摘要：有賀長雄是明治時代第一批憲法學(xué)者，他率先撰文質(zhì)疑權(quán)威學(xué)者穗積八束的絕對主義君權(quán)說理論，兩人關(guān)于明治憲法闡釋的一場筆戰(zhàn)被視為“天皇機關(guān)說”首次論爭。為此，有賀長雄作為早期理論貢獻者本應(yīng)具備資格納入“天皇機關(guān)說”學(xué)派，但通過深入考察兩人的觀點分歧和制憲主張，卻發(fā)現(xiàn)其理論還是更接近“天皇主權(quán)說”學(xué)派。而且，有賀長雄在華擔任所謂憲法顧問期間，不僅在中國受到民權(quán)派的指責，還被日本學(xué)界“天皇機關(guān)說”代表學(xué)者副島義一撰文批駁，由此表明其理論與“天皇機關(guān)說”學(xué)派之間存在本質(zhì)上的差異，另一方面又難以歸入“天皇主權(quán)說”理論陣營，因此，在近代日本憲法學(xué)派視域下，其理論堪稱別樹一幟。

關(guān)鍵詞：有賀長雄;天皇機關(guān)說;憲法學(xué)派;穗積八束;副島義一

中圖分類號：D9099文獻標識碼：A文章編號：1004-2458-（2019）06-0072-09

DOI：1014156/jcnkirbwtyj201906008

眾所周知，近代中國法學(xué)思想在誕生和發(fā)展過程中受日本影響很大，其中來華任職的日本法學(xué)家在這一進程中扮演了重要角色，并對中國法學(xué)思想產(chǎn)生了諸多或直接或間接的影響。目前學(xué)界對該法學(xué)家群體的研究，大多還是立足近代中國的時空視角，從日本學(xué)術(shù)思想史角度進行研究的卻不多。其中，民國初期來華擔任北洋政府憲法顧問的有賀長雄（1860—1921）作為典型案例被深入研究。近年來，中國學(xué)界對有賀長雄及其理論的研究已取得了一些成果，對其與中國法制史的關(guān)系的認識也漸趨立體化，但日本憲法學(xué)說視角下的比較研究仍有不足①。有鑒于此，本文立足于日本憲法學(xué)史，在借鑒中日學(xué)界既有成果的基礎(chǔ)上，通過梳理有賀長雄的學(xué)術(shù)研究軌跡，著重評析其理論與同時代其他學(xué)者的觀點差異，初步探討其理論在日本憲法學(xué)派兩大陣營之間的定位和歸屬問題，并期望在中日比較法視域下，能夠繼續(xù)挖掘其作為一個標本研究案例所具有的意義和價值②。

收稿日期：2019-06-23

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“制憲權(quán)視角下象征天皇制與神權(quán)天皇制間的斷裂與連續(xù)研究”（18CSS027）

作者簡介：李超（1985—），男，福建寧德人，法學(xué)博士，博士后，主要從事日本憲法史研究。①近年來，國內(nèi)學(xué)界關(guān)于有賀長雄與中國法制的論文，有尚小明的《有賀長雄與民初制憲活動的幾件史事辨析》（《近代史研究》2013年第2期）、孫宏云的《清末預(yù)備立憲中的外方因素：有賀長雄一脈》（《歷史研究》2013年第5期）以及李超的《從明治立憲到民初立憲：憲法顧問有賀長雄的理論構(gòu)想》（《日本問題研究》2017年第3期）等。

②日本學(xué)界關(guān)于有賀長雄的研究主要集中體現(xiàn)在歷史學(xué)領(lǐng)域，代表學(xué)者有熊達云、曾田三郎和松下佐知子等，但近年來憲法學(xué)界也逐漸有所關(guān)注，代表成果譬如松井直之的《清末民初の中國における立憲主義の継受–有賀長雄の天皇機関説に著目して》（載高橋和之編《日中における西歐立憲主義の継受と変容》，巖波書店2014年）和荒邦啓介的《明治憲法における「國務(wù)」と「統(tǒng)帥」：統(tǒng)帥権の憲法史的研究》（成文堂2017年）等。歷史研究李超：近代日本憲法學(xué)派視域下的有賀長雄理論探析日本問題研究2019年第6期一、對于“天皇主權(quán)說”

學(xué)派首倡者的挑戰(zhàn)有賀長雄是明治時代的知識精英，在法學(xué)、社會學(xué)和外交史學(xué)等領(lǐng)域均有建樹。在法學(xué)領(lǐng)域，他是當時在國際上享有一定知名度的日籍國際法學(xué)者;在憲法學(xué)領(lǐng)域，他通過持續(xù)不斷的著書立說，逐步構(gòu)建起別樹一幟的理論體系，成為明治時代第一批日本政府自主培養(yǎng)起來的憲法學(xué)者。1877年，有賀長雄考入東京大學(xué)預(yù)備校預(yù)科班，第二年成為該校文學(xué)部學(xué)生，1882年畢業(yè)留校，1884年調(diào)入元老院擔任副判任，1886年前往歐洲留學(xué)深造，1887年到維也納大學(xué)擔任江田信義考察團的翻譯，并記錄德國法學(xué)家石泰因教授的講義筆記關(guān)于有賀長雄的生平履歷可參見有井博子的《有賀長雄》（《學(xué)苑》1965年第6月號）、川合隆男的《有賀長雄》（川合隆男等編《近代日本社會學(xué)者小傳》勁草書房1998年）、三浦裕男的《解題》（三浦裕男解題《帝室制度稿本》信山社2001年）等。。由此，他系統(tǒng)接觸到憲法學(xué)這個新興領(lǐng)域，并通過三個多月的課程學(xué)習，為日后投身理論研究打下基礎(chǔ)。1888年他回到日本后，效仿石泰因的學(xué)術(shù)軌跡，也將研究方向從社會學(xué)和歷史學(xué)轉(zhuǎn)向憲法學(xué)，同時也為石泰因的憲法學(xué)說導(dǎo)入日本學(xué)界起到了推介作用[1]215。

（一）同為第一批憲法學(xué)者

憲法學(xué)在近代日本作為一門舶來學(xué)問，其誕生過程幾乎與明治憲法的擬定同步。19世紀70年代起，以自由民權(quán)運動為代表，一股立憲主義潮流興起，知識精英就制憲問題展開爭鳴。19世紀80年代，隨著薩長藩閥在明治政府主導(dǎo)地位的確立，以普魯士為模板的立憲改革拉開帷幕。明治憲法的頒布被視為憲法體制建成的主要標志，與此同時，本土出身的知識精英將該憲法文本作為對象進行理論闡釋，由此涌現(xiàn)出了日本第一批憲法學(xué)者，代表人物諸如穗積八束、末岡精一和一木喜德郎等[2]13。在機緣巧合下，師承石泰因的有賀長雄回國后將石泰因筆記當做授課講義，在早稻田大學(xué)等學(xué)校開設(shè)了國家學(xué)課程，另外在明治憲法頒布的1889年，出版了《國家學(xué)》和《帝國憲法講義》兩部著作，而由他參與整理的《須多因氏講義筆記》一書也在同年出版。可以說，這些著作意味著有賀長雄由此正式投身憲法領(lǐng)域的研究，也為其逐步構(gòu)建自身理論體系奠定了基礎(chǔ)。

明治時代的第一批憲法學(xué)者大多畢業(yè)于東京大學(xué)并擁有留學(xué)歐洲經(jīng)歷，其中最突出的代表人物當屬穗積八束（1860—1912）。穗積八束還沒畢業(yè)就被內(nèi)定為東京大學(xué)憲法學(xué)講座教授人選，并被政府公派前往德國學(xué)習，被認為是明治政府的御用學(xué)者。在明治政府任職的有賀長雄是這些學(xué)者中很普通的一位，個人生平上，有賀長雄與穗積八束有不少相似之處：兩人均成長于傳統(tǒng)國學(xué)世家，對尊皇思想從小耳濡目染;兩人均畢業(yè)于東京大學(xué)，還同在文學(xué)部求學(xué)，但入學(xué)時間和主攻專業(yè)不同，穗積八束學(xué)的是政治學(xué)科，有賀長雄主攻哲學(xué)科而且比穗積八束入學(xué)早一年;兩人均留學(xué)歐洲，師承19世紀德國法學(xué)家的憲法理論，但穗積八束主要師承的是拉邦德的學(xué)說，而有賀長雄主要學(xué)習的是石泰因的學(xué)說關(guān)于穗積八束的生平履歷可參見長尾龍一的《日本法思想史研究》（創(chuàng)文社1981年）和《穂積八束》（長谷川正安編《憲法學(xué)説史》三省堂1978年）等。。在憲法領(lǐng)域，穗積八束的學(xué)術(shù)光芒早在讀書期間已經(jīng)展露，由此在前往歐洲留學(xué)前夕，他還特別受到伊藤博文和井上毅等人的接見。當然，這一方面是因為穗積八束過人的學(xué)術(shù)天賦，發(fā)表文章力挺明治政府的制憲主張，特別是對主權(quán)論的思想做出系統(tǒng)闡述，就民法典問題與民權(quán)派展開了激烈論戰(zhàn)，得到官方的器重;另一方面，是因為其胞兄擔任過東大法學(xué)部部長、帝國學(xué)士院院長以及樞密院議長，被認為是日本法律學(xué)科奠基人的穗積八束陳重是他的哥哥。所以，穗積八束更容易得到器重。

（二）圍繞明治憲法的筆戰(zhàn)

1884年，穗積八束留學(xué)德國，在憲法頒布前夕臨時返回日本，很快發(fā)表了題為《帝國憲法的法理》的系列論文，刊登在1889年3月的《國家學(xué)會雜志》上1889年3月至同年9月，即《國家學(xué)會雜志》第3卷的第25號到第31號，連載了穗積八束題為“帝國憲法的法理”的系列文章，內(nèi)容主要來自于其就明治憲法的闡釋問題在東大開設(shè)講座的講義。另外，《法學(xué)協(xié)會雜志》第60號到第65號也刊載了穗積八束的這些講義。，并擔任東京大學(xué)的憲法學(xué)教授，當時有這樣的評價：“在習得歐洲最新學(xué)問后完成的這篇論文，究竟給世人展示怎樣的憲法學(xué)理論，對此政府有深切寄托，德國學(xué)派的人士也有期待與歡迎，此外還有許多人特意在旁圍觀，吉兇莫測?！盵3]298但是，穗積八束的系列論文還未刊載結(jié)束便遭人反駁，發(fā)起挑戰(zhàn)的正是有賀長雄：“憲法注解類文章已有很多，穗積八束論文使學(xué)界一下陷入猛虎一聲萬獸無聲狀況。有賀長雄反駁猶如猛獅狂吼長蛇憤怒，在嘲笑之余，也有妄言和空想海市蜃樓等毫不客氣的評語?！盵4]205有賀長雄撰寫的《穗積八束君帝國憲法的法理存在謬誤》一文，刊登在同年4月份《憲法雜志》的第6號到第8號：“當下關(guān)于憲法的闡釋很多，有些人的闡釋根據(jù)的是英法國家的法學(xué)理論，那他們對一些問題的看法與我不一樣，我不作評價。但唯獨我的同學(xué)穗積八束留學(xué)德國，世人將他視作師承德國憲法學(xué)派的學(xué)者，傳播德國憲法學(xué)理論……而同樣師承德國憲法學(xué)理論的我，必須說德國的憲法學(xué)理論，其實不是穗積八束對于憲法法理的闡釋那般專制主義，他主張的‘國家即朕等觀點實際上更接近法國路易十四的專制主義理論?！盵5]73

穗積八束面對有賀長雄的挑戰(zhàn)，寫了《明確我國主權(quán)之本體——對有賀長雄學(xué)士批評的回應(yīng)》一文，刊登在同年5月份的《法學(xué)協(xié)會雜志》第62號，在文中仍堅持“天皇即國家”的觀點，主張?zhí)旎适菄抑鳈?quán)和統(tǒng)治權(quán)的本體。同年5月，有賀長雄跟隨伊東已代治被臨時調(diào)入樞密院工作，又兼任伊藤博文的秘書官。仕途上的轉(zhuǎn)機使有賀長雄沒有繼續(xù)撰文回應(yīng)，但就在這年，其《國家學(xué)》一書因暢銷得以再版，隨后他又出版了《帝國憲法講義》作為補充，這兩本書包含的內(nèi)容觀點已區(qū)別于穗積八束主張的絕對主義君權(quán)說。此后穗積八束出版了許多著作，譬如《國民教育憲法大意》（1896年）和《憲法提要》（1910年）等，成為明治憲法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者，一直擔任東京大學(xué)憲法學(xué)的講座教授，在1897到1911年間還擔任了東大法科大學(xué)長一職。而相較之下，有賀長雄原本有望進入東大接替末岡精一擔任國法學(xué)講座教授，但在穗積八束等人的反對下未能如愿[6]9395。不過他仍堅持在憲法領(lǐng)域持續(xù)研究，接連出版了《大臣責任論》（1890年）、《日本古代法釋義》（1893年）、《行政學(xué)講義》（1895年）和《國法學(xué)》（1901年）等系列著作，逐步構(gòu)建起自身一套相對完整的理論體系。

可以說，有賀長雄始終沒有被“天皇主權(quán)說”學(xué)派所接納，他也深知自己的處境，在《國法學(xué)（上冊）》（1901年）的序言中寫道：“東京帝國大學(xué)開設(shè)國法學(xué)講座的歷史已久，聘請許多專家講授這門學(xué)問。眼下諸位專家的學(xué)說在國內(nèi)已經(jīng)是權(quán)威學(xué)說。因此，我須先作反省，著書立說沒有征求他們同意，要承擔僭越之責。而且我從本國歷史入手，以探求本國的國法精神，研究方法上跟諸位專家略有不同，不遜之罪特此原諒?！盵7]34另外，該書仍還能看到他挑戰(zhàn)穗積八束的表述：“統(tǒng)治權(quán)行使需要受到限制，這種限制大致有兩種，一是權(quán)力行使須經(jīng)過特定機關(guān)輔助，另一種是須遵守特定形式……德國有些憲法學(xué)者主張君主權(quán)力無限制學(xué)說，在日本竟也有人為這種學(xué)說布道?！盵7]206207由此可知，在明治時代的憲法學(xué)界，雖然有賀長雄和穗積八束均為第一批憲法學(xué)者，但關(guān)于明治憲法的理論闡釋存在分歧，因為有賀長雄對穗積八束的撰文提出挑戰(zhàn)，使其長期被“天皇主權(quán)說”學(xué)派所排斥。

二、首次“天皇機關(guān)說”

論爭的分歧一般認為，“天皇主權(quán)說”和“天皇機關(guān)說” 是日本憲法學(xué)說史上影響最大的兩個理論學(xué)派，前者以穗積八束為代表，主張絕對主義君權(quán)論，又稱為“神權(quán)學(xué)派”，后者以美濃部達吉為代表，倡導(dǎo)自由主義立憲精神，試圖推動政治體制朝政黨政治發(fā)展，又稱為“民權(quán)學(xué)派”，兩個學(xué)派的觀點針鋒相對。

1912年，美濃部達吉在《憲法講話》中系統(tǒng)提出“天皇機關(guān)說”理論，正式抨擊稱霸學(xué)界多年的“天皇主權(quán)說”，并與上杉慎吉展開爭論，最終贏得學(xué)界和政界的支持，轉(zhuǎn)而稱為主流憲法流派，這場論爭即被稱為“天皇機關(guān)說”論爭。不過，早在美濃部達吉發(fā)力前，明治時代第一批憲法學(xué)者陣營的末岡精一和一木喜德郎等人主張的學(xué)說，其實就與穗積八束不一樣，他們被認為是“天皇機關(guān)說”學(xué)派早期的理論貢獻者。但值得注意的是，這些學(xué)者并沒有向穗積八束發(fā)起過公開挑戰(zhàn)，因此上述有賀長雄與穗積八束的論爭，也被視作首次“天皇機關(guān)說”論爭，即第一次公開質(zhì)疑穗積八束學(xué)說的挑戰(zhàn)[8]118。對照有賀長雄和穗積八束關(guān)于明治憲法的理論闡釋，具體而言，兩人的觀點分歧主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，關(guān)于君權(quán)闡釋的分歧。穗積八束融合了日本傳統(tǒng)國學(xué)、水戶學(xué)理論，以及近代西方的社會進化論和國家學(xué)說等，認為主權(quán)者是超越法律的權(quán)威存在，國家是擁有共同生命與目的之獨立團體，主張個人利益必須服從國家利益，主權(quán)即國家生命，作為主權(quán)之所在的君主即國家本身，即天皇權(quán)力在立憲后也不應(yīng)受到限制[9]3247。相較而言，有賀長雄立足于石泰因的國家有機體學(xué)說，即把國家比喻為人，是“有形實體和無形精神之結(jié)合”[10]4。他認為作為“神識”的元首是國家內(nèi)部機制一部分，本身也是有機體構(gòu)造，由天皇擔任日本元首，一方面必須依憲行使元首職責，這是遵循憲法的規(guī)定;另一方面憲法未列舉權(quán)力也默認屬于天皇，即“權(quán)力所在之推定”，這是遵循天皇總攬統(tǒng)治權(quán)的歷史傳統(tǒng)[7]163。他反對穗積八束“君主即國家”和“君主權(quán)力無限制說”等強調(diào)君權(quán)絕對主權(quán)的觀點，認為這是法國路易十四時期老套的專制理論，不是歐洲最主流的憲法理論。既然日本已確立以憲法為主體的政治體制，那么作為主權(quán)之所在的天皇也要遵循憲法規(guī)定受到必要制約[5]74。

第二，關(guān)于政體依據(jù)闡釋的分歧。在政體模式上，兩人均主張遵照日本法制傳統(tǒng)，認為其他國家沒有直接適用日本的政體模式，需因地制宜設(shè)計合適日本國情的政體，但立足點有所區(qū)別：穗積八束開創(chuàng)了所謂“國體論”學(xué)說，明確區(qū)分了國體和政體這兩個概念，認為國體不能變更，而政體可以變更，這樣寫道：“所謂國體，是根據(jù)主權(quán)所在之不同而不同;而政體則按統(tǒng)治權(quán)行使形式之不同而不同。日本而言，天皇皇位是主權(quán)所在，屬君主國體，那些以全體國民為主權(quán)之所在國家屬于民主國體。另一方面，所謂專制和立憲屬于政體概念范疇，與國體概念無關(guān)。統(tǒng)治權(quán)掌握在一人或一機關(guān)歸為專制政體;立法、行政和司法分別由獨立機關(guān)行使為立憲政體?！盵11]27可見他是依托日本的傳統(tǒng)思想，來建立自身一套以國體為核心概念的憲法理論：“祖先教是日本國體之基礎(chǔ)，是日本區(qū)別于西方國家的建國根基，萬世一系的天皇制度是日本祖先教持續(xù)存在最重要的體現(xiàn)，也是維系日本社會秩序和國民團結(jié)的基礎(chǔ)，千萬不可動搖。”[12]20相較而言，有賀長雄更多的是主張基于日本法制傳統(tǒng)，從中挖掘出適合構(gòu)建政體模式的規(guī)律和精髓等，認為日本在明治維新后，從所謂等族國家時代邁入了公民國家時代，而憲法體制是公民國家時代最顯著的特征，天皇擁有主權(quán)是歷史傳統(tǒng)，而擁有統(tǒng)治上的支配權(quán)，則基于王政復(fù)古的歷史事實，政體模式理應(yīng)有別于其他君主立憲國。概言之，穗積八束的闡釋依據(jù)側(cè)重于理論層面，有賀長雄的闡釋依據(jù)則傾向歷史層面，不過兩人均強調(diào)日本法制傳統(tǒng)本身的獨特性，是明治國家政體特殊的重要原因。

第三，關(guān)于權(quán)力分立闡釋的分歧。在國家機關(guān)權(quán)力分立的構(gòu)想上，有賀長雄和穗積八束的觀點大部分相同，例如均反對三權(quán)分立學(xué)說和議會中心的責任內(nèi)閣制，均主張行政機關(guān)的絕對主導(dǎo)地位和二元制司法訴訟體制的確立等。不過，兩人在權(quán)力分立的具體闡釋上有一定區(qū)別，例如關(guān)于國會的立法權(quán)，穗積八束認為國會沒有主動性和制約性，國會和臣民無權(quán)監(jiān)督國務(wù)大臣，旨在否定國會的地位和作用。但有賀長雄認為法律出臺須經(jīng)國會的協(xié)贊，天皇和國會平分立法權(quán)，國會和臣民有權(quán)問責政府并監(jiān)督國務(wù)大臣，國會還可以通過上奏請求裁決，臣民也可以行使一定的監(jiān)督權(quán)等[5]8182。關(guān)于大臣的副署權(quán)，穗積八束認為大臣輔弼只限署名，并不是要征求大臣的意見，大臣在名義上無權(quán)參與國務(wù)事務(wù)的決議，主張?zhí)旎蚀髾?quán)下的內(nèi)閣，即天皇親政或天皇大權(quán)的直接政治[9]47。對此，有賀長雄主張充分發(fā)揮大臣的輔弼作用，兼取天皇無責任和大臣負責制這兩大原則，也即擁有統(tǒng)治權(quán)的天皇不必親自施政，通過任免內(nèi)閣的方式，由內(nèi)閣代為施政并承擔相應(yīng)的政治責任。

上述是穗積八束和有賀長雄在憲法闡釋理論上存在的一些觀點分歧，如果從學(xué)說淵源上考察，兩人均師承德國的憲法學(xué)，對19世紀的實證主義和歷史主義理論均有所吸收，因而在維護天皇制、職權(quán)分立以及行政主導(dǎo)地位等問題上的主張基本一致。只不過，主張“天皇即國家”的穗積八束，不承認近代西方憲法學(xué)的普遍性，而依據(jù)的是其自身所理解的日本固有不變的原則，即所謂國體，與近代西方的立憲主義精神格格不入[2]228232。對此，有賀長雄認為，天皇應(yīng)遵循憲法規(guī)定履行職責，反對絕對君權(quán)論中過于專制主義的觀點，可見絕對主義君權(quán)論的君權(quán)論本身不是兩人的分歧，分歧的是絕對主義的主張。簡言之，以穗積八束為首的“天皇主權(quán)說”理論中關(guān)于君主權(quán)力的無限制主義，是有賀長雄不能贊同的中心觀點。這場筆戰(zhàn)的發(fā)起，也為后來美濃部達吉和上杉慎吉之間展開“天皇機關(guān)說論爭”埋下了一個歷史伏筆，以至于日本學(xué)界一度傾向于將其理論歸入“天皇機關(guān)說”學(xué)派陣營，并將這場筆戰(zhàn)稱為史上首次關(guān)于“天皇機關(guān)說”的論爭。

值得一提的是，兩人的上述觀點分歧在晚清政府預(yù)備立憲上也有體現(xiàn)。清廷兩次派遣考察團赴日考察，明治政府均安排憲法課程并組織講師授課。這兩次憲法學(xué)授課，第一次主講是穗積八束，第二次主講換為有賀長雄，在考察官員提交的報告書上，兩人的觀點分歧也有一定體現(xiàn)。對此有日本學(xué)者指出：“達壽回國后關(guān)于國體論和政治體制權(quán)力分立論等主張顯然受到穗積八束理論的影響……關(guān)于大權(quán)政治，穗積八束的解釋是天皇親政論，有賀長雄的解釋則是內(nèi)閣中心論……立憲政體下的君主與行政機關(guān)的關(guān)系，是政治和憲政考察團一大重要考察項目，恰恰穗積八束和有賀長雄兩人對該問題的看法不同。穗積八束不承認國務(wù)大臣各自獨立并直屬天皇施政，主張?zhí)旎视H政;有賀長雄則提出內(nèi)閣為中心的間接政治構(gòu)想，以避免天皇直接參與行政事務(wù)?！盵13]80有賀長雄的主要建議是責任內(nèi)閣制，但他所謂的責任內(nèi)閣制并非政黨政治內(nèi)閣制，而是模仿日本二元制君主立憲制的內(nèi)閣制，而對于擔任國家元首的君主，他則更傾向于將元首視作公法學(xué)意義上的國家機關(guān)[14]?？芍匈R長雄的憲法理論主張的是非絕對主義的君權(quán)論，并在政體設(shè)計上兼采元首不親政和大臣負責制原則，即行政權(quán)絕對主導(dǎo)下的責任內(nèi)閣，因此與穗積八束為首的“天皇主權(quán)說”學(xué)派還是有一定的差別。進一步概言之，穗積八束主張君主獨自掌握大權(quán)并通過大權(quán)的行使，實現(xiàn)所謂權(quán)力分立主義的政體模式，而有賀長雄則主張以總理大臣為中心的內(nèi)閣具體施政并承擔相應(yīng)責任，而且內(nèi)閣地位必須擺脫議會控制，即君主處于不直接親政的超然地位，實現(xiàn)行政權(quán)主導(dǎo)下自治運作的一種政體模式。

三、在華遭遇“天皇機關(guān)說”

學(xué)派代表學(xué)者批駁 1896年，有賀長雄辭去明治政府的官職，開始在早稻田大學(xué)擔任全職教授，但仍與軍政界保持密切往來，接受各種官方性質(zhì)的任務(wù)。其中最引人注目的，無疑是在大隈重信等人的勸說下，接受袁世凱的聘約，于1913年來華擔任北洋政府憲法顧問的一段經(jīng)歷。盡管自晚清起，就有所謂洋人幕僚活躍在各個領(lǐng)域，但大部分是技術(shù)性的顧問，憲法顧問這一頭銜還是首次出現(xiàn)，當然這與中國在民國初期制憲的時代背景有很大關(guān)系。1913年4月到6月，來華任職的有賀長雄在北洋政府內(nèi)部主持了一個叫“憲法研究談話會”的研討會，在研討會結(jié)束后出版了《觀弈閑評》一書，就民初制憲問題提出自身一套主張和構(gòu)想[15]。但是，關(guān)于有賀長雄來華任職一事，中國的社會輿論并不友好，可以說充斥著質(zhì)疑之聲。例如，在1913年3月，民權(quán)派勢力主導(dǎo)下的《中華民報》和《民立報》登載了《異哉憲法顧問》和《憲法不當有顧問》兩文，對北洋政府聘請外籍專家擔任憲法顧問表示不滿。

而且，有賀長雄在《觀弈閑評》一書出版后，還針對“天壇憲草”發(fā)表了許多文章，指出其中的法理錯誤等，并繼續(xù)闡釋自身提出的那套制憲主張。代表性文章有《不信任投票之危險》《憲法問題演說辭》《憲法草案之誤點彙志》《共和憲法持久策》《關(guān)于民國憲法制定之社會黨被害的預(yù)防》和《憲法應(yīng)明文規(guī)定孔教是國家教化之本》等。在客觀上，有賀長雄通過這些撰文，增強了北洋派勢力陣營的理論實力，為從革命派手中奪取制憲權(quán)提供了理論支援。由此，革命派勢力對有賀長雄發(fā)起了更猛烈的抨擊，例如代表人物徐鏡心在《駁有賀長雄共和憲法持久策》一文中寫道：“此狂語欺世，污蔑約法，實為法學(xué)敗類，實為民國亂賊?！盵16]

（一）副島義一的《駁有賀氏說》

在這些抨擊有賀長雄的文章中，有一篇題為“駁有賀氏說”的文章，于1914年1月中旬至2月初在《順天時報》上連載，作者是副島義一（1866—1947）。值得引起注意的是副島義一的身份，他與有賀長雄同樣任教于早稻田大學(xué)法學(xué)部，而且就是“天皇機關(guān)說”學(xué)派的代表學(xué)者之一。民初中國學(xué)界對日本的“天皇主權(quán)說”與“天皇機關(guān)說”有所了解，對學(xué)派的大致譜系及其觀點等并不陌生，報刊《憲法新聞》就此有過一次梳理：“日本憲法學(xué)者向分兩大派，一為天皇主體派，前數(shù)年穗積八束博士為此派首領(lǐng)，清水澄博士、上杉慎吉博士、井上友一博士、野村浩治學(xué)士等屬之。去年，穗積八束博士故后，上杉氏為最。蓋此派學(xué)說甚舊，一班新學(xué)者多厭棄之。一為天皇機關(guān)派，前原為一木喜德郎博士所倡導(dǎo)，近數(shù)年來，美濃部達吉博士游德歸國后，遂嶄然見頭角，故現(xiàn)在美濃部達吉博士實為此派首領(lǐng)。而副島義一博士、筧克彥博士、立莊后吉學(xué)士等，皆其虎將?！盵17]由此可見，有賀長雄和穗積八束是第一批憲法學(xué)者，副島義一和美濃部達吉則是穗積八束的授業(yè)學(xué)生，但在理論學(xué)派上與穗積八束背道而馳，均成為老師的反對派，并且早在美濃部達吉活躍前，副島義一就已提出“天皇機關(guān)說”的許多重要觀點。他們的學(xué)術(shù)淵源一樣，因此在該學(xué)派譜系上，通常將副島義一排在一木喜德郎的后面，而排在美濃部達吉的前面，屬于該學(xué)派早期的理論貢獻者[18]。

實際上，副島義一的生平與近代中國也有許多淵源：1911年底，在犬養(yǎng)毅等人的建議下，他與寺尾亨來華擔任南京臨時政府的法律顧問。1930年再度來華，仍擔任南京國民政府的法律顧問。他的《日本帝國憲法論》一書，被視為明治時代的經(jīng)典之作，主要參考拉邦德、蓋爾伯和耶利內(nèi)克等一批19世紀德國憲法學(xué)者的理論[2]。1913年初，副島義一返回日本任教，但依然關(guān)注民初制憲之爭，在政治立場上還是站在南方革命派一邊。雖然和有賀長雄均在早稻田大學(xué)擔任法學(xué)教授，不僅彼此立場不同，而且在學(xué)術(shù)觀點上也存有分歧。針對民初制憲問題，副島義一專門撰文《駁有賀氏說》，抨擊有賀長雄。該文從日文翻譯而來，原文刊登在1914年第6號和第7號的《早稻田演講》上，通過解讀該文，不僅可以看出兩人就民初制憲問題存在分歧，還可以窺視出有賀長雄構(gòu)建的憲法理論與真正意義上的“天皇機關(guān)說”學(xué)派之間存在的差異。

第一，反駁強調(diào)民國成立史的“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”。副島義一指出，有賀長雄反復(fù)強調(diào)所謂歷史傳統(tǒng)是別有用心，同時也對民國成立史作了梳理，認為民國乃“純?nèi)恢埠椭?，其本質(zhì)固無可疑之余地也……今日若疑及中華民國共和制之本質(zhì)，即是輕革命之歷史，而忘孫袁之宣言也?！盵19]換句話說，只要國體保持共和的形式，通過哪種方式成立其實并不重要，不必苛求所有共和制國家均為一個誕生模式。另外，他指出“承認”是相對的既成事實，“成立”是面對未知不確定的事情而言，清帝遜位詔書的頒布對于民國建立起到的是承認而非成立的作用?？梢?，副島義一主張的是民初革命派所持的“革命建國論”，即不論清帝是否承認，南京臨時政府的政權(quán)均為合法，也不論清帝退位是主動還是被迫，均改變不了民國建立之事實。

由此，副島義一反駁有賀長雄所謂“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移論”。雖然他與有賀長雄均認同“國家法人說”，主張國家有法律上的人格，有自我意志的目標，但對“統(tǒng)治權(quán)”和“統(tǒng)治權(quán)總攬者”概念的理解卻不盡相同。副島義一的觀點是：“夫統(tǒng)治權(quán)屬于國家者也，國家乃統(tǒng)治權(quán)之主體，故國家一日存在，即統(tǒng)治權(quán)無稍變更，而所謂革命者，唯變更國家機關(guān)組織之基礎(chǔ)，并非變更國家或消減國家。革命后，同一之國家依然存在，統(tǒng)治權(quán)亦依然存在，唯變更統(tǒng)治權(quán)總攬者之組織，并非變更統(tǒng)治權(quán)自身?！盵20]可見副島義一所謂“統(tǒng)治權(quán)”是命令強制權(quán)，主格是國家，是具備獨立人格的國家本身，因此不存在“轉(zhuǎn)移”或“轉(zhuǎn)讓”，清帝與天皇一樣是“統(tǒng)治權(quán)總攬者”，但中國的“統(tǒng)治權(quán)總攬者”伴隨國體的變更，已由清帝變?yōu)閲鴷?/p>

第二，反駁行政權(quán)主導(dǎo)下的超然內(nèi)閣政體構(gòu)想。副島義一認為，有賀長雄所謂超然內(nèi)閣的政體構(gòu)想還比不上美國的總統(tǒng)制政體，即美籍顧問古德諾主張的政體模式。因為，在有賀長雄構(gòu)想中，大總統(tǒng)無須承認政治責任，卻擁有堪比專制政體下君主的大權(quán)，致使國會對國家政治生活喪失了實際權(quán)力，完全不符合共和制應(yīng)有的精神，而且他還指出，有賀長雄所謂大總統(tǒng)需要具備崇高德行的條件，在政治實踐中是無法衡量的;他主張的是政黨政治，構(gòu)建以國會為中心的責任內(nèi)閣制。由此可知，副島義一和有賀長雄的觀點差異，主要體現(xiàn)為政治體制主導(dǎo)機關(guān)的看法不同，雖然兩人主張的政體模式均為“責任內(nèi)閣”，但有賀長雄主張的是行政/政府主導(dǎo)下的超然內(nèi)閣，而副島義一主張的是立法/議會主導(dǎo)下的議會內(nèi)閣，前者是排斥議會和政黨政治，后者是以議會和政黨政治為中心，恰好互相矛盾。

（二）與“天皇機關(guān)說”的理論隔閡

前述是副島義一批駁有賀長雄制憲主張的主要內(nèi)容，兩人的觀點分歧不在于君主抑或共和所謂國體優(yōu)劣選擇的問題，而是聚焦在民初政體模式的具體構(gòu)想上。有日本學(xué)者指出：“副島義一主張日本必須作為東洋主人公的姿態(tài)參與東洋各國的事務(wù)，認為有賀長雄在《觀弈閑評》中提出的國家構(gòu)想是為了迎合袁世凱的制憲預(yù)期。而有賀長雄關(guān)于中國的制憲理論與其一貫主張的議會內(nèi)閣制理論發(fā)生了沖突，為此他對有賀長雄制憲理論進行抨擊?！盵21]另一方面，副島義一的撰文駁斥，雖然目標指向是民初的制憲問題，但如果從近代日本的社會背景考察，可知明治時代的憲法體制到了20世紀10年代已發(fā)生轉(zhuǎn)型，藩閥政治逐漸解體的同時，政黨政治得到了迅速發(fā)展，而伊藤博文等在憲法頒布后一度推行的超然主義施政理念，隨著桂園體制的形成也退出了歷史舞臺。在學(xué)界領(lǐng)域，“天皇主權(quán)說”學(xué)派也不再受到官方青睞，而副島義一一貫主張的英國式政黨政治模式，得到越來越多的認可，以致于他在評價晚清的預(yù)備立憲時也認為，實現(xiàn)多數(shù)黨的政治，全體國民的政治，確立以國會為中心的君主立憲政治，使國務(wù)大臣承擔起相應(yīng)的政治責任，是中國立憲當務(wù)之急[22]。在辛亥革命后，他又主張取消聯(lián)邦制，認為如果繼續(xù)強化各省的自立性，很容易造成外國對中國的干涉和分裂行徑……主張模仿法國，采取以國會為中心的責任內(nèi)閣制政體，將大總統(tǒng)的位置設(shè)計為無須承擔政治責任，同時也必須剝奪大總統(tǒng)的實權(quán)[23]?？梢姼睄u義一關(guān)于民初中國的制憲主張，是把參照對象從英國式的君主立憲轉(zhuǎn)向法蘭西第三共和國的政體，表面上是議會制與總統(tǒng)制混合，其實是議會責任內(nèi)閣，主張議會是最高權(quán)力機關(guān)，由內(nèi)閣總理而非大總統(tǒng)掌握國家政治的實際權(quán)力。

值得注意的是，副島義一和有賀長雄在制憲主張上也有相似之處，譬如，均認同19世紀德國憲法學(xué)的國家有機體學(xué)說，認為元首是國家有機體的組成部分，而不代表國家全部;均認為元首也應(yīng)遵循憲法規(guī)定履行職責;均主張元首既不親政也無需擔責，并使元首在政治生活中處于一種超然地位;均主張內(nèi)閣應(yīng)作為實際施政主體并承擔責任，等等[24]。在某種意義上這些相似的觀點主張，正是有賀長雄早年挑戰(zhàn)穗積八束被視作首次“天皇機關(guān)說”論爭的主要原因，但畢竟“天皇機關(guān)說”學(xué)派的核心主張，在于限制天皇大權(quán)并重視議會的作用，而有賀長雄那套以超然內(nèi)閣為主體內(nèi)容的制憲構(gòu)想，仍是基于明治憲法體制在明治后期的運轉(zhuǎn)模式，不得不說與真正意義上的“天皇機關(guān)說”學(xué)派還是存在理論隔閡的。

結(jié)語

近代日本憲法史上，“天皇主權(quán)說”和“天皇機關(guān)說”是互相對立、此消彼長的兩大學(xué)派。明治憲法頒布前20年，先是以穗積八束為首的“天皇主權(quán)說”學(xué)派受到官方的青睞并稱霸學(xué)界，進入20世紀，在日本政情變動和政黨政治發(fā)展的時代背景下，“天皇機關(guān)說”的理論在副島義一和美濃部達吉等學(xué)者的努力下日益成熟，后來通過論爭最終壓倒了“天皇主權(quán)說”，一度成為大正時代主流的憲法理論。大致來說，明治時代的憲法學(xué)者一般可以被納入兩大學(xué)派陣營之中，彼此之間的學(xué)術(shù)譜系相對比較清晰明確，當然也存在特殊情況。通過本文的考察與分析可知，有賀長雄的憲法理論便是例外之一。他不僅是明治時代第一批本土憲法學(xué)者，也是率先質(zhì)疑政府御用學(xué)者穗積八束的憲法學(xué)者，根據(jù)所謂“天皇機關(guān)說”首次論爭的那場筆戰(zhàn)的觀點分歧，有賀長雄作為早期理論貢獻者本具備一定的資格資歷，可以被納入與“天皇主權(quán)說”對立的“天皇機關(guān)說”學(xué)派的陣營之中[25]10。值得注意的是，有賀長雄理論中承襲德國法學(xué)家石泰因的那套“國家有機體學(xué)說”，與“天皇機關(guān)說”學(xué)派領(lǐng)軍學(xué)者美濃部達吉推崇的“國家法人說”如出一轍，特別是關(guān)于民初中國地方制度的構(gòu)想，有賀長雄提出的省制主張與美濃部達吉弟子宮澤俊義等人提出的中國憲法草案有很高的相似度關(guān)于有賀長雄憲法理論的學(xué)派歸屬問題，筆者曾當面請教過日本憲法學(xué)家高見勝利教授。高見教授認同在國家法人說的吸收方面，恐怕是有賀長雄憲法理論可被視作“天皇機關(guān)說”學(xué)派陣營最重要的理由，該法人說在關(guān)于地方制度構(gòu)想上有突出的體現(xiàn)，以至于在美濃部達吉弟子宮澤俊義提出的中華民國憲法草案中，還能明顯感受到兩者的相似，詳情可參照有賀長雄著《觀弈閑評》之省制篇與宮澤俊義等人著《中華民國憲法草案》（中華民國法制研究會1935年）的地方制度部分。。

不過，結(jié)合民初的制憲之爭進一步考察則不難發(fā)現(xiàn)，有賀長雄面對民初制憲問題，其實依然是在堅持自身那套行政/政府為主導(dǎo)地位的政體模式，在遭受民初革命派勢力的質(zhì)疑和指責之外，還被早稻田大學(xué)同事副島義一撰文予以批駁，通過分析該批駁文章的主要觀點，可以看到有賀長雄的憲法理論與真正意義上的“天皇機關(guān)說”學(xué)派之間還存在難以融合的理論隔閡，特別是排斥并壓制代表立法權(quán)的議會及其政黨政治的觀點，可以說是其之所以遭遇“天皇機關(guān)說”學(xué)派理論質(zhì)疑的根源所在，而這些差別本身又未能使其歸入“天皇主權(quán)說”的理論陣營，導(dǎo)致其理論在近代日本憲法學(xué)說史上顯得別樹一幟，難以定位，其中的理論內(nèi)涵和時代特征等問題仍值得繼續(xù)挖掘。

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Ariga Nagaos Constitutional Theory：the Perspective of Schools of Japanese Constitutional Jurisprudence

LI ?Chao

（Center of Japanese Studies， Fudan University， Shanghai， 200433，China）

Abstract： ?Ariga Nagao， one of the first imperial scholars in the Meiji era， challenged Hozumi Yatsukas theory of absolute monarchy. Their debates on the interpretation of the Meiji Constitution were regarded as the first controversy of the “Mikado Organ Thought”. As a theoretical contributor at the early stage， Ariga Nagao should have ?have been eligible to be included in the “Mikado Organ Thought” camp. But his Constitutional conception which concentrated on administrative rights is closer to the “Mikado Sovereignty Thought”. With the transformation of constitutional system in the early twentieth century， the contradictions between his theory and “Mikado Organ Thought” camp become increasingly acute. His theory on the constitutional theory of china was under attack by the Soejima Giichi， the representative scholar of “Mikado Organ Thought”. ?All in all， his constitutional theory was in a peculiar predicament.

Key words： Ariga Nagao; The “Mikado Organ Thought”; schools of constitutional theory; Hozumi Yatsuka; Soejima Giichi