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［基本案情］罪犯程某某，戶籍地北京市C區(qū)，現(xiàn)住北京市S區(qū)。因涉嫌犯非法持有槍支、彈藥罪于2017年7月31日被羈押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，同年12月4日被取保候?qū)彙?/p>

2017年12月14日，北京市S區(qū)人民檢察院以涉嫌非法持有槍支、彈藥罪及幫助毀滅證據(jù)罪對(duì)程某某提起公訴。2017年12月20日，北京市S區(qū)人民法院做出一審判決，以程某某犯非法持有槍支、彈藥罪、幫助毀滅證據(jù)罪，判處有期徒刑1年3個(gè)月，緩刑1年6個(gè)月。2018年1月3日，北京市S區(qū)人民法院做出執(zhí)行通知書，確定程某某緩刑期間為2018年1月3日至2019年7月2日，交付北京市S區(qū)司法局執(zhí)行社區(qū)矯正。

2018年5月11日，北京市人民檢察院某分院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。2018年6月8日，北京市某中級(jí)人民法院做出再審決定書，指定北京市S區(qū)人民法院再審。2018年12月13日，北京市S區(qū)人民法院做出判決，撤銷一審刑事判決書；以程某某犯非法持有槍支、彈藥罪、幫助毀滅證據(jù)罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年。2018年12月25日，北京市S區(qū)人民法院做出執(zhí)行通知書，確定程某某緩刑期間為2018年12月25日起至2022年12月24日止，交付北京市S區(qū)司法局執(zhí)行社區(qū)矯正。

一、司法實(shí)踐中緩刑考驗(yàn)期折抵問(wèn)題的認(rèn)識(shí)分歧

緩刑考驗(yàn)期是指對(duì)宣告緩刑的犯罪分子進(jìn)行考察的期限，在該期限內(nèi)如果沒(méi)有出現(xiàn)在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的情形的，原判的刑罰就不再執(zhí)行。［1］緩刑是社區(qū)矯正四種情形中的一種，也是數(shù)量最多的一種，體現(xiàn)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在司法實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用。

在緩刑的判決和執(zhí)行時(shí)，因緩刑的輕緩性，理論界對(duì)緩刑犯考驗(yàn)期是否應(yīng)當(dāng)折抵的問(wèn)題少有研究，而司法實(shí)踐中也因缺乏相關(guān)規(guī)定而產(chǎn)生分歧。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實(shí)行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。同時(shí)，我國(guó)《刑法》規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。對(duì)于判決確定之日，目前我國(guó)存在多種觀點(diǎn)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)生效判決計(jì)算緩刑考驗(yàn)期符合立法精神。從對(duì)緩刑考驗(yàn)期的概念和我國(guó)針對(duì)該問(wèn)題的規(guī)定來(lái)看，對(duì)緩刑考驗(yàn)期是否應(yīng)當(dāng)折抵存在不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為緩刑考驗(yàn)期不予折抵。理由是我國(guó)目前的法律法規(guī)中只規(guī)定了刑罰的折抵，并未規(guī)定緩刑考驗(yàn)期的折抵，緩刑考驗(yàn)期不屬于刑罰執(zhí)行期間，因此不應(yīng)當(dāng)折抵。程某某依據(jù)原判決執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期，不予折抵。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以折抵。緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起執(zhí)行，緩刑考驗(yàn)期限執(zhí)行以前已有考驗(yàn)的,考驗(yàn)1日折抵考驗(yàn)期1日。［2］程某某依據(jù)原審判決執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期，應(yīng)當(dāng)在再審判決確定的緩刑考驗(yàn)期中予以折抵。

二、緩刑考驗(yàn)期應(yīng)當(dāng)折抵

有論者認(rèn)為，自由刑是刑罰的絕對(duì)主體部分，自由刑中只有管制、拘役和有期徒刑這三種有期自由刑才涉及刑期計(jì)算的問(wèn)題，而只有涉及刑期計(jì)算才會(huì)引發(fā)刑期折抵。［3］筆者不否認(rèn)在無(wú)明確法律規(guī)定的情況下，辦案人員出于辦案責(zé)任制的壓力，未必敢于對(duì)程某某的緩刑考驗(yàn)期予以折抵，如本案公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)多次匯報(bào)研究并征詢專家意見后，出于審慎原則，最終未對(duì)程某某的緩刑考驗(yàn)期予以折抵。對(duì)此，筆者予以理解但并不不贊同。

第一，基于罪犯人權(quán)保護(hù)原則。我國(guó)《憲法》第33條規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。從法理學(xué)角度看，權(quán)利與義務(wù)是對(duì)等的。法律在規(guī)定罪犯必須承擔(dān)國(guó)家刑罰懲罰的各項(xiàng)義務(wù)時(shí)也確認(rèn)并保護(hù)了罪犯的權(quán)利。［4］最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合制定下發(fā)的《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》中，從定期報(bào)到、活動(dòng)區(qū)域、居住地變更、外出請(qǐng)假、社區(qū)服務(wù)時(shí)間、學(xué)習(xí)活動(dòng)時(shí)間等多方面對(duì)社區(qū)矯正予以規(guī)定，社區(qū)矯正人員并非在社區(qū)服刑就可以“為所欲為”，只有按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行活動(dòng)才不致出現(xiàn)收監(jiān)執(zhí)行的情況，社區(qū)矯正在一定程度上是對(duì)罪犯人身自由的限制。本案如果不對(duì)程某某的緩刑考驗(yàn)期予以折抵，則無(wú)視社區(qū)矯正人員受到的各種“限制”，既是對(duì)司法行政機(jī)關(guān)監(jiān)督管理資源的浪費(fèi)，也侵犯了罪犯的合法權(quán)益。

第二，基于立法精神。在最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)（三）》和《研究室關(guān)于再審改判宣告緩刑的案件其緩刑考驗(yàn)期限從何時(shí)起計(jì)算問(wèn)題的電話答復(fù)》中，對(duì)緩刑考驗(yàn)期的折抵問(wèn)題明確規(guī)定，并提出了應(yīng)當(dāng)折抵緩刑考驗(yàn)期的意見。雖然前述答復(fù)因年代久遠(yuǎn)和該問(wèn)題出現(xiàn)機(jī)率較小已經(jīng)廢止，但也體現(xiàn)了最高司法機(jī)關(guān)的相關(guān)精神和對(duì)該問(wèn)題的有益探索，對(duì)于目前司法實(shí)踐仍有借鑒意義。另外，2017年1月施行的最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第18條規(guī)定，被判處拘役或者3年以下有期徒刑，并宣告緩刑的罪犯，一般不適用減刑。前款規(guī)定的罪犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)有重大立功表現(xiàn)的，可以參照《刑法》第78條的規(guī)定予以減刑，同時(shí)應(yīng)當(dāng)依法縮減其緩刑考驗(yàn)期。縮減后，拘役的緩刑考驗(yàn)期限不得少于2個(gè)月，有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限不得少于1年。可見，緩刑考驗(yàn)作為對(duì)罪犯的一種考察措施，其期限是可以因其良好改造表現(xiàn)而依法予以縮減的，緩刑考驗(yàn)期折抵對(duì)于罪犯改造也具有積極的推進(jìn)作用。

第三，基于法律適用的統(tǒng)一。本案中程某某已執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期與再審確定的緩刑考驗(yàn)期相加已接近5年，雖然符合刑法對(duì)有期徒刑緩刑考驗(yàn)期確定的5年以下的規(guī)定，但如果檢察機(jī)關(guān)再審抗訴時(shí)間再有延后，法院做出同樣再審判決將可能導(dǎo)致程某某緩刑考驗(yàn)期超過(guò)5年，一方面會(huì)導(dǎo)致考驗(yàn)期人為延長(zhǎng)，加重被告人的刑罰，另一方面，將突破刑法關(guān)于緩刑考驗(yàn)期限的上限規(guī)定。［5］可見，緩刑考驗(yàn)期不予折抵，將引發(fā)審判和執(zhí)行中諸多問(wèn)題，影響罪犯改造的效果，甚至引發(fā)輿論炒作等問(wèn)題，對(duì)綜治工作造成不良影響。

第四，基于社區(qū)矯正的順利開展。本案中辦案人員對(duì)緩刑考驗(yàn)期不予折抵的意見，是對(duì)緩刑考驗(yàn)工作存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)。如果本案程某某在第一次被判處緩刑后，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)違反法律、法規(guī)的規(guī)定被收監(jiān)執(zhí)行，再審程某某再次被判處緩刑，則撤銷第一審判決的同時(shí)，不予折抵緩刑考驗(yàn)期，將導(dǎo)致程某某再次被執(zhí)行緩刑，與緩刑考驗(yàn)期設(shè)置的精神相違背。與此相對(duì)，程某某若第一次被判處緩刑后，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)有重大立功表現(xiàn)等情況，而被縮減緩刑考驗(yàn)期，再審程某某再次被判處緩刑，則撤銷第一審判決的同時(shí)，相當(dāng)于對(duì)程某某的積極表現(xiàn)也予以撤銷，這亦與緩刑考驗(yàn)期設(shè)置的精神相違背。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)緩刑考驗(yàn)期予以折抵，對(duì)于在前次緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的表現(xiàn)，記入下次緩刑考驗(yàn)期，防止出現(xiàn)前次緩刑違法而再審卻獲利的問(wèn)題。

結(jié)合以上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于緩刑考驗(yàn)期，應(yīng)當(dāng)予以折抵，同時(shí)，對(duì)前次緩刑考驗(yàn)期間的表現(xiàn)，直接記入之后的緩刑考驗(yàn)期。

三、對(duì)緩刑考驗(yàn)期折抵的建議

筆者認(rèn)為，緩刑考驗(yàn)期折抵問(wèn)題還需要在相關(guān)規(guī)定中予以明確，同時(shí)，司法工作人員也應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，真正理解緩刑考驗(yàn)期的功能，使刑罰執(zhí)行體現(xiàn)其應(yīng)有的作用。

第一，積極轉(zhuǎn)變理念。司法理念是司法制度確立和運(yùn)行的前提和基礎(chǔ)，也是檢察人員參與執(zhí)法活動(dòng)的行動(dòng)指南和行為先導(dǎo)。先進(jìn)的司法理念具有先天的穩(wěn)定性和適應(yīng)性，能夠彌補(bǔ)制度上的不足和瑕疵，能夠保持制度穩(wěn)定又能適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)形勢(shì)。結(jié)合檢察人員在執(zhí)法辦案過(guò)程中出現(xiàn)的實(shí)際問(wèn)題，分析出現(xiàn)問(wèn)題的深層次原因，引導(dǎo)干警認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤、陳舊的司法理念帶來(lái)的危害后果，從而讓干警實(shí)實(shí)在在感受到更新和轉(zhuǎn)變司法理念的必要性和重要性。［6］正如筆者介紹第一種觀點(diǎn)時(shí)所提到的，在遇到緩刑考驗(yàn)期是否折抵時(shí)，絕大多數(shù)人并未考慮到立法精神、法律適用和人權(quán)保護(hù)等問(wèn)題，這說(shuō)明大多數(shù)的司法工作人員對(duì)于刑罰的理解存在偏差，重打擊、輕保護(hù)的問(wèn)題依然嚴(yán)重，沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到緩刑考驗(yàn)期的功能，因此，要轉(zhuǎn)變理念，將維護(hù)合法權(quán)益與保障刑罰正確執(zhí)行有機(jī)統(tǒng)一，真正發(fā)揮緩刑制度的應(yīng)有作用。

第二，完善相關(guān)規(guī)定。法律有其滯后性，特別是隨著時(shí)代飛速發(fā)展，法律滯后性的周期比以往更加短暫。雖然法律的穩(wěn)定性是社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的重要保證，但這種穩(wěn)定性是相對(duì)的，不能機(jī)械化理解，當(dāng)一些問(wèn)題凸顯出來(lái)時(shí)，若我們不能及時(shí)利用法律予以規(guī)制，將影響社會(huì)的發(fā)展。就本文所述問(wèn)題而言，筆者認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)于緩刑考驗(yàn)期的折抵問(wèn)題應(yīng)當(dāng)予以明確，對(duì)此有兩種方法可以選擇：一種方法是直接規(guī)定緩刑考驗(yàn)期限執(zhí)行以前已有考驗(yàn)的，考驗(yàn)1日折抵考驗(yàn)期1日，并且將前次緩刑考驗(yàn)期表現(xiàn)直接記入后次緩刑考驗(yàn)期。另一種方法是采取規(guī)定再審改判為有期徒刑緩刑，其緩刑考驗(yàn)期，從原判刑期確定之日起計(jì)算，使后次緩刑考驗(yàn)期與前次接續(xù)執(zhí)行。

第三，結(jié)合冤假錯(cuò)案糾正。近年來(lái)，媒體頻頻曝光我國(guó)司法中出現(xiàn)的冤假錯(cuò)案，影響很大有湖北的佘祥林“殺妻”案、湖南麻陽(yáng)的滕興善“殺人”案、河北的聶樹斌“強(qiáng)奸殺人”案等。這些冤假錯(cuò)案有的得到妥善處理，有的處理難盡人意，特別是在糾錯(cuò)和問(wèn)責(zé)的過(guò)程中，有關(guān)人員相互推諉，甚至文過(guò)飾非，或施展“拖”字訣，企圖推脫責(zé)任。這都嚴(yán)重地?fù)p害了國(guó)家和法律的權(quán)威，辜負(fù)了人民信任，繼續(xù)傷害著無(wú)辜獲罪者及其親屬的感情。［7］緩刑雖然較為輕緩，但并非不存在冤假錯(cuò)案問(wèn)題，也不應(yīng)當(dāng)成為不予重視緩刑考驗(yàn)期的理由。不能因?yàn)橄嚓P(guān)法律規(guī)定不明確就不開展工作，而應(yīng)當(dāng)真正保障刑罰的公正性，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的公信力。特別是檢察機(jī)關(guān)的刑事執(zhí)行檢察部門，要做好緩刑考驗(yàn)期執(zhí)行工作的法律監(jiān)督，真正維護(hù)罪犯合法權(quán)益，糾正冤假錯(cuò)案。

總之，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在明確緩刑考驗(yàn)期制度實(shí)質(zhì)意義的基礎(chǔ)，對(duì)緩刑考驗(yàn)期進(jìn)行折抵，確保罪犯合法權(quán)益行使，真正體現(xiàn)懲罰犯罪與維護(hù)權(quán)益的有機(jī)統(tǒng)一。另外，要完善相關(guān)法規(guī)，確保司法實(shí)踐有更加明確的操作性依據(jù)，使緩刑執(zhí)行工作更加科學(xué)、規(guī)范。

注釋：

［1］ 參見彭忠華、吳穎楨：《緩刑考驗(yàn)期中的判決確定之日的理解》，《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》2013年第21期。

［2］ 參見周東瑞、杜開林：《略論緩刑考驗(yàn)期的折抵》，《人民司法》2009年21期。

［3］ 參見袁登明：《刑事羈押折抵刑期問(wèn)題研究》，《法律適用》2012年07期。

［4］ 參見萬(wàn)燕子、周婷婷：《獄政管理法治化中罪犯人權(quán)保障的探析》，《法制博覽》2017年第1期。

［5］同前注［2］。

［6］ 參見徐東：《基層檢察機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變司法理念的路徑》，《中國(guó)檢察官》2016年第5期。

［7］ 參見楊加明、楊小蘭：《冤假錯(cuò)案辨》，《今日南國(guó)（理論創(chuàng)新版）》2009年第7期。