何小勇，邢智峰

（1.江蘇警官學(xué)院 法律系，江蘇 南京 210012；2.南通市通州區(qū)人事爭議仲裁院，江蘇 南通 226300）

一、案情簡介

2007年12月，盧某在南通市A鎮(zhèn)保安服務(wù)大隊任職社區(qū)保安員，其工作由鎮(zhèn)派出所安排，工資由鎮(zhèn)政府支付，社會保險由鎮(zhèn)工業(yè)總公司予以申報繳納。2012年1月，保安服務(wù)大隊與B勞務(wù)公司（2008年取得人力資源服務(wù)許可證書）簽訂勞動保障事務(wù)代理合同書，約定由B勞務(wù)公司為包括盧某在內(nèi)的保安員申報繳納社會保險費。2016年4月1日，A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府與B勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，約定由B勞務(wù)公司派遣人員至鎮(zhèn)派出所提供勞務(wù)活動。2016年5月10日，B勞務(wù)公司（2016年取得勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證書）與盧某簽訂勞動合同，約定勞動合同期限自2016年4月1日至2018年3月31日止，并約定將盧某派遣至A鎮(zhèn)派出所從事保安工作。勞動合同書還約定，盧某的勞動報酬、社會保險由B勞務(wù)公司根據(jù)《市委辦市政府辦轉(zhuǎn)發(fā)關(guān)于規(guī)范管理市機(jī)關(guān)事業(yè)單位臨時用工的意見的通知》（以下簡稱臨時用工意見）規(guī)定執(zhí)行。

2017年7月13日，盧某在工作中受傷，被社會保險行政部門認(rèn)定為屬于工傷，并經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為九級傷殘。2017年11月，盧某傷情穩(wěn)定回崗上班。2018年4月1日，A鎮(zhèn)保安服務(wù)大隊通知盧某勞動合同到期后雙方將不再續(xù)簽，并向盧某出具了一份勞動合同終止證明書。盧某離開A鎮(zhèn)派出所后，B勞務(wù)公司亦未對盧某另行派遣。4月17日，盧某發(fā)函B勞務(wù)公司、A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府和A鎮(zhèn)保安服務(wù)大隊，提出要恢復(fù)（保安員）勞動崗位、簽訂無固定期限勞動合同等要求，未果。盧某認(rèn)為其在保安服務(wù)大隊工作近11年，符合簽訂無固定期限勞動合同的法定條件，現(xiàn)被保安服務(wù)大隊和B勞務(wù)公司違法終止勞動關(guān)系，導(dǎo)致其合法權(quán)益被侵害。并認(rèn)為，2016年4月A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府將其與盧某的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移至B勞務(wù)公司屬違法行為，A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府作為實際用工單位，應(yīng)對其遭受的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。為此，向當(dāng)?shù)氐膭趧訝幾h仲裁機(jī)構(gòu)提出以下仲裁請求：一、B勞務(wù)公司支付違法終止勞動合同的賠償金55000元（年限從2007年開始計算）；二、B勞務(wù)公司支付各項工傷待遇81558元；三、A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府承擔(dān)以上請求的連帶賠償責(zé)任。

二、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位以勞務(wù)派遣使用編制外人員的背景與衍變

本案的發(fā)生與《勞動合同法》施行后國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位采取勞務(wù)派遣用工方式大量使用編制外人員相關(guān)。目前，此類案件正逐漸成為各地勞動仲裁機(jī)構(gòu)和法院審理勞動爭議案件的熱點。

2008年1月1日《勞動合同法》正式生效并將勞務(wù)派遣用工予以合法化，作為一種具有降低用工成本、簡化人事管理程序、減少勞動爭議風(fēng)險和實現(xiàn)靈活用工需要的人力資源使用方式，勞務(wù)派遣不僅受到企業(yè)的青睞，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位在編制外需要使用勞動力時，也將其作為替代原采用的固定工或合同工用工模式的重要方式。①機(jī)關(guān)事業(yè)單位編外用人形式主要包括通過勞務(wù)市場或人才市場實施人事代理、由單位直接使用、通過人才公司或勞務(wù)公司派遣三種類型，后者即勞務(wù)派遣已成為機(jī)關(guān)、事業(yè)單位編外用工的主要形式，使用勞務(wù)派遣工的崗位涉及執(zhí)法輔助、技術(shù)技能、特殊工種、窗口服務(wù)、普通輔助等類別。2009年南通市市委、市政府辦公室頒布《臨時用工意見》，規(guī)定：市級機(jī)關(guān)、事業(yè)單位原則上不得使用臨時工，確因工作急需，本著從嚴(yán)控制的原則，可在本單位行政或事業(yè)編制空缺數(shù)限額內(nèi)申報臨時用工計劃，按程序報批（市委組織部、市人事局審批，市財政局備案）。并規(guī)定，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位使用的臨時工，一律采用勞務(wù)派遣方式。用工單位根據(jù)組織人事部門審批的臨時用工使用計劃，與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂派遣協(xié)議，實行管、用分離，不與臨時工建立勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與臨時工應(yīng)簽訂勞動合同，明確崗位職責(zé)、用工期限、勞動報酬、社會保險等事項。合同期滿，確因工作需要繼續(xù)使用的，按規(guī)定程序重新辦理核準(zhǔn)和審批手續(xù)，續(xù)簽用工派遣協(xié)議和勞動合同。對原使用的臨時工，在履行用工審批手續(xù)后，用工單位應(yīng)及時與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂用工協(xié)議并按規(guī)定簽訂勞動合同，辦理社會保險。對不按規(guī)定清理、清退和擅自使用臨時人員的，市財政部門一律不予核撥臨時工所需經(jīng)費。以上規(guī)定，解釋了盧某從A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府招用的社區(qū)保安員身份緣何在2016年4月后被變更為B勞務(wù)公司的勞動者，并通過勞務(wù)派遣協(xié)議派遣至A鎮(zhèn)派出所，繼續(xù)在原工作崗位服務(wù)的背景與衍變過程。

與南通地區(qū)相似，對機(jī)關(guān)事業(yè)單位臨時工的使用，江蘇省無錫市亦采取了同樣的的清理、規(guī)范編制外用工的處置辦法。2010年無錫市機(jī)構(gòu)編制辦、市委組織部、財政局、人社局和市監(jiān)察局聯(lián)合頒布《關(guān)于清理規(guī)范市級機(jī)關(guān)事業(yè)單位編外用工的實施意見》，規(guī)定：市級機(jī)關(guān)、市屬全額撥款和差額補(bǔ)助的事業(yè)單位使用的編外用工人員，要按照“先批后用”的要求嚴(yán)格控制編外用工，切實降低行政成本。機(jī)構(gòu)編制部門會同財政部門負(fù)責(zé)審核編外用工指標(biāo)和對編外用工人員登記備案；財政部門負(fù)責(zé)經(jīng)費預(yù)算；組織部門、人社部門負(fù)責(zé)監(jiān)督指導(dǎo)用工單位的公開招聘、勞動合同簽訂、社會保險繳納、勞動爭議處理；監(jiān)察部門負(fù)責(zé)全過程監(jiān)督檢查。符合條件的編外用工，根據(jù)《無錫市市級機(jī)關(guān)事業(yè)單位編外用工管理暫行辦法》規(guī)定，原則上實行勞務(wù)派遣，專業(yè)技術(shù)崗位可由用工單位與編外用工人員簽訂勞動合同，并委托人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)實行人事代理。對已由用工單位自聘并訂立勞動合同的，勞動合同期滿后，用工單位如需繼續(xù)使用的，應(yīng)實行勞務(wù)派遣或人事代理。

輸入關(guān)鍵詞“編外用工”借助互聯(lián)網(wǎng)查詢，發(fā)現(xiàn)不僅江蘇省，全國其他地區(qū)的政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位在對編制外人員的使用方式上，也采取類似的處置辦法。因此，此類案件實際上是一個具有普遍性和代表性的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位在《勞動合同法》實施后對編制外人員以勞務(wù)派遣方式使用的過程中所面臨的法律問題，應(yīng)當(dāng)引起重視。

需特別說明的是，盧某在派出所從事社區(qū)保安工作，其身份曾有聯(lián)防隊員、協(xié)警、治安員、輔警等多種稱謂。2012年5月14日，蘇州市政府頒布《蘇州市警務(wù)輔助人員管理辦法》，在全國首次以地方立法形式將此類人員統(tǒng)稱為警務(wù)輔助人員，并規(guī)定實行由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一招錄并建立勞動關(guān)系，警輔人員在公安機(jī)關(guān)及警察的指揮和監(jiān)督下輔助履行法定職責(zé)。同時規(guī)定，警務(wù)輔助人員的招錄計劃和名額須經(jīng)人社、財政等部門的審核確認(rèn)后，報本級政府批準(zhǔn)。①參見《蘇州市警務(wù)輔助人員管理辦法》第2條，第14條規(guī)定。采取公開招錄、使用警務(wù)輔助人員，是我國在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展新形式下，為解決原治安聯(lián)防隊資金經(jīng)費不足和管理混亂狀況，同時為彌補(bǔ)公安機(jī)關(guān)警務(wù)力量不足所采取的一種社會治安綜合治理新舉措，也是當(dāng)下各地政府普遍施行的群眾性治安工作職業(yè)化新形式。而采取由政府背景的人事代理機(jī)構(gòu)與輔警簽訂勞動合同，并通過勞務(wù)派遣形式派到公安機(jī)關(guān)從事輔助警務(wù)工作，工資待遇由地方政府財政予以保障的合同制輔警，則是目前各地公安機(jī)關(guān)使用警輔人員的最主要形式。[1]因此，本案中A鎮(zhèn)保安服務(wù)大隊在盧某與B勞務(wù)公司的勞動合同到期后，通知盧某不再續(xù)簽合同并向其出具勞動合同終止證明書，雖然該行為與《勞動合同法》的規(guī)定有違，但是卻與實踐中對輔警的使用方式相符，即實際使用盧某的公安機(jī)關(guān)有權(quán)不再聘用盧某從事警輔工作。

三、機(jī)關(guān)事業(yè)單位以勞務(wù)派遣使用編制外人員的法律問題

（一）盧某工作年限的計算及無固定期限勞動合同簽訂權(quán)利的享有

對該問題的認(rèn)定與處理，仲裁庭成員在討論中形成兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法實施條例》（以下簡稱實施條例）第10條規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限”，并根據(jù)《最高院關(guān)于審理勞動人事爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱勞動爭議解釋四）第五條第二款第（一）項規(guī)定：“勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”情形。本案，盧某自2007年12月至2018年3月31日期間均在A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府下屬的派出所從事社區(qū)保安工作，工作場所、工作崗位10年余間未發(fā)生任何改變。2016年4月1日后根據(jù)政府文件的規(guī)定，其用人單位由A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府變更為B勞務(wù)公司，但盧某與B勞務(wù)公司簽訂勞動合同時，A鎮(zhèn)政府并未向盧某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并且，盧某的工資雖然名義上由B勞務(wù)公司發(fā)放，但該資金來源實際上仍來自于A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府，因此，可認(rèn)定A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府的用工行為涉嫌“逆向勞務(wù)派遣”，即違反了《勞動合同法》第67條規(guī)定：“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”，屬無效行為。故盧某在A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府和在B勞務(wù)公司的工作年限應(yīng)合并計算，且超過了10年，根據(jù)《勞動合同法》第14條第2款第（一）項的規(guī)定，盧某符合在同一用人單位連續(xù)工作滿十年的法定情形，應(yīng)有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同。

另一種意見則認(rèn)為，A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府根據(jù)上級關(guān)于規(guī)范機(jī)關(guān)事業(yè)單位臨時性用工的文件規(guī)定精神，不再與盧某建立勞動關(guān)系，該行為符合機(jī)關(guān)事業(yè)單位規(guī)范用工的整體要求。2016年5月B勞務(wù)公司與盧某簽訂勞動合同時，盧某應(yīng)當(dāng)知曉其勞動關(guān)系的主體已發(fā)生變化，但其既未提出異議，也未向A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，且該勞動合同內(nèi)容也沒有實際損害盧某的工資、社保利益等權(quán)益。因此，盧某與B勞務(wù)公司所建立的勞動關(guān)系應(yīng)屬合法有效，受到法律的保護(hù)。據(jù)此，認(rèn)定盧某在A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府與B勞務(wù)公司的工作年限不應(yīng)合并計算，其無權(quán)要求B勞務(wù)公司或A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府簽訂無固定期限勞動合同。

以上仲裁庭的兩種意見均有一定的合理性，而其關(guān)鍵問題則在于對機(jī)關(guān)事業(yè)單位將原使用的勞動者以勞務(wù)派遣方式繼續(xù)使用，是否涉嫌“逆向勞務(wù)派遣”的判定。

（二）機(jī)關(guān)事業(yè)單位以勞務(wù)派遣使用編制外用工是否涉嫌“逆向勞務(wù)派遣”的判定

本案，A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府根據(jù)南通市委辦市政府辦《臨時用工意見》的要求，對原使用的編制外人員改由其與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系，再通過派遣協(xié)議繼續(xù)使用原編制外人員的用工方式改革舉措是否違法，是處理本案的關(guān)鍵所在，也事關(guān)盧某能否依法享有簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利。為防范用工單位規(guī)避勞動法規(guī)定，通過實施“逆向勞務(wù)派遣”損害勞動者的合法權(quán)益，《實施條例》第28條補(bǔ)充規(guī)定：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第67條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位?！比欢鶕?jù)《勞動合同法》第57條第二款關(guān)于經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)依法辦理相應(yīng)的公司登記規(guī)定，具有從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)資質(zhì)的主體只能是依據(jù)公司法設(shè)立的公司法人。那么，由于現(xiàn)行法律明令禁止國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從事營利性的經(jīng)營活動，因此，《勞動合同法》以勞務(wù)派遣公司設(shè)立時的股東身份構(gòu)成為依據(jù)，認(rèn)定機(jī)關(guān)事業(yè)單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間存在公司法上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，并進(jìn)而判定雙方簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議性質(zhì)屬于“逆向勞務(wù)派遣”，顯然于法有悖。司法實踐中，各地法院對用工單位以勞務(wù)派遣方式繼續(xù)使用其原員工的行為的法律效力認(rèn)定，裁判結(jié)果和理由各不相同。

廣東省韶關(guān)市中院審理的一起勞動爭議二審案中，法院認(rèn)為，由于法律并未對“逆向勞務(wù)派遣”作明確的規(guī)定，故勞動者主張的確認(rèn)勞務(wù)派遣公司派遣勞動者到用工單位工作的行為屬于逆向勞務(wù)派遣，為無效法律行為，沒有法律依據(jù)，不予支持。山東省青島市中院審理的一起勞動爭議二審案件中，勞務(wù)派遣公司主張其與勞動者雖然簽訂勞動合同，但是雙方并未實際履行，且用工單位始終沒有告知勞動者“逆向派遣”行為，勞動者的工資、考勤及日常管理仍然由用工單位負(fù)責(zé)，因此，勞動者與用工單位而非勞務(wù)派遣公司之間存在勞動關(guān)系。法院認(rèn)為，由于勞務(wù)派遣公司并不是用人單位所設(shè)立，故其主張的“逆向派遣”不成立，用工單位與勞動者不存在勞動關(guān)系。①參見朱建英訴寶鋼集團(tuán)廣東韶關(guān)鋼鐵有限公司、韶關(guān)市粵凱勞務(wù)派遣有限公司勞動爭議案（（2015）韶中法民一終字第251號）；菏澤勞聯(lián)人力資源服務(wù)有限公司訴青島鼎興鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司勞動爭議案（（2017）魯02民終10754號）。

相似的案情，南京地區(qū)法院在審理一起勞動爭議案件中，一審法院認(rèn)為，用工單位在未與勞動者解除或終止勞動關(guān)系并向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下，安排勞務(wù)派遣公司與勞動者簽訂勞動合同并將其派遣至用工單位關(guān)聯(lián)企業(yè)，仍然從事與原工作崗位、地點均無任何變化的工作，與《勞動合同法》禁止用人單位設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者的立法本意相沖突；雖然勞務(wù)派遣公司一直為勞動者繳納社會保險費，但僅為認(rèn)定勞動關(guān)系的依據(jù)之一，不能據(jù)此判定勞動關(guān)系必然存在。故勞動者主張的確認(rèn)其與勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同無效的訴訟請求，予以支持。當(dāng)事人不服，提起上訴。二審法院南京中院認(rèn)為，用工單位的用工行為與勞務(wù)派遣的立法目的背道而馳，顛倒了用工單位、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系，改變了勞動關(guān)系的歸屬并損害了勞動者的利益，其本質(zhì)是規(guī)避法律責(zé)任，故對用工單位關(guān)于認(rèn)定勞動者與勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同合法有效的上訴主張，不予支持。②參見南京市鼓樓區(qū)人民法院（2014）鼓民初字第160號民事判決書，南京市中級人民法院（2014）寧民終字第5209號民事判決書。

對如何從法律角度解釋用工單位實施的“逆向勞務(wù)派遣”行為合法有效，河南省高院審理的一起勞動爭議再審案件中，勞動者以在用工單位連續(xù)工作十年以上，且工作崗位與勞務(wù)派遣用工崗位的三性原則規(guī)定不符為由，請求法院確認(rèn)其與勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同無效，并進(jìn)而請求確認(rèn)其與用工單位之間存在無固定期限的勞動合同關(guān)系。河南省高院以《全國人大常委會關(guān)于修改〈勞動合同法〉的決定》于2012年12月28日公布，于2013年7月1日起施行，并規(guī)定“本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿”為由，認(rèn)為勞動者與勞務(wù)派遣公司之間在此期限前簽訂的勞動合同效力不受影響，作出對勞動者的再審請求不予支持，維持法院二審判決的裁決。①參見崔成剛訴焦作煤業(yè)（集團(tuán)）方莊礦有限責(zé)任公司、河南慧龍勞務(wù)派遣服務(wù)有限公司勞動爭議案（（2016）豫民再427號）；河南省焦作市中級人民法院（2014）焦民勞終字第00182號民事判決。

由《勞動合同法》第67條規(guī)定所引申出來的“逆向勞務(wù)派遣”稱謂，并不屬于一個嚴(yán)謹(jǐn)清晰、內(nèi)涵明確的法律概念或術(shù)語，但其立法目的非常明確，就是為了防止用工單位濫用勞務(wù)派遣用工形式，規(guī)避法律要求用人單位對勞動者應(yīng)承擔(dān)的強(qiáng)制義務(wù)。然而，在法律規(guī)制手段的選擇上，以規(guī)定“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”的方式，顯然不足以防范用工單位與已經(jīng)規(guī)模化、專業(yè)化和市場化的勞務(wù)派遣公司通過訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，將原本與用工單位建立勞動關(guān)系的勞動者在勞動合同終止、解除后，與勞務(wù)派遣公司訂立勞動合同，再以向用工單位派遣的方式實現(xiàn)后者對勞動者的繼續(xù)使用目的。即用工單位無需通過“出資或者合伙設(shè)立”勞務(wù)派遣公司的方式即可達(dá)成“逆向勞務(wù)派遣”。故在上述案例中，南京市的一審法院在闡釋勞務(wù)派遣公司與勞動者簽訂的勞動合同無效的理由中，使用了與《勞動合同法》的立法本意相沖突作為裁判的依據(jù)，二審法院則以與勞務(wù)派遣的立法目的背道而馳為由來否定用工單位以派遣方式使用原員工的合法性，其裁判結(jié)論與法律適用依據(jù)之間的窘境尤為明顯。

對法院的裁判理由與具體的法律適用，本研究持以下觀點：

一、勞務(wù)派遣用工與勞動合同用工同為被我國勞動法所認(rèn)可的勞動用工方式，兩者原則上并無優(yōu)劣高下之分。在用人單位原先通過勞動合同用工的方式使用勞動者，在雙方的勞動關(guān)系終止、解除后希望繼續(xù)用工的，選擇以勞動派遣的方式繼續(xù)維持使用，該行為并不違法。對勞動者在勞動關(guān)系（用工方式）轉(zhuǎn)變后所導(dǎo)致的工資、福利待遇等勞動條件的降低，與用工單位是否盡到其承擔(dān)的社會責(zé)任相關(guān)，但該責(zé)任為道德上的評判而非法律上的責(zé)任，兩者不應(yīng)混淆。

二、修訂后的《勞動合同法》明確規(guī)定勞動合同用工是我國企業(yè)的基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，同時，對用工單位使用派遣勞動者的數(shù)量和比例作嚴(yán)格限制?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定用工單位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。即《勞動合同法》對逆向勞務(wù)派遣的限制，通過全國人大常委會和人社部的相關(guān)立法，其目的已基本實現(xiàn)。因此，在司法裁判中，通過整體審查用工單位使用的被派遣勞動者的數(shù)量是否符合法律規(guī)定的比例限制，以及單獨審查訴爭的被派遣勞動者的工作崗位是否符合法律規(guī)定的臨時性、輔助性、替代性特征，以此界定勞務(wù)派遣用工的合法性，顯然比通過認(rèn)定“逆向勞務(wù)派遣”成立的方式更為妥當(dāng)。

三、由于國情及歷史原因，我國機(jī)關(guān)事業(yè)單位大量以勞務(wù)派遣方式使用臨時工作人員。以公安機(jī)關(guān)使用警輔人員為例，2015年，江蘇省常州市公安局高新區(qū)分局薛家派出所民警23人，但使用的輔警人數(shù)為117人；②參見史建杰，莫永平.試論新形勢下基層派出所輔警隊伍管理存在的問題與對策，http://zg.cpd.com.cn/n231231/c27591431/content.html，2018年12月12日訪問。2017年，武漢市公安局使用的警輔人員高達(dá)1.6萬余人。①武漢輔警人數(shù)達(dá)1.6萬名 去年29名輔警考上警察，湖北日報，2017年8月16日。因此，如果一視同仁，嚴(yán)格遵守《勞動合同法》關(guān)于使用被派遣勞動者的數(shù)量比例限制和崗位性質(zhì)限制，將與機(jī)關(guān)事業(yè)單位實行的用工制度改革相沖突。為此，2013年人社部制訂的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在其第2條關(guān)于適用該法的用工單位主體范圍中，僅規(guī)定了企業(yè)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織，并未將機(jī)關(guān)事業(yè)單位包括在內(nèi)。②《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二條：“勞務(wù)派遣單位經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)(以下稱用工單位)使用被派遣勞動者，適用本規(guī)定。依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者，依照本規(guī)定執(zhí)行。”因此，勞動仲裁機(jī)構(gòu)、法院在審理裁判機(jī)關(guān)事業(yè)單位以勞務(wù)派遣方式使用編制外人員引發(fā)的糾紛時，應(yīng)對上述的立法細(xì)節(jié)予以重視。

（三）被派遣勞動者是否享有簽訂無固定期限勞動合同權(quán)利的判定

本案關(guān)于勞動者工作年限的合并計算，以及對用工行為是否構(gòu)成“逆向勞務(wù)派遣”的性質(zhì)判定，其最終目的均是為了探討應(yīng)否賦予被派遣勞動者享有簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利?！秾嵤l例》第10條“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”導(dǎo)致的勞動者工作年限合并計算法律后果，該規(guī)定的義務(wù)主體為新用人單位，針對的事項為新用人單位在解除、終止勞動合同確定應(yīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額時，是否應(yīng)將勞動者在原用人單位的工作年限合并計算。根據(jù)法律規(guī)定，如果原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谟嬎阒Ц督?jīng)濟(jì)補(bǔ)償時將不再重復(fù)計算勞動者在原用人單位的工作年限；③參見《勞動合同法實施條例》第10條：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限?！比粼萌藛挝晃粗Ц督?jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模敲窗凑铡秳趧訝幾h解釋四》第五條第一款的規(guī)定，新用人單位則應(yīng)將勞動者在原用人單位的工作年限合并計算。但是，能否將基于確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付標(biāo)準(zhǔn)的工作年限計算問題，擴(kuò)大延伸適用至勞動者在簽訂無固定期限勞動合同時的工齡計算方面，從而使勞動者據(jù)此享有了簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利，是學(xué)界在理論研究中常常忽略掉的一個法律重要考量因素。

本案，對盧某在保安崗位上連續(xù)工作達(dá)10年以上，其是否有權(quán)要求與A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府或B勞務(wù)公司簽訂無固定期限勞動合同，仲裁庭形成兩種意見。意見一認(rèn)為，《勞動合同法》第14條關(guān)于無固定期限勞動合同簽訂的條件規(guī)定，屬于立法對勞動合同訂立問題所作的一般性規(guī)定，而第58條關(guān)于勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同的規(guī)定，其性質(zhì)則屬于立法特別規(guī)定。按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的法律適用原則，勞務(wù)派遣企業(yè)與被派遣勞動者沒有簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。并認(rèn)為，勞務(wù)派遣用工較之于傳統(tǒng)的勞動合同用工方式更富于靈活性，勞務(wù)派遣用工崗位的臨時性、輔助性和替代性等特征也與傳統(tǒng)的無固定期限勞動合同的常年性、穩(wěn)定性特征相沖突，如果將勞動派遣納入無固定期限勞動合同簽訂的適用范圍，將導(dǎo)致勞務(wù)派遣企業(yè)的人力資源管理僵化，并最終損害勞務(wù)派遣事業(yè)的發(fā)展。

意見二認(rèn)為，《勞動合同法》第14條規(guī)定屬于一般性規(guī)定，而第58條規(guī)定則屬于專門性規(guī)定，但不能由此得出勞務(wù)派遣用工下訂立的勞動合同有別于普通勞動合同的簽訂，更不能解讀為無固定期限勞動合同的簽訂不適用于勞務(wù)派遣用工下的勞動合同訂立。因此，如果勞動者滿足在勞務(wù)派遣單位連續(xù)工作滿十年的，則應(yīng)一體適用關(guān)于無固定期限勞動合同簽訂的法律規(guī)則。本案中，法律并未明確規(guī)定盧某可以將其在A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府的工作年限，合并計算到B勞務(wù)公司的工作年限中，從而享有了與B勞務(wù)公司簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利，故對其請求不予支持。

總體而言，兩種意見均傾向于被派遣勞動者無權(quán)要求與勞務(wù)派遣單位簽訂無固定期限的勞動合同，但對法律規(guī)定的解讀各不相同。本研究認(rèn)為，《勞動合同法》第14條第二款第一句規(guī)定的“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”，其性質(zhì)應(yīng)屬于任意性法律規(guī)定，勞動關(guān)系當(dāng)事人可基于合意自行選擇。但是，條款第二句規(guī)定“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的……應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”，其性質(zhì)則屬于強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的條件履行相關(guān)義務(wù)。探討勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)負(fù)有與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法定義務(wù)時，一般是在后一種情形下進(jìn)行討論。2009年，江蘇省高院、江蘇省勞動仲裁委《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委〔2009〕47號）第10條規(guī)定：“被派遣勞動者請求與勞務(wù)派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。”清晰地表明：除非勞務(wù)派遣單位自愿簽訂，否則，司法裁判并不支持被派遣勞動者要求與勞動派遣單位簽訂無固定期限勞動合同的訴求。2013年修訂的《江蘇省勞動合同條例》第37條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。雙方約定訂立無固定期限勞動合同的，從其約定?！本C上，在江蘇，不論是人大立法機(jī)構(gòu)，還是法院、勞動仲裁機(jī)構(gòu)，均不認(rèn)可派遣勞動者享有與勞務(wù)派遣單位簽訂無固定期限勞動合同的法定權(quán)利。于是處理此類案件，通過另辟蹊徑，否定勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者所簽訂的勞動合同法律效力，進(jìn)而請求確認(rèn)被派遣勞動者與用工單位存在事實勞動關(guān)系，便成為一種可能的路徑選擇。

四、用工單位介入派遣類勞動合同簽訂的評價與法律效力判定

對于勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞動合同，學(xué)者稱之為派遣類勞動合同，并根據(jù)實踐中勞務(wù)派遣協(xié)議往往先于派遣類勞動合同簽訂的情形，認(rèn)為：受用工單位的影響，派遣類勞動合同已被邊緣化，徒具形式，成為勞務(wù)派遣協(xié)議和用工關(guān)系的衍生物，勞動合同的簽訂實質(zhì)上不過是用工單位的單方行為。用工單位介入派遣類勞動合同的簽訂并實質(zhì)上影響合同內(nèi)容的確定，有時甚至直接決定被派遣勞動者的人選，該情形違背了合同訂立意思自治的基本法理，助長了虛假勞務(wù)派遣，故應(yīng)認(rèn)定此類派遣勞動合同無效，同時,應(yīng)按照實際雇主判斷規(guī)則來界定用工單位與勞務(wù)派遣單位誰才是派遣勞動者的用人單位。[2]

以上觀點實際上是“逆向勞務(wù)派遣”認(rèn)定的另一種表述，本研究不予認(rèn)同。理由如下：

首先，從合同訂立的外觀形式上，派遣類勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立彼此獨立，無主從關(guān)系之分?！秳趧雍贤ā冯m然規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，但亦未禁止勞務(wù)派遣單位與用工單位之間訂立相同期限的勞務(wù)派遣協(xié)議，兩類合同在期限上先后關(guān)系甚至是對應(yīng)關(guān)系，不能成為判定派遣類勞動合同是勞務(wù)派遣協(xié)議附屬產(chǎn)物的依據(jù)，更不能由此得出勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂只是為了掩蓋用工單位與被派遣勞動者之間事實勞動關(guān)系的結(jié)論。

其次，根據(jù)《勞動合同法》第58條、第59條、第60條、第62條、第63條的規(guī)定，①《勞動合同法》第58條：（派遣類勞動合同）應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況；第59條：勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式……；第60條：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者；第62條：用工單位應(yīng)當(dāng)履行：支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制等義務(wù)；第63條：（派遣類勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議）應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則或者參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定派遣勞動者的勞動報酬。派遣類勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容具有緊密的關(guān)聯(lián)性與重合性，如果非要將勞務(wù)派遣協(xié)議對派遣類勞動合同的直接或間接的影響理解為是用工單位對派遣類勞動合同的介入，那也是在法律賦予權(quán)限下的介入與影響。另需指出的是，實質(zhì)雇主判斷規(guī)則與英美法中的“聯(lián)合雇主”或“共同雇主”認(rèn)定規(guī)則相似，但后者創(chuàng)設(shè)的目的，只是為了防止被派遣勞動者的權(quán)益受損，因而在符合法律規(guī)定的情形下要求用工單位對其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但絕非要在被派遣勞動者與用工單位之間創(chuàng)設(shè)所謂的勞動關(guān)系。[3]

最后，勞務(wù)派遣作為一種新型的勞動用工方式，應(yīng)正確認(rèn)識其在我國勞動力市場中的作用與地位，并理性看待用工單位的彈性化用工需求與被派遣勞動者的職業(yè)穩(wěn)定之間的關(guān)系。為防范勞動者的合法權(quán)益受損，法律規(guī)制的重點應(yīng)放在對勞務(wù)派遣單位市場準(zhǔn)入資質(zhì)的規(guī)范，對勞務(wù)派遣活動的持續(xù)監(jiān)管和對違法勞務(wù)派遣活動的嚴(yán)厲制裁上。[4]對被派遣勞動者長期在用工單位工作的事實，應(yīng)否賦予其享有與用工單位簽訂勞動合同的權(quán)利？日本法院認(rèn)為，勞務(wù)派遣用工的另一個目的，包含保障用工單位的常用勞動者的雇傭安定目標(biāo)，因此，被派遣勞動者對用工單位的繼續(xù)雇傭抱有強(qiáng)烈期待，與勞務(wù)派遣立法的初衷不符，不具有合理性，故不予支持。[5]因此，采取實質(zhì)雇主判斷規(guī)則，其結(jié)果將是對我國業(yè)已建立的勞務(wù)派遣用工制度的全盤否定。

在我國，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位受人員編制計劃、財政預(yù)算經(jīng)費等因素限制，計劃經(jīng)濟(jì)時期對工人的使用一般采用固定工為主并輔以合同工臨時工的用工模式。隨著公務(wù)員制度的建立，以及在2014年《事業(yè)單位人事管理條例》生效后，我國對事業(yè)單位工作人員全面實行了聘用合同制改革，在此背景下，對體制外無編制的人員使用，雖然在理論上可以按照《勞動法》規(guī)定的勞動合同方式予以用工，但是，勞務(wù)派遣用工無論是在人員的批量招聘、專業(yè)技能培訓(xùn)、基礎(chǔ)人事管理、員工關(guān)系管理、績效薪酬管理、用工風(fēng)險管理等方面，無疑更具比較優(yōu)勢，也更有利于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位履行法律賦予的職責(zé)，向社會提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。另外，目前各地機(jī)關(guān)事業(yè)單位對編制外人員的使用，在人員資格的確定、編制數(shù)量、經(jīng)費來源等方面，實際上也仍然要接受政府組織部門、人事部門、財政部門等機(jī)構(gòu)的審核或者監(jiān)督，即其對編外人員的使用，雖然在名義上已經(jīng)是采用了市場化的勞務(wù)派遣用工方式，但實際上體制內(nèi)的各種因素影響仍然無法徹底消除，這是司法裁判機(jī)構(gòu)在處理此類案件時必須明晰的現(xiàn)實問題。

本案，勞動仲裁機(jī)構(gòu)對A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府以勞動合同到期為由終止對盧某的勞務(wù)用工，認(rèn)為該行為與《勞動合同法》第65條關(guān)于用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的相關(guān)規(guī)定不符，屬于違法退工，盧某的勞動權(quán)益受損與A鎮(zhèn)政府的行為存在直接關(guān)系，依據(jù)《勞動合同法》第92條規(guī)定，判定A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府與B勞務(wù)公司對盧某的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。究其原因，仲裁機(jī)構(gòu)雖然沒有直接否定機(jī)關(guān)事業(yè)單位以勞務(wù)派遣方式繼續(xù)使用原雇用的勞動者的法律效力，但裁判者實際上對此類用工方式的合理性并不認(rèn)同，故通過認(rèn)定A鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府違法退工為由裁決其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，隱晦地表明了仲裁機(jī)構(gòu)的所持立場。

五、結(jié)語

本案的仲裁結(jié)果值得商榷，其突出反映了機(jī)關(guān)事業(yè)單位以勞務(wù)派遣方式使用編制外人員時所普遍面臨的司法困境。為有序規(guī)范勞動派遣用工，避免產(chǎn)生法律誤讀，本研究認(rèn)為，首先，立法應(yīng)對勞務(wù)派遣是否應(yīng)當(dāng)適用無固定期限勞動合同簽訂的強(qiáng)制性規(guī)定，予以明確。其次，法律應(yīng)對勞動者的原用人單位在勞動合同終止、解除依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，是否將產(chǎn)生對新用人單位的工作年限計算的清零后果，予以明確。在法律未作明確規(guī)定之前，勞動者“非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”引發(fā)的法律后果的邏輯解讀應(yīng)為：如果勞動者的連續(xù)工作年限滿十年的，則新用人單位負(fù)有與其簽訂簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)；如果勞動者的連續(xù)工作年限不滿十年，那么，其意義僅在于新用人單位在解除、終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，是否應(yīng)當(dāng)合并計算勞動者在原用人單位的工作年限。最后，在勞務(wù)派遣用工中，用工單位的性質(zhì)不應(yīng)視為是屬于被派遣勞動者的“新用人單位”，而通過界定“逆向勞務(wù)派遣”成立或適用實質(zhì)雇主判斷規(guī)則，尋求用工單位承擔(dān)實際用人單位法定義務(wù)的裁判思路，應(yīng)當(dāng)審慎運用。