●仇振芳 喬舸平/文

一、基本案情

尚某某、秦某某在某某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司分別擔(dān)任后勤部長、保衛(wèi)部長。2014 年9 月3 日，某某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司因其總公司涉嫌合同詐騙被公安機(jī)關(guān)立案查處，并且總公司長期占用該公司大量流動(dòng)資金，致使公司無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，被迫關(guān)門停業(yè)。期間該公司拖欠尚某某、秦某某各5 個(gè)月的工資共計(jì)38000 元。因該公司關(guān)門停業(yè)，公司董事長、總經(jīng)理也失去聯(lián)系，不知去向。尚某某、秦某某無處催要工資,因尚某某掌握公司車輛鑰匙、秦某某掌握公司大門鑰匙，隨后二人商量將公司兩輛桑塔納3000 型汽車開走，藏匿于尚某某父母所經(jīng)營的茶城的庫房中。后二人看到公司的主要負(fù)責(zé)人被公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪立案偵查，公司財(cái)產(chǎn)也被辦案單位查封、扣押后，感覺自己的工資無法從公司獲取，遂經(jīng)人介紹在二手車市場上將該車進(jìn)行秘密低價(jià)銷售,從中獲取現(xiàn)金50000 元,以充抵自己應(yīng)得的工資。經(jīng)物價(jià)認(rèn)證部門核定：該兩輛桑塔納3000 型汽車價(jià)值為85599 元。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，尚某某、秦某某的占有行為不構(gòu)成犯罪。因?yàn)樯心衬?、秦某某占有公司車輛行為的目的，是為了要求單位履行發(fā)放所欠工資即合法所得的義務(wù)，主觀目的方面沒有非法占有單位財(cái)物的故意。從本案看，尚某某、秦某某并不具備構(gòu)成職務(wù)侵占罪的法定主觀要件，其二人將兩輛桑塔納3000 型車從公司開走的目的并非永久占有，而是暫時(shí)性的保管，其用意是等公司的業(yè)務(wù)恢復(fù)正常后，自己再將該車交回公司，以換回公司所欠自己的工資。二人之所以沒有將賣車款上交到辦案單位，原因是該公司截止案發(fā)時(shí)一直未結(jié)清欠兩人的5 個(gè)月工資，這就恰恰說明他們在主觀方面并沒有非法占有該公司賣車款的目的，當(dāng)然就不能以職務(wù)侵占罪進(jìn)行立案處理。這與某些債權(quán)人為了討還債務(wù)而采取類似搶劫的暴力或以暴力相威脅等手段，進(jìn)而強(qiáng)行扣押財(cái)產(chǎn)的行為不能以搶劫罪論處是同一道理，其采取的行為雖然違法，但尚未達(dá)到定罪量刑的程度。

第二種意見認(rèn)為，尚某某、秦某某二人的行為已構(gòu)成盜竊罪。尚某某、秦某某主觀上具有非法占有的目的，客觀方面采取秘密手段,將本單位財(cái)物即該公司車輛非法占為己有,數(shù)額較大的行為，符合刑法中盜竊罪的各項(xiàng)構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪量刑。

第三種意見認(rèn)為，尚某某、秦某某二人的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。尚某某、秦某某主觀上具有以非法占有為目的，客觀方面二人確實(shí)利用各自職務(wù)上的便利條件,不但將本單位財(cái)物即該公司車輛非法占為己有,而且也進(jìn)行了秘密的低價(jià)變賣，數(shù)額較大的行為，這完全符合刑法中職務(wù)侵占罪的各項(xiàng)構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪進(jìn)行論處。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種意見，認(rèn)為尚某某、秦某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由如下：

（一）雙方有代為保管的合意

區(qū)分盜竊和職務(wù)侵占，主要在于二者是否有保管的職務(wù)便利。從語義上理解，代為保管具有兩個(gè)層面的內(nèi)容，“代為”和“保管”。保管是一種事實(shí)行為，代為則體現(xiàn)的是主觀心態(tài)，即為他人利益實(shí)施某種行為的意思。代為保管不同于一般意義上的占有，受托人除占有他人財(cái)物外，還要管理他人財(cái)物，對(duì)他人的財(cái)物負(fù)責(zé)。如果犯罪嫌疑人并不明知某種財(cái)物處于其占有控制之下，其主觀上就沒有占有的意思，也就不是刑法上的代為保管。而“明知”是指知道或應(yīng)當(dāng)知道，包括概括性知道代為保管財(cái)物的從物、附屬物、組成部分。如代為保管財(cái)物內(nèi)存放的財(cái)物則不在概括性知道的范疇，否則有違交易習(xí)慣，不利于被害人權(quán)益的保護(hù)。但要成立代為保管關(guān)系，還需齊備被害人的主觀要素，即被害人有讓犯罪嫌疑人代為保管的意思表示。意思表示的形式包括書面的、口頭的，也可以根據(jù)事實(shí)行為而默示達(dá)成合意。如果單方意思表示成立代為保管，將使民法調(diào)整的無因管理納入刑法調(diào)整的范疇，有違刑罰謙抑性原則。本案中，二人作為單位財(cái)物的主管人之一，客觀上具有保管單位財(cái)物的責(zé)任，主觀上欠缺對(duì)車輛的占有意思，應(yīng)成立代為保管。而且，在默示情形下，雙方基于長期的工作、交往關(guān)系自然而然地形成了代為保管的合意，如同司機(jī)與領(lǐng)導(dǎo)、店主與雇員的關(guān)系。

（二）犯罪行為客觀上利用了各自職務(wù)上的便利條件

利用職務(wù)上便利的具體含義，是指違法者利用其自身擁有的職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。即尚某某、秦某某兩人之所以能夠盜取某某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司的車輛,并且能夠秘密拿到二手車市場上低價(jià)變賣,毫無疑問是因?yàn)樯心衬?、秦某某二人直接利用了自己分別擔(dān)任公司后勤部長、保衛(wèi)部長,分管著公司車輛的派遣及車鑰匙的保管、安全保衛(wèi)等業(yè)務(wù)，并且其具有對(duì)公司環(huán)境熟悉、開車、出庫、門衛(wèi)順利放行等便利條件。如果沒有利用這些便利條件,尚某某、秦某某所追求的犯罪結(jié)果自然也就無法順利實(shí)現(xiàn)。

（三）犯罪主觀意圖以非法占有為目的

本罪中的侵占行為,包括尚某某、秦某某以侵吞、盜竊或者以其他手段非法占有某某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司、企業(yè)財(cái)物的行為。的確,某某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司拖欠尚某某、秦某某工資的情形確實(shí)存在,并且該公司也應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行支付二人工資的義務(wù),但這并不意味著尚某某、秦某某享有私藏、轉(zhuǎn)讓公司車輛來抵債的權(quán)利。尚某某、秦某某還有向勞動(dòng)行政部門進(jìn)行投訴、向法院提起訴訟等其他正當(dāng)、合法的救濟(jì)方式。即使尚某某、秦某某未經(jīng)公司同意，私自盜賣公司車輛所得的贓款與公司所欠尚某某、秦某某的5 個(gè)月工資總額基本持平,也不能從法律層面上改變尚某某、秦某某二人利用職務(wù)之便，通過盜竊的手段,將原本歸屬于某某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司所有的車輛占為己有,并將之作為自己的財(cái)物加以秘密低價(jià)變賣的事實(shí),歸根結(jié)底仍然還屬于以非法占有為目的的范疇。

（四）犯罪金額已達(dá)到追究職務(wù)侵占罪刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

由于此類罪在我國刑法犯罪類型中屬于典型的數(shù)額型犯罪,欲追究利用職務(wù)之便侵占公司、企業(yè)財(cái)物者的刑事責(zé)任，關(guān)鍵在于看違法者的涉案金額是否達(dá)到刑法規(guī)定的數(shù)額較大以上的程度。所以，2016 年4月18 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11 條對(duì)職務(wù)侵占罪中“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)數(shù)額進(jìn)行了變動(dòng)，并做出了具體規(guī)定,將侵占公司、企業(yè)財(cái)物“數(shù)額較大”的起刑點(diǎn)提高至6 萬元;侵占公司、企業(yè)財(cái)物“數(shù)額巨大”起刑點(diǎn)提高至100 萬元以上。本案中，因?yàn)樯心衬场⑶啬衬扯怂婕暗陌讣痤~已達(dá)85599 元,已超出上述司法解釋第11 條中關(guān)于職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”的追訴起點(diǎn),所以，尚某某、秦某某的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但鑒于其是存在勞動(dòng)糾紛而實(shí)施的職務(wù)犯罪，所以，在量刑時(shí)可以根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中的具體規(guī)定從輕處罰。