quán)之疏離。原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》將“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”作為確認(rèn)勞動關(guān)系的要件，也體現(xiàn)了人格從屬的特征。

勞動關(guān)系為何會產(chǎn)生一方主體（勞動者）向另一方主體（用人單位）的人格從屬？若對人格從屬進(jìn)行概念解析，人格這一概念包括權(quán)利主體與權(quán)利客體雙重內(nèi)涵，[29]人格從屬語境下的“人格”主要是指作為權(quán)利主體之人格?；诋?dāng)代民法的理論與價值，人格的核心內(nèi)涵即自由意志，正如普赫塔與拉倫茨所言，“作為一個在其能力中被構(gòu)思出的意志的主體，人為人格人……即是說，人格是一種法律上的意志或者說是一種法律上的權(quán)力在主體上表現(xiàn)出來的那種可能性?！盵30]人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)任地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對自己的行為加以限制。[31]勞動者對用人單位具備人格從屬性，意味著在勞動合同的履行過程中，對于勞務(wù)給付的時間、地點及行為方式，勞動者的自由意志受到雇主的限制，需接受用人單位的指揮、命令與管理。在人格平等與人格獨立早已深入人心，且已成為民法基本立法假設(shè)的今天，勞動者作為具備權(quán)利能力與完全行為能力的自然人，人格從屬如何在民法體系內(nèi)與人格平等、人格獨立和諧相處？持勞動法為特別私法的學(xué)者并未正面回應(yīng)這一邏輯原點的根本性問題。即便在勞動法學(xué)界，人格從屬已成為公理性的既定概念，國內(nèi)學(xué)者更多從技術(shù)層面探索人格從屬的界定標(biāo)準(zhǔn)，鮮有學(xué)者觸碰人格從屬究竟從何而來、如何被廣泛接受等法哲學(xué)命題。

從社會法有機體的視角出發(fā)，有機體由個體成員組成，有機體一旦形成，便具有獨立于個體成員的人格。一方面，個體進(jìn)入有機體內(nèi)以成員的身份在有機體的組織體系與功能架構(gòu)中行為，實現(xiàn)有機體人格的正常施展；另一方面，成員借助有機體人格在外部世界的有效運作（以有機體自己的名義），可以獲得其作為社會個體難以甚至無法獲得的利益。因此，在有機體內(nèi)，成員與有機體具有利益的共通性。就成員的組織內(nèi)行為而言，其自由意志受到有機體的約束，易言之，成員的部分人格被有機體所吸收。正如基爾克所言，個體成員的“人格是依附于一個不可視的且僅從其功效中展示出的單位體之上的表征?！盵32]當(dāng)然，成員對有機體的人格從屬也是有限度的，以勞動關(guān)系為例，勞動者僅在勞動合同的履行過程中進(jìn)入用人單位的支配領(lǐng)域，用人單位對勞動者自由意志的限制內(nèi)容與限制程度應(yīng)嚴(yán)守于實現(xiàn)勞動過程所必須，且用人單位對勞動者的支配方式應(yīng)符合正當(dāng)性與合理性。有學(xué)者從“角色契約”切入論述雇員對雇主人格從屬的邊界，雇員納入企業(yè)內(nèi)的角色體系，雇員承擔(dān)的角色很大程度上取決于雇員與企業(yè)互動過程中的功能，將勞動關(guān)系理解為角色契約，“一方面清晰地界定了對角色的期待以及角色的范疇，強調(diào)其與雇員日常生活圈子的區(qū)分，并就此建立起防止對這一自由實施不當(dāng)侵害的屏障，而另一方面，它也同時把勞動關(guān)系與企業(yè)的目的和企業(yè)的整體功能關(guān)聯(lián)起來，在這一過程中寓意著，在與雇員角色相適應(yīng)的義務(wù)范圍內(nèi)，其不得逃避企業(yè)內(nèi)與功能相適應(yīng)的行為要求”。[33]但需注意的是，不同職業(yè)的勞動者其“角色”所蘊含的倫理規(guī)則是存在一定差異的，同樣的行為在不同職業(yè)中其性質(zhì)與過錯程度很可能天壤之別。例如，偷吃一顆蘋果、一根香蕉的行為，就給用人單位造成的實際損失而言是非常輕微的，但其行為性質(zhì)不能簡單地以一顆蘋果、一根香蕉的市場價值而決定。若酒店員工偷吃廚房的一顆蘋果、動物園飼養(yǎng)員偷吃本應(yīng)作為飼料的一根香蕉，其行為應(yīng)屬嚴(yán)重違紀(jì)，足以觸發(fā)過錯性解雇。因為此種行為違背酒店員工、動物園飼養(yǎng)員的基本職業(yè)操守，即便用人單位沒有事先明示，勞動者基于社會常識也應(yīng)知曉其不得做出此類行為；若此種行為不能以過錯性解雇作為威懾手段，個案頻發(fā)甚至成為較普遍的現(xiàn)象，將有損全社會對該用人單位、該行業(yè)的總體評價，降低全社會對該用人單位、該行業(yè)的信任程度。司法機關(guān)亦遵循這一邏輯。①相關(guān)案例參見：朱某某與上海和平飯店有限公司勞動合同糾紛一案二審民事判決書，（2012）滬二中民三（民）終字第1298號。余彩業(yè)、珠海長隆投資發(fā)展有限公司勞動爭議二審民事判決書，（2016）粵04民終3136號。

勞動法學(xué)界通常只聚焦個別勞動法層面的人格從屬，即在勞動合同履行過程中，勞動者向用人單位的人格從屬；其實，在集體勞動法中，工會與會員之間理應(yīng)同樣存在人格從屬關(guān)系。作為勞動者向工會人格從屬的重要前提，工會應(yīng)當(dāng)是勞動者根據(jù)一定民主程序組建之產(chǎn)物。在成立工會或者勞動者加入工會的過程中，勞動者將部分自主決定能力讓渡給工會，以便工會代表會員與用人單位進(jìn)行團體協(xié)商。勞動者會員向工會的人格從屬集中表現(xiàn)在集體合同的法律效力以及工會統(tǒng)制秩序兩個方面。首先，工會代表會員與雇方簽訂的集體合同，其對勞動合同具有法規(guī)性效力。“因為團體協(xié)約之勞方當(dāng)事人系依工會法成立之工會，而資方當(dāng)事人則系個別雇主或雇主團體，在依工會法成立之工會、雇主團體作為團體協(xié)約當(dāng)事人時，其所簽訂之團體協(xié)約，對其成員之個別勞工、個別雇主即當(dāng)然發(fā)生效力，而不問其是否同意。換言之，對團體之成員而言，其所屬團體所簽訂之團體協(xié)約將產(chǎn)生有如法規(guī)一般之效力。因此，稱之為團體協(xié)約之法規(guī)性效力。此一部分之主要內(nèi)容乃是勞動關(guān)系之成立（如招募程序、契約之格式與書面等等）、內(nèi)容（尤其是各種工資、工時等主要勞動條件與各種福利、各種企業(yè)廠場內(nèi)之秩序規(guī)范與違反時之懲戒等等）與消減（尤其是勞動契約之終止、離職等等）?！盵34]集體合同的法規(guī)性效力所蘊含的人格從屬因素具體表現(xiàn)為勞動條件之事項的直接性、不可拋棄性、強制性與不可低貶性。其次，為保障勞動者團結(jié)權(quán)的實際效果，工會有必要在實現(xiàn)這一目的之合理范圍內(nèi)，擁有對會員的統(tǒng)制權(quán)。工會可以對實施不當(dāng)行為之會員施加懲戒與處分，但由于工會的內(nèi)部懲戒與處分將對會員產(chǎn)生不利影響，有必要對工會行使內(nèi)部懲戒與處分提出合理性要求，包括合民主性要求、合目的性要求、比例性原則。工會會員若認(rèn)為工會的內(nèi)部懲處措施有所不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)享有內(nèi)部申訴的權(quán)利，工會應(yīng)建立一定的申訴通道，啟動相應(yīng)的民主決策程序，內(nèi)部審查懲處措施是否合理。至于司法機關(guān)能否對工會的內(nèi)部懲處措施及其所依據(jù)之規(guī)約、章程予以合法性審查，這是一個棘手且值得探討的問題，涉及有機體內(nèi)部的“部分法秩序”與“一般市民法秩序”的關(guān)系，[35]在此不予贅述。

第二，契約合意功能的有限性。馬克思在《資本論》第一版的序言中指出“社會不是堅實的結(jié)晶體, 而是一個能夠變化并且經(jīng)常處于變化過程中的有機體。”[36]勞動關(guān)系更是如此，勞動關(guān)系是一種動態(tài)調(diào)整的法律關(guān)系。民法理論早已認(rèn)識到勞動合同并非一時性契約，將勞動合同視為一種繼續(xù)性契約，“私法中也毫不缺少持續(xù)性法律關(guān)系”亦是學(xué)者論證社會法為民法之特別法的一項論據(jù)。[37]所謂繼續(xù)性契約，“指契約的內(nèi)容，非一次的給付可完結(jié)，而是繼續(xù)的實現(xiàn)，其基本特色系時間因素在債的履行上居于重要的地位，總給付的內(nèi)容系于應(yīng)為給付時間的長度?！盵38]繼續(xù)性契約的一大特點“隨時間的經(jīng)過在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)”，[39]當(dāng)事人通過何種機制產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)？民法理論給出的答案為合意?！袄^續(xù)性合同作為不確定性契約，合同內(nèi)容不能自始確定，而是在合同存續(xù)期間內(nèi)逐步確定和填充。”“逐漸確定合同內(nèi)容的實現(xiàn)手段，在繼續(xù)性供給合同中主要是當(dāng)事人不斷的再談判與再協(xié)商，在固有繼續(xù)性合同中，則是按照事先約定的條件持續(xù)地履行即可，但在出現(xiàn)履行障礙時則必須再談判與再協(xié)商。所以，在繼續(xù)性合同中，常常約定有當(dāng)事人的‘再交涉義務(wù)’，就是為了建立當(dāng)事人為漸次確定合同內(nèi)容的協(xié)商機制?！盵40]

民法的契約秩序以合意為基礎(chǔ)，契約成立、生效之后，“當(dāng)事人雙方各皆不得片面改變契約之內(nèi)容”，[41]若要變更合同，須當(dāng)事人協(xié)商一致。因此，在繼續(xù)性契約的語境下，當(dāng)事人可以在合同履行過程中不斷通過新合意覆蓋舊合意，推進(jìn)合同的繼續(xù)履行。但在勞動關(guān)系中，締約之時所約定的勞動合同內(nèi)容，時常會在履行過程中發(fā)生變動，若任何變動都必須當(dāng)事人達(dá)成具體的合意，難免脫離社會現(xiàn)實，這以用人單位在勞動合同履行過程中調(diào)整、變動勞動者的崗位最為典型（需要說明的是，此處所言之調(diào)崗、變崗，并非《勞動合同法》第40條作為非過錯性解雇前置條件的“用人單位另行安排的工作”與“調(diào)整工作崗位”）。《勞動合同法》第17條將“工作內(nèi)容和工作地點”作為勞動合同的必備條款，第35條規(guī)定變更勞動合同約定的內(nèi)容須用人單位與勞動者協(xié)商一致，且應(yīng)當(dāng)采用書面形式。若在不區(qū)分事項的前提下，嚴(yán)守《勞動合同法》的上述規(guī)定，勞動合同的履行過程將從“他人決定之勞動”改造為“雙方共同決定之勞動”，這與勞動關(guān)系的根本屬性相違背。

在我國臺灣地區(qū)，勞動法學(xué)界與裁審實踐對此問題已形成共識，雇主在合理的限度內(nèi)享有調(diào)職的權(quán)利，但需遵循“調(diào)職五原則”：“（1）基于企業(yè)經(jīng)營上所必須；（2）不得違反勞動契約；（3）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（4）調(diào)動后工作與原有工作性質(zhì)為其體能及技術(shù)所可勝任；（5）調(diào)動工作地點過遠(yuǎn)，雇主應(yīng)予以必要之協(xié)助”。[42]其理由在于，“按勞動契約系繼續(xù)性契約，①在我國臺灣地區(qū)，勞動法基本定位于民法之特別法。勞雇雙方之關(guān)系處于流動狀態(tài)，基于企業(yè)經(jīng)營需要，衡諸常情，調(diào)職乃經(jīng)常發(fā)生、難以避免之現(xiàn)象，且一般而言，勞工于締結(jié)勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸雇主，而不會就各個具體勞動為直接、具體約定，是如勞雇雙方工作規(guī)則、團體協(xié)約已有概括性調(diào)職之約定，或勞雇雙方曾明示或默示地形成調(diào)職合意，不妨從寬認(rèn)為具體勞動行為內(nèi)容可由雇主單方?jīng)Q定，使雇主原則上具有行使勞工調(diào)職命令之權(quán)限；然為保障勞工權(quán)益，避免雇主利用調(diào)職手段來懲戒甚或報復(fù)勞工，亦有必要就雇主調(diào)職命令權(quán)加以限制?！盵43]

近年來，部分地方的勞動爭議裁審口徑將符合一定要件的調(diào)崗、變崗劃入用人單位正常的指揮管理權(quán)范疇，不作為勞動合同變更處理，勞動者對此需予以接受。上海高院早在2002發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中規(guī)定，若用人單位和勞動者在勞動合同中約定，用人單位有權(quán)依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要隨時調(diào)整勞動者工作內(nèi)容或崗位，雙方為此發(fā)生爭議，應(yīng)由用人單位舉證證明其調(diào)職具有充分合理性；若用人單位不能舉證，雙方仍按原勞動合同履行。廣東高院則在2012年發(fā)布的《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》中確立了類似“負(fù)面清單”的審查原則，即用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)崗，若調(diào)崗后勞動者的工資水平不變，且該調(diào)崗不具有侮辱性和懲罰性、無違反法律法規(guī)的情形，應(yīng)視為用人單位合法行使用工自主權(quán)。上海和廣東分別從舉證責(zé)任與正當(dāng)性要件入手，承認(rèn)用人單位的指揮管理并調(diào)整勞動者崗位的權(quán)能，北京、江蘇、重慶、天津等多地先后效仿滬、粵兩地的做法。①根據(jù)《2017年度北京市十大典型勞動爭議仲裁案例》之五，“合法合理調(diào)崗，勞動者有義務(wù)接受安排”?！吨貞c市六部門勞動爭議案件法律適用問題專題座談會紀(jì)要（二）》（2017年9月28日）：“三、工作崗位、工作地點的調(diào)整問題。工作崗位對應(yīng)的工作內(nèi)容、工作地點均屬于勞動合同的必備條款。用人單位在招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容和工作地點。在勞動合同履行過程中，因用人單位調(diào)整勞動者工作崗位、工作地點而引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)從是否確為生產(chǎn)經(jīng)營之必需、是否顯著降低勞動者的勞動報酬和勞動條件、是否對勞動者的工作、生活有重大影響、是否對勞動者具有侮辱性、歧視性等方面，綜合認(rèn)定用人單位的行為是否具備正當(dāng)性?！薄督K民事審判工作例會25條意見》（2017年8月30日）：“（一）換崗不構(gòu)成勞動合同變更的判斷。存在以下情形的換崗可以認(rèn)定為不構(gòu)成勞動合同變更：（1）在同一生產(chǎn)線內(nèi)或相同生產(chǎn)線之間的類似崗位，不同部門的通用崗位間進(jìn)行崗位調(diào)換的。（2）用人單位基于業(yè)務(wù)需要，臨時性、短期性地指派勞動者至本單位其他部門支援工作，或指派至用人單位外工作。（3）用人單位在與勞動者存在關(guān)于‘用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位’的概括性調(diào)崗授權(quán)約定的情形下，享有對勞動者進(jìn)行合理調(diào)崗的權(quán)限，但用人單位根據(jù)上述約定行使調(diào)崗權(quán)時應(yīng)受到權(quán)利不得濫用的限制。（4）如果調(diào)崗未采用書面形式，但已經(jīng)實際調(diào)崗超過一個月，且該調(diào)崗符合合理原則。”《天津市貫徹落實〈勞動合同法〉若干問題實施細(xì)則》（津人社規(guī)字〔2018〕14號）：“第十條 用人單位與勞動者約定可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況單方調(diào)整勞動者工作崗位的，用人單位對勞動者工作崗位進(jìn)行調(diào)整時,應(yīng)同時符合以下條件：（一）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的客觀需要；（二）調(diào)整后工作崗位的勞動待遇水平與原崗位基本相當(dāng)，但依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項、第二項有關(guān)規(guī)定調(diào)整崗位的除外；（三）調(diào)整工作崗位不具有歧視性、侮辱性；（四）不違反法律法規(guī)的規(guī)定。用人單位與勞動者簽訂的勞動合同未約定調(diào)整工作崗位有關(guān)內(nèi)容，用人單位規(guī)章制度也未做相關(guān)規(guī)定的，除依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項、第二項有關(guān)規(guī)定調(diào)整工作崗位情形外，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以調(diào)整工作崗位。”

不同地區(qū)裁審口徑對用人單位調(diào)崗、變崗行為合理性與合法性的認(rèn)定方式，折射出一個實質(zhì)性的學(xué)理問題，即用人單位單方調(diào)崗、變崗的權(quán)利性質(zhì)及權(quán)利來源為何？易言之，用人單位單方調(diào)崗、變崗的權(quán)利是源于人格從屬性以及經(jīng)營自主權(quán)（人事權(quán)）而自然享有，但需注意行使的合理性；還是只有勞動者基于契約機制的同意或授權(quán)，用人單位方能獲得這一權(quán)利（可以是概括性的同意或授權(quán)，包括勞動者在締約之時基于明示或默示地概括性同意或授權(quán)，抑或基于集體合同與團體協(xié)約的概括性同意或授權(quán)，也可以是勞動者在締約或履約過程中的具體性同意或授權(quán)），且需遵守嚴(yán)格的合理性要件。[44]②我國臺灣地區(qū)對雇主調(diào)職命令權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)存在不同見解，有經(jīng)營權(quán)說、概括合意說、限定合意說與特定合意說。筆者認(rèn)為，即使沒有勞動者的同意或授權(quán)，也不宜先入為主地直接否定用人單位單方調(diào)崗、變崗的權(quán)利，或認(rèn)為用人單位單方調(diào)崗、變崗的動機是非正當(dāng)?shù)?。?zhí)法與司法機關(guān)可以通過勞動監(jiān)察、勞動仲裁、司法判決進(jìn)行事后審查，執(zhí)法與司法機關(guān)據(jù)以執(zhí)行的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦是社會法倫理秩序（勞資倫理）的法制化表達(dá)。

勞動關(guān)系具有極強的人身信賴性，因此不能過于依賴契約、合意對勞動關(guān)系之運行過程進(jìn)行切割。當(dāng)下我國以《勞動合同法》為主基調(diào)的勞動關(guān)系治理規(guī)則存在管制與自治的系統(tǒng)性失衡，[45]通過補強契約自治的因素以激發(fā)勞動關(guān)系的靈活性，是解決這一問題的一條思路。但也要看到契約合意功能的有限性。正如涂爾干所言，“賦予契約約束力的并不首先是當(dāng)事人的意思表示或者他們的相互利益，而是規(guī)定在客觀法中的社會機制?！薄捌跫s本身并不自足”，社會規(guī)范提供了框架，使契約在框架范圍內(nèi)得到制定，如果沒有社會規(guī)范，那經(jīng)濟的世界就會變得“松散而混亂”。[46]

第三，有機體權(quán)能對個體授權(quán)的超越性。馬克思·韋伯早已指出，“整體等于各部分的總和”，這是一種錯誤的認(rèn)識?！爸灰@些部分是按一定的方式組織起來的，那么這種組織關(guān)系就有了自身的特性。”[47]基爾克也認(rèn)為，“現(xiàn)行有效的共同體同樣并非與構(gòu)成它的所有個體的總和相當(dāng)，相反必定為一個具有超個體的生命整合體?！盵48]集體勞動法中工會與成員之間的法律關(guān)系正是如此。通說認(rèn)為集體勞動法存在“勞動三權(quán)”，即團結(jié)權(quán)、協(xié)商權(quán)與爭議權(quán)。工會由會員團結(jié)組成，前文已述，工會與會員之間也存在人格從屬關(guān)系，在成立工會或者勞動者加入工會的過程中，勞動者將部分自主決定能力讓渡給工會，這是工會團體協(xié)商權(quán)的權(quán)利來源。但團體協(xié)議（集體合同）具有到期之后的后續(xù)效力以及退出協(xié)會的后續(xù)效力，[49]民法理論尤其是契約理論該如何解釋？再觀爭議權(quán)，以罷工為例，我國法律尚未賦予勞動者或工會發(fā)動罷工的權(quán)利，即便在賦予工會罷工權(quán)的國家，罷工權(quán)的行使一般須同時具備目的正當(dāng)性、主體正當(dāng)性、程序正當(dāng)性及手段正當(dāng)性。所謂主體正當(dāng)性，原則上只有團體協(xié)商的主體，才具備發(fā)動罷工的正當(dāng)性，大部分國家只有工會才能成為團體協(xié)商的主體。[50]從另一個角度出發(fā)，“基于罷工行動本身之潛在侵害性、攻擊性，并為達(dá)事先審核之目的，應(yīng)設(shè)置一實際了解勞工、經(jīng)濟及勞資爭議事項之機構(gòu)，以保障只有在具備正當(dāng)理由且不害及公共利益之情況下，始進(jìn)行罷工。此種機構(gòu)，就勞工方面而言，即系工會?！盵51]若勞動者個體沒有發(fā)動罷工的權(quán)利，工會享有有限度的罷工權(quán)，即符合正當(dāng)性的合法罷工享有民事責(zé)任豁免與刑事責(zé)任豁免，而工會又是基于會員的授權(quán)建立的，該如何解釋工會可以依法做出勞動者不得為、無法為的行為，即工會人格存在對勞動者人格的超越。對于上述問題，持勞動法為民法之特別法的學(xué)者尚未予以正面回應(yīng)。

四、余論：如何看待勞動爭議適用民法規(guī)則

誠然如沈建峰教授在《勞動法作為特別私法》一文所言，對于勞動爭議能否適用民法規(guī)則，學(xué)界尚有爭議，但在裁審實踐中，勞動仲裁與法院從未放棄這樣的嘗試。筆者認(rèn)為，勞動爭議可以適用民法規(guī)則。雖然在勞動關(guān)系中，契約的合意功能具有一定的有限性，但是，“我們也不能由此就看輕了‘合意’作為當(dāng)事人之間雙向選擇的結(jié)果而產(chǎn)生的‘觸發(fā)性作用’?！盵52]正如麥克尼爾所言，“盡管同意的作用在上述情形中有所縮小，它仍然是一種不可缺少的觸發(fā)機制，而且只要它發(fā)揮這種作用，交換就是由選擇引發(fā)的。正是交換和選擇的這種關(guān)鍵性的結(jié)合，防止了契約成為侵權(quán)的俘虜。選擇所引致的交換只有在被高度中央統(tǒng)制的交換所取代的情況下，才可能導(dǎo)致契約的死亡。”[53]因此，在勞動關(guān)系中，契約合意功能的有限性旨在強調(diào)勞資倫理規(guī)則的現(xiàn)實效力。與此同時，契約的合意功能又不可或缺，尤其在締約階段應(yīng)充分尊重當(dāng)事人之間的雙向、自主選擇，充分發(fā)揮契約合意的“觸發(fā)性作用”，慎用對當(dāng)事人法律關(guān)系的強行擬制，反對一方當(dāng)事人的單方強制締約權(quán)。①我國無固定期限勞動合同制度存在法律的強行擬制，也存在勞動者單方強制締約權(quán)。在勞動爭議中，涉及契約發(fā)揮“觸發(fā)性作用”的空間，自然可以適用民法規(guī)則。

最后，當(dāng)國內(nèi)的社會法研究更多著眼于實在法層面，尤其圍繞法律部門之社會法，若社會法研究止步于弱者理論、傾斜保護與實質(zhì)正義，便難以在社會法與強調(diào)自身已經(jīng)實現(xiàn)社會化的現(xiàn)代民法之間劃出明晰界線。社會法研究可能需要超脫一些，更深一步進(jìn)行法理與法哲學(xué)思考，方能揭示何為社會法的特質(zhì)，繼而論證社會法較之于民法的獨立性。