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一、美國Cosby v.US缺席審判案件始末

1988年4月，被告人邁克爾·克羅斯比因涉嫌郵件欺詐罪被明尼蘇達州聯(lián)邦地方法院起訴。起初，克羅斯比與律師一起參加了審前會議和聽證會，并被通知庭審時間是10月12日。但在庭審當天，克羅斯比并沒有出席法庭，法院進行了數(shù)天的搜索但未有成效。法院認為，克羅斯比的行為構成了對正常訴訟活動的嚴重阻礙，而且其已經(jīng)充分知曉對其即將進行的訴訟活動和開庭日期，即他對自己的缺席是知情的和慎重的，由此克羅斯比對出庭權的放棄是自愿的。因此，法院于10月17日開庭進行了缺席審理，克羅斯比的辯護律師參與了庭審并進行了實質的辯護。最終，陪審團于11月18日對克羅斯比作出了有罪判決，判處沒收被告人10萬美元的債權。事后，克羅斯比以聯(lián)邦地方法院違反《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第43條為由提起上訴，［1］克羅斯比認為法院不應在被告人首次開庭未出席的情況下進行缺席審判，但上訴法院駁回了上訴。聯(lián)邦最高法院認為，缺席審判的適用會對被告人的程序性訴訟權利造成巨大損害，由此在適用上應當保有足夠的謹慎性，并應特別注重被告人訴訟權利的充分保障。本案中，法院已經(jīng)事先告知被告人訴訟的有關情況及開庭時間，而且事后也窮盡可行手段進行搜尋和通知，由此對于被告的知情權、出庭權等訴訟權利已經(jīng)進行有效保護。在所涉罪行較輕的情況下，被告人自愿放棄和逃避行為足以支持法院缺席審判的決定，而且缺席審判過程中被告人的辯護權也得到了充分的保障，由此法院進行缺席審判并無不當。同時，聯(lián)邦最高法院強調，缺席審判應當重點關注決定的謹慎性，確保缺席審判成為最終手段，而且即使適用缺席審判法院也應切實保障被告人其他各項可予保障的權利。

二、對美國Cosby v.US 案件缺席審判程序的分析

（一）缺席審判制度適用范圍的界定

《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了不要求被告人到庭接受審判的情形，包含兩個方面。第一種情形是被告人最初到庭后，在接下來的庭審活動中不要求被告人到庭。對于這種不要求繼續(xù)到庭的情形，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》又明確規(guī)定了以下兩種：（1）在審判已經(jīng)開始后自愿缺席的，此時無論被告人是否被告知出庭義務；（2）被告人擾亂法庭秩序，被警告訓誡后不予改正，依然堅持其行為的，法院可將其驅逐出庭，并可在被告人缺席的情況下繼續(xù)審理。第二種情形不要求被告人出庭，包括：（1）法人可以由全權代理律師代表其出庭；（2）被指控的犯罪是罰金或一年以下監(jiān)禁或者兩者并處，經(jīng)被告人書面同意的，法院可以在傳訊、答辯、課刑的環(huán)節(jié)進行缺席審判；（3）關于法律問題的會議或者爭辯；（4）減刑的情形。［2］

在Cosby v.US缺席審判案件中，被告人被判處罰金，屬于《美國聯(lián)邦 刑事訴訟規(guī)則》中輕罪的范疇，因此可以適用缺席審判程序。不難看出，美國缺席審判的適用范圍與大陸法系若干國家相比不是很寬泛，在具體案件中，雖然法官往往享有相當大的自由裁量權，但是由于缺席審判缺乏被告人自我辯護的環(huán)節(jié)，正當程序原則仍可能會遭受一定的侵害，因而其適用依然相當謹慎。

（二）缺席審判制度中辯護權的必要性

美國相當重視被告人獲得律師辯護的權利，該項權利也被寫入了憲法。在實際的司法實踐中，律師的辯護權貫穿了刑事訴訟的每一個階段，旨在保護被告人的訴訟權利，也同時保障法院的公正審理。如果在審判階段，或者在答辯、課刑環(huán)節(jié)沒有律師的辯護，則構成對憲法的違背，法院對被告人做出的有罪判決將被自動撤銷。在對克羅斯比的缺席審判中，克羅斯比的律師積極參與庭審也是缺席審判能夠進行的前提，在辯護律師實質參與庭審的情形下，視為被告人的辯護權并沒有喪失，庭審的對抗性依然存在，因此并不會因為被告人的缺席而對其訴訟權利造成嚴重侵害。

（三）程序性權利的保障

從《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第43條我們可以看到，缺席審判首先需要保障被告人知曉的權利，法院應當履行告知的義務。缺席審判的適用必須以被告人明確知曉對其將進行的訴訟活動以及庭審日期為前提，換言之，法院有理由認為被告人不可能不知曉庭審日期方可進行缺席審判。在被告人被驅逐出庭的情形下，法院必須先對被告人擾亂法庭秩序的行為進行制止并訓誡，只有在被告人明知且繼續(xù)違反法庭秩序的情況下，才能將被告人驅逐出庭并繼續(xù)進行審判活動。同時，值得注意的是，美國也明確了缺席審判依申請啟動的程序，如輕罪中被告人的同意。

（四）缺席審判的救濟途徑單一

從本案中，我們可以看到，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》并沒有對缺席審判的救濟途徑做出特殊的規(guī)定。被告人在判決生效前可以選擇向法院提起上訴，在判決已經(jīng)生效、被告人已經(jīng)服刑的情況下，其救濟途徑則是申請人身保護令，以此主張缺席審判以及對其判處監(jiān)禁是違法的。這兩種救濟途徑是普通審判均具有的，因而不存在特殊性。［3］相比之下，大陸法系的救濟途徑更為多元，如針對被告人到案、訴訟能力恢復等情形，《德國刑事訴訟法》還設置了回復原狀請求制度，被告人可以以缺席審判的程序或裁判違法為由提出回復原狀的請求，若法院審查并批準,則缺席判決將會被撤銷并重新進行審判。［4］法國排除了上訴制度的適用而是根據(jù)缺席審判案件類型設置不同的救濟方式。針對輕罪和違警罪的缺席審判案件，《法國刑事訴訟法》賦予了被告人以異議權，在被告人提出異議并經(jīng)核準后已進行的缺席審判及其判決視為未作出。而對于重罪案件，被告人主動或被動歸案均會導致缺席審判及其判決的自始無效，法庭必須對案件進行重新審判。

三、本案對我國缺席審判制度完善的借鑒意義

《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二十五項專章規(guī)定缺席審判制度，從而創(chuàng)設了我國的缺席審判制度。新修訂的《刑事訴訟法》第291條第 1 款［5］、第 296 條［6］和第 297 條［7］規(guī)定了缺席審判的適用范圍，包括貪污賄賂等經(jīng)濟案件、被告人嚴重疾病無法出庭的情形以及被告人死亡的情形。與域外相對成熟的缺席審判制度相比，我國的缺席審判適用范圍依然存在一定的局限性和模糊性，需要進一步引申和明確。同時，2018《刑事訴訟法》第295條規(guī)定的缺席審判制度的救濟途徑［8］也需要進行進一步的細化。此外，Cosby v US案中辯護權的保障、被告人程序性權利的構建為我國缺席審判制度的完善提供了借鑒。

（一）缺席審判制度的適用范圍再次厘清

目前，我國的刑事缺席審判制度尚存在許多問題，特別是在缺席審判的適用范圍的界定上。作為審判的一種特殊形式，刑事缺席審判制度在適用范圍上仍可以進行適當?shù)臄U大，但是不能任意擴張，主要應從以下幾個方面進行規(guī)范：

1.被告人在逃，無法出庭參加訴訟。根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》第291條的規(guī)定，對于貪污賄賂等案件中犯罪嫌疑人、被告人潛逃境外的，法院可以對其進行缺席審判。全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀曾明確指出，刑事缺席審判制度設立的初衷是規(guī)制外逃貪官，而且該制度的設立也是出于國際追贓和國際反腐的需要。因此，該條規(guī)定中缺席審判的適用范圍僅限于貪污賄賂犯罪，不能對其進行任意擴張。有學者建議我國應當增設條款以細化和明確商業(yè)賄賂犯罪而潛逃的認定，即商業(yè)賄賂犯罪而潛逃的情況包括：犯罪嫌疑人、被告人在立案之日起六個月內未被發(fā)現(xiàn)；犯罪嫌疑人、被告人不適用引渡程序；我國與犯罪嫌疑人、被告人逃亡國未簽訂引渡條約。［9］

2.被告人死亡需要對其財產(chǎn)進行處理。在被告人死亡的案件中，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠認定被告人無罪時，法院應當做出無罪判決，這本身也是缺席審判制度的范疇。同時，筆者認為，在被告人有罪的情況下，若被害人提出附帶民事訴訟請求，法院應當繼續(xù)審理。在做出有罪判決后，盡管被告人被判處的人身刑罰因其死亡而歸于消滅，但財產(chǎn)刑責仍需繼續(xù)執(zhí)行。

3.被告人在案，但因各種原因無法出庭。其一，因故意違反法庭秩序被告人被強制帶離法庭，法院可以繼續(xù)審理，此時即為缺席審判?！兜聡淌略V訟法》第232條規(guī)定，因為違反秩序的行為，被告人被帶離法庭，如果法庭認為他的繼續(xù)在場并非必要，便可以在被告人不在場時進行缺席審判。［10］《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》中也有類似的規(guī)定。筆者認為，在此情況下，必要的前置程序是法官必須進行勸阻，并告知其適用缺席審判所可能帶來的不利后果。若被告人不聽勸阻，仍然繼續(xù)違反法庭秩序、阻礙司法活動，法院則可以進行缺席審判。其二，因患有嚴重疾病或失去行為能力而致使被告人無法出庭應訴時，經(jīng)本人或其法定代理人同意，可以進行缺席審判?！度毡拘淌略V訟法》對被告人心神喪失的缺席審判規(guī)定可以參考引入。［11］持續(xù)中止案件一方面會拖延司法期限、浪費司法資源，另一方面如涉及財產(chǎn)性利益，根據(jù)“先刑后民”的原則，被害人或有關原告也無法獲得有效救濟。在此情況下，可以先設置6個月的等待期，［12］若等待期過后，被告人仍然無法出庭，并申請缺席審判或書面同意的，法院可以進行缺席審判。其三，針對輕罪中的缺席審判，被告人可以依法處分參與訴訟的權利。筆者認為，對最高刑只有拘役、管制、獨立附加刑或罰金的輕罪，相比于一般的刑事犯罪來說，這些案件的基本事實較為清楚，同時對被告人實體權利的處分較輕。由此，在經(jīng)被告人申請或書面同意的情況下，法庭可以進行缺席審判。比如：《德國刑事訴訟法》規(guī)定，被告人已經(jīng)依法傳喚，在可能僅是追繳、沒收、銷毀、取消駕駛資格、廢棄處分、保留處刑的警告或者單處或并罰180日額以下的罰金的案件中，若傳票已經(jīng)明示可以對他缺席審判時，法院便可進行缺席審判。［13］

（二）缺席審判適用程序的規(guī)制

因為被告人自我辯護的缺失，缺席審判制度有著天然的缺陷，而且這種缺陷是辯護人辯護所無法彌補的。因此，在對席審判原則下，缺席審判的適用只能是例外的、特殊的和輔助性的，即對于缺席審判的適用應當設置嚴格的限制。

1.送達程序應當先行。缺席審判必須建立在被告人知曉訴訟存在和庭審日期的基礎上，或者是被告人能夠有機會知曉的基礎上。在此意義上，如果法院并未提前予以告知而恣意適用缺席審判程序，不管判決結果如何都很難讓人信服?！兑獯罄淌略V訟法》規(guī)定，對于被告人是否知曉庭審有關信息缺乏證據(jù)證明的情況，法院不得在被告人不在場時開展審判活動，即缺席審判不能適用。［14］此外，有學者認為，在被告人逃往國外的案件中，由于缺席判決的執(zhí)行需要外國配合返還財物和引渡被告人，對被告人發(fā)送傳票和進行送達應當采取被告人所在國所承認的方式，而且送達和傳票也是缺席審判運行的合法性基礎。此時，被告人仍未歸案的，視為被告人放棄出庭權，法院可以徑行開展缺席審判并作出判決。［15］

2.缺席審判啟動程序明確。缺席審判程序的啟動分為依申請啟動和依職權啟動。依申請啟動主要適用于輕罪案件、被告人為法人或未成年人的案件以及被告人因嚴重疾病或喪失行為能力而無法出庭受審的案件。在前述案件中，被告人在開庭前可以向法院提交缺席審判的書面申請，法院應當依法進行嚴格審核、批準。在被告人因患有嚴重疾病或喪失行為能力而無法出庭受審的案件中，如果被告人沒有提出申請，法院應當設置六個月的等待期，等待期結束后，法院可以依職權適用缺席審判。此外，依職權啟動缺席審判的案件應限于：被告人在逃的貪污受賄案件；被告人被驅逐出法庭的情形；被告人死亡的。

3.缺席審判需要遵循公開審判原則。在被告人不在庭時，為防止控辯力量失衡，必須進行開庭審理。同時，控、辯、審三方必須遵循直接言詞原則、辯論原則等基本原則。尤其是被告人在逃的情況下，控方僅根據(jù)偵查機關移送的案卷資料提起公訴，并未進行訊問，法院若僅進行書面審理，無疑演變成了控方演繹的獨角戲。在庭審中，辯護人質證、辯論、提出申請或質疑等權利實質上構成了對控訴這種公權力的制約，平衡了控辯雙方，對司法公正的實現(xiàn)也是一大保障。

（三）程序性權利的構建

1.強制辯護制度應當引入建立。在缺席審判中，若因被控訴方未委托辯護人而導致雙方訴訟力量嚴重失衡，此時等腰三角形的訴訟構造被實質性地扭曲了，被告人合法權益的保護很難實現(xiàn)。因此，在缺席審判中，應當引入并設立強制辯護制度。在一些發(fā)達國家，如德國、法國和英國，均要求缺席審判程序中法官必須聽取辯護人的陳述。例如：《英國刑事訴訟和偵查法》與《英國治安法院法》中規(guī)定，缺席審判的開展必須在“被告人的法律代表人”在場并實質性參加的條件下才合法。［16］被告人在逃的案件中，追贓是缺席審判的主要目的，其基礎在于獲得被追訴人所在國對判決的承認，基于目前世界各國對人權保障的要求，按照較高人權保障標準所作的裁判更容易獲得承認。［17］因此，我國應當建立強制辯護制度，并將犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬未委托辯護作為適用強制辯護制度的前提條件。

2.缺席審判中當事人出現(xiàn)或恢復訴訟能力后的救濟途徑。被告人重新出現(xiàn)的情形又可以細分為兩種：其一，在法院審判開始后，生效裁判做出前，被告人出現(xiàn)或恢復訴訟能力；其二，生效裁判已經(jīng)做出，被告人再出現(xiàn)或恢復訴訟能力的。對于第一種情況，生效裁判做出前，如果被告人對已經(jīng)進行的審判不承認的，有權申請人民法院撤銷。在被告人到案后，法院應當先保證被告人的知情權，告知其庭審期間事項的主要內容，包括可能對其權利產(chǎn)生的不利影響等，然后交由被告人進行選擇，如果被告人同意接受之前進行的庭審的，則庭審繼續(xù)進行；如果被告人以庭審違法為由表示不能接受的，則可以申請撤銷，此時法院應當在被告人在席的情況下重新進行。至于第二種情形，目前許多國家都設有多樣的救濟方式。在英美法系中只有上訴一種救濟途徑。而在大陸法系中則呈現(xiàn)出較為多元化的救濟方式，如德國的回復原狀請求權制度、法國的異議和重審制度等。筆者認為，從域外的實踐經(jīng)驗來看，缺席審判可以通過異議權的賦予來實現(xiàn)權利的救濟。但需要明確的是，異議權的行使應當具有一定的限制，首先，被告人的異議權應當在到案后的法定期限內提出，如果在法定期限內沒有提出異議，則被告人失去了異議權，在期限外提出的異議無效。設置期限一方面既保證了被告人的權利，另一方面又防止被告人異議權的濫用。其次，異議權應當向做出生效裁判的原審法院提出，原審法院應當對此進行審核并應組織公開聽證。如原審法院駁回該異議申請，則被告人可以向上一級人民法院提出復議，如此可避免了異議權濫用的可能性，因為“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而反復啟動，它是不能成為程序的?！保?8］而異議權行使的法律后果是缺席裁判的消滅，即視為缺席判決從未做出。此時，我們可以借鑒《法國刑事訴訟法》的做法，使案件回到一審法院，回到案件起訴但未審判狀態(tài)。［19］

注釋：

［1］ 《美國哦聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第43條規(guī)定了法院可以進行缺席審判的情形，其中包括可能被判處罰金或一年以下監(jiān)禁的案件，以及被告人自愿缺席的情形。

［2］鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，《法學研究》2007年第3期。

［3］同前注［2］。

［4］唐芳：《形式缺席審判制度的域外考察與本土建構》，《社會科學家》2007年第4期。

［5］參見《刑事訴訟法》第291條第1款規(guī)定：“對于貪污賄賂等犯罪案件，以及需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，檢察機關、公安機關移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以向人民法院提起公訴。人民法院進行審查后，對于起訴書中有明確的指控事實，符合缺席審判程序適用條件的，應當決定開庭審判。”

［6］參見《刑事訴訟法》第296條規(guī)定：“因被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過六個月，被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復審理的，人民法院可以在被告人不出庭的情況下缺席審理，依法作出判決?！?/p>

［7］參見《刑事訴訟法》第297條規(guī)定：“被告人死亡的，人民法院應當裁定終止審理，但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應當依法作出判決。”

［8］參見《刑事訴訟法》第295條第1款規(guī)定：“在審理過程中，被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應當重新審理?！钡?款規(guī)定：“罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后歸案的，人民法院應當重新審理?！?/p>

［9］參見姚貝、劉敬新：《論我國刑事缺席審判制度的構建——以懲治商業(yè)賄賂犯罪為視角》，《法制時空》2011年第1期。

［10］參見 《德國刑事訴訟》第232條第1款規(guī)定：“對被告人已經(jīng)依法傳喚，并在傳票中已經(jīng)指明可以在其缺席情況下進行法庭審理時，如果預期僅單處180日以下日額罰金，保留處刑的警告、禁止、駕駛、收繳、沒收、銷毀或廢棄，可以進行被告人缺席的法庭審理?！钡?31條和232條規(guī)定，“被告人在審理過程中不顧管束離開法庭或在中止后繼續(xù)審理時不在場，如無必要繼續(xù)出席可以缺席審理?！薄叭绻桓嫒斯室馇矣胸煹膶⒆约撼蔀闊o就審能力狀態(tài)，并且有意識地以此阻礙法庭在其在場的情況下審理，若法院認為其無出席的必要也可以缺席審理?！?/p>

［11］參見張吉喜：《論形式缺席審判的適用范圍——比較法的視角》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。

［12］參見陳衛(wèi)東：《論中國特色刑事缺席審判》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。

［13］參見《俄羅斯刑事訴訟法》第247條規(guī)定：“刑事案件的法庭審理必須在受審人出庭的情況下進行，受審人不到庭時，刑事案件的審理應當推遲。但是，如果在輕罪或中等嚴重的犯罪案件中，受審申請缺席審判他的案件，則允許在受審人不出庭時進行法庭審理。”

［14］參見吳沈括：《意大利刑事缺席審判制度可資借鑒》，《檢察日報》2015年10月29日。

［15］同前注［12］。

［16］邁克·麥克維爾：《英國刑事訴訟法》，中國政法大學刑事法律研究中心組織編譯，中國政法大學出版社2001年版，第143頁。

［17］同前注［12］。

［18］陳瑞華：《通過程序實現(xiàn)爭議——薩默斯“程序價值”理論評析》，《北大法學評論》1998年第1期。

［19］參見薛劍祥：《論刑事缺席審判中當事人到案后的重新審理程序》，《法律適用》2018年第3期。