王 楨

溯源不足百年的我國(guó)附屬刑法，秉承犯罪規(guī)制之宏愿，以“并容遍覆”的實(shí)質(zhì)機(jī)能稟賦常立于社會(huì)治理的宏圖中，因其恢弘之效果而被學(xué)界譽(yù)為“特別刑法”，也因此承載了更多的法益保護(hù)期待與犯罪規(guī)制擔(dān)當(dāng)。[注]孟慶華：《附屬刑法的立法模式問題探討》，《法學(xué)論壇》2010年第3期。然而，當(dāng)我們回顧與反思，便會(huì)發(fā)現(xiàn)我國(guó)的現(xiàn)行附屬刑法并非真正意義上的附屬刑法，其“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”這種單一的犯罪宣示性立法模式，使附屬刑法本應(yīng)具有的創(chuàng)制、修補(bǔ)等實(shí)質(zhì)機(jī)能燭盡光窮。附屬刑法在我國(guó)的生根與發(fā)展，并非源于歷史巧合，而是基于犯罪規(guī)制和法益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，倘若其不能發(fā)揮應(yīng)然的實(shí)質(zhì)機(jī)能，僅作為增添刑法典的一抹亮色，必然導(dǎo)致犯罪規(guī)制的乏力狀態(tài)，有損我國(guó)法治建設(shè)的良性成長(zhǎng)。因此，本文以生死為主題，擬對(duì)我國(guó)附屬刑法的單一犯罪宣示性立法模式進(jìn)行檢討，以期重構(gòu)附屬刑法多元化的立法模式，使其與刑法典共同肅清危害社會(huì)發(fā)展的犯罪荊棘。

一、燭盡光窮：我國(guó)附屬刑法立法的尷尬現(xiàn)狀

從某種意義上說，法律的生或死是機(jī)能實(shí)現(xiàn)的問題，一部擁有生命力的法律，是應(yīng)然、實(shí)然辯證統(tǒng)一，可以將本應(yīng)具有的實(shí)質(zhì)機(jī)能完整或較為完整地轉(zhuǎn)化為實(shí)然現(xiàn)狀法律[注]參見尤根·埃利希：《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，九州出版社，2007年，第54頁(yè)。。反之，一部垂死的法律，則是實(shí)質(zhì)機(jī)能無法得到轉(zhuǎn)化、空留僵死具文的法律，形象地描述為“縱有經(jīng)天緯地之才，而無用武之地”。而觀之我國(guó)附屬刑法，其本應(yīng)具有的犯罪創(chuàng)制、法典修補(bǔ)、條文指引等實(shí)質(zhì)機(jī)能隨著“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”這種單一犯罪宣示性立法模式的確立而燭盡光窮。

隨著社會(huì)權(quán)利義務(wù)的更新變幻，刑法典遲鈍、滯后的短板無法及時(shí)回應(yīng)法益保護(hù)的“供給需求”，立法技術(shù)也難以將所有犯罪的類型事無巨細(xì)地囊括在一部完整的法典中，所以世界絕大多數(shù)國(guó)家在刑法典之外設(shè)立附屬刑法，彌補(bǔ)其不足。理論上，附屬刑法作為刑法體系的重要組成部分，本應(yīng)具有犯罪創(chuàng)制、法典修補(bǔ)、條文指引、內(nèi)容解釋等實(shí)質(zhì)機(jī)能。[注]于志剛：《簡(jiǎn)論臺(tái)灣地區(qū)的附屬刑法》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2001年第2期。首先，犯罪創(chuàng)制機(jī)能。社會(huì)的不斷發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)濟(jì)、體育等特殊領(lǐng)域里產(chǎn)生一些有別于傳統(tǒng)犯罪的新法益侵害行為，這些行為的社會(huì)危害性隨著時(shí)間推移而不斷增強(qiáng)，僅依賴行業(yè)處罰、經(jīng)濟(jì)制裁尚不足以達(dá)到規(guī)制與預(yù)防的效果。[注]鄧?。骸墩摲蓜?chuàng)制的公法邏輯》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2010年第8期。為了有效抑制此類行為的滋生，立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)行業(yè)實(shí)際需要，在非刑事規(guī)范中創(chuàng)制有別于刑法典的新罪名，獨(dú)立規(guī)定罪狀及其法定刑。其次，法典修補(bǔ)機(jī)能。附屬刑法可以根據(jù)特殊部門的實(shí)際需要，在非刑事規(guī)范中對(duì)刑法典設(shè)立的犯罪進(jìn)行修改或補(bǔ)充，增加或減少構(gòu)成要件要素、升高或降低法定刑的幅度。[注]參見付子堂，胡夏楓：《立法與改革:以法律修改為重心的考察》，《法學(xué)研究》2014年第6期。再次，條文指引機(jī)能。附屬刑法也可以在其規(guī)定中直接指明犯罪行為所適用的刑法典具體條文，[注]吳情樹，陳開歡：《附屬刑法規(guī)范的理性分析與現(xiàn)實(shí)選擇》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期。在節(jié)約立法成本的同時(shí)，幫助司法人員正確理解犯罪的性質(zhì)，準(zhǔn)確援引部門法的相應(yīng)規(guī)范。[注]王贊榮：《從法律規(guī)范性到法理學(xué)方法論》，元照出版公司，2013年，第46頁(yè)。最后，內(nèi)容解釋機(jī)能。通過對(duì)某項(xiàng)具體類罪的解釋，以使具體罪名與抽象犯罪保持一致，有助于闡明立法原意，實(shí)現(xiàn)公正裁判。[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第76頁(yè)。除此之外，附屬刑法還具有犯罪宣示的形式機(jī)能，常見的表述為“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任?！狈缸镄緳C(jī)能是對(duì)刑法典形式上的概括，只重申其相關(guān)內(nèi)容，既不創(chuàng)制新罪，也不作出內(nèi)容的修補(bǔ)與解釋。因而，不具有任何實(shí)質(zhì)意義。[注]儲(chǔ)槐植：《附屬刑法規(guī)范集解》，中國(guó)檢察出版社，1992年，第27頁(yè)。

倘若附屬刑法的實(shí)質(zhì)機(jī)能可以實(shí)現(xiàn)，其應(yīng)當(dāng)具有以下優(yōu)勢(shì)：第一，有效回應(yīng)特殊領(lǐng)域法益保護(hù)的需求。附屬刑法規(guī)定在經(jīng)濟(jì)、民商等非刑事法律規(guī)范中，天然地貼近其他部門法，最能反映該部門、該行業(yè)主動(dòng)尋求刑法保護(hù)的迫切需求，避免刑事立法脫離該行業(yè)的實(shí)際需要，因而有助于增強(qiáng)刑事立法的科學(xué)性。第二，滿足刑事立法的時(shí)效需求。在時(shí)效要求上，刑法立法必須“與時(shí)俱進(jìn)”，契合社會(huì)發(fā)展，而刑法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性決定了不能頻繁地對(duì)其進(jìn)行修改，因而無法迅速應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的新型犯罪。[注]參見曾月英，吳昊：《附屬刑法規(guī)范的理念定位與表述路徑——以反壟斷法為視角》，《中國(guó)刑事法志》2008年第3期。而附屬刑法制定的便利性與修改的靈活性，使其能夠滿足刑法立法的時(shí)效需求。第三，補(bǔ)充法典空白罪狀、增強(qiáng)刑法明確性。罪刑法定的基本內(nèi)容之一是內(nèi)容的明確性，這要求刑罰條文必須準(zhǔn)確定義犯罪內(nèi)容及其后果，為罪與非罪劃定明確的邊界。[注]黑靜潔：《刑法明確性原則的恪守程度——刑法明確性原則的衡量指標(biāo)及其實(shí)證考察》，《政治與法律》 2016年第11期。如果法條本身模糊不清，極容易出現(xiàn)類推適用的現(xiàn)象，背離罪刑法定原則。但是，刑法典受制于立法技術(shù)的原因，在規(guī)定一些特殊犯罪時(shí)不能詳細(xì)地列舉罪狀，不得已只能使用“違反相關(guān)法律”的空白罪狀，而對(duì)于空白罪狀的描述，只有通過附屬刑法才能實(shí)現(xiàn)。[注]張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。第四，加強(qiáng)部門法與刑法的銜接、增強(qiáng)公民對(duì)刑法預(yù)測(cè)可能性。如果將部門法的禁止性規(guī)定與刑法禁止性規(guī)定截然分離，必然導(dǎo)致公民只籠統(tǒng)地知曉部門法規(guī)范的內(nèi)容，而不理解刑法的具體規(guī)定。附屬刑法將部門法與刑法相互銜接，能夠讓社會(huì)公眾知曉特殊領(lǐng)域中刑法的具體規(guī)定，從而增加公民行動(dòng)預(yù)測(cè)可能性。[注]參見龔振軍：《刑法解釋限度理論之關(guān)系論綱》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期。

1979—1997年我國(guó)“舊刑法時(shí)代”，立法者在107部非刑事法律中設(shè)置了多元化的附屬刑法模式，充分賦予附屬刑法創(chuàng)制、修補(bǔ)、指引等多種實(shí)質(zhì)機(jī)能。然而，97刑法典以來，附屬刑法被全面推倒重來，部分內(nèi)容被并入法典中成為新刑法的組成部分，另有內(nèi)容被修改為“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”的犯罪宣示性規(guī)定。[注]參見趙秉志：《當(dāng)代中國(guó)刑法法典化研究》，《法學(xué)研究》2014年第6期。隨著2009年全國(guó)人大常委會(huì)通過《關(guān)于修改部分法律的決定》，將我國(guó)非刑事法律中最后幾條具有實(shí)質(zhì)機(jī)能的附屬刑法條文悉數(shù)變更為宣示性規(guī)定，標(biāo)志著我國(guó)附屬刑法單一犯罪宣示性立法模式的最終確立。目前看來，我國(guó)附屬刑法沒有獨(dú)立的體系地位，僅體現(xiàn)出犯罪宣示的形式機(jī)能，只是對(duì)刑法法典內(nèi)容的重申，定罪量刑必須依托法典進(jìn)行?！胺傻膶?shí)質(zhì)機(jī)能若消散，則空留僵死具文、沒有價(jià)值?！盵注]劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來中國(guó)刑事立法總評(píng)》，《政治與法律》2017年第3期。附屬刑法實(shí)質(zhì)機(jī)能若消失殆盡，則成為空留“軀殼”的形式，也就意味著死亡。

二、由生而死：附屬刑法單一犯罪宣示性模式形成的原因述評(píng)

盡管如此，雖然現(xiàn)階段我國(guó)附屬刑法僅具有犯罪宣示犯罪的形式機(jī)能，但理論上“附屬”并沒有依附刑法法典之意，應(yīng)當(dāng)指將罪刑規(guī)則附加規(guī)定于經(jīng)濟(jì)、民商等非刑事法律中的含義。[注]張明楷：《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社，2017年，第17頁(yè)。而且，1979—1997年的刑事立法中，附屬刑法也確實(shí)可以單獨(dú)創(chuàng)制犯罪、修改并補(bǔ)充刑法典的具體規(guī)定。[注]參見青鋒：《附屬刑法規(guī)范的創(chuàng)制性立法問題》，《法學(xué)研究》1998年第3期。那么，是什么原因促使立法者放棄了附屬刑法的實(shí)質(zhì)機(jī)能，選擇了單一的犯罪宣示性立法模式？此處應(yīng)尋根溯源，做進(jìn)一步的探討。

(一)發(fā)軔于歷史之殤的矯枉過正

1979年，我國(guó)結(jié)束了法律虛無主義的浩劫浴火重生，通過并頒行了中華人民共和國(guó)第一部刑法典(以下簡(jiǎn)稱79刑法典)[注]《中華人民共和國(guó)刑法》在1979年7月1日由第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過 ，1979年7月6日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)令第五號(hào)公布，自1980年1月1日起施行，致1997年3月14日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議全面修訂，所以被稱為“《79刑法》”。。但是因?yàn)槿狈?jīng)驗(yàn)，79刑法典的立法不甚科學(xué)、理性，在許多方面存在著嚴(yán)重缺陷。[注]高銘暄，趙秉志：《中國(guó)刑法立法之演進(jìn)》，法律出版社，2007年，第45頁(yè)。為了彌補(bǔ)缺陷，1981—1995年，立法者先后在107部非刑事法律中進(jìn)行了附屬刑法的立法，大量增加了罪名的種類和構(gòu)成犯罪的補(bǔ)充性規(guī)定，希望通過這種方式建構(gòu)完善的刑法體系。然而，事與愿違。受限于當(dāng)時(shí)落后的立法技術(shù)和立法觀念，附屬刑法非但沒有完善我國(guó)刑法體系，反而使我國(guó)刑法體系更加混亂。其雖然以零碎修補(bǔ)的方式解決了當(dāng)時(shí)立法不足的燃眉之急，但也造成了嚴(yán)重的法條重復(fù)和罪刑不均衡現(xiàn)象。其間，附屬刑法在條文的數(shù)量方面遠(yuǎn)超刑法典，在罪刑關(guān)系和總體規(guī)劃方面矛盾也十分突出，[注]付子堂，趙樹坤，等：《發(fā)展中法治論：當(dāng)代中國(guó)轉(zhuǎn)型期的法律與社會(huì)研究發(fā)展中法治論》，北京大學(xué)出版社，2013年，第347頁(yè)。法典分則的部分章節(jié)被各類附屬刑法完全替代，刑法典的作用被人為弱化，[注]參見趙秉志：《中國(guó)刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期。有被架空之勢(shì)。鑒于刑事立法中出現(xiàn)的問題，要求推倒重來，重新制定一部科學(xué)、系統(tǒng)、全面的法典的呼聲日益高漲。所以，1989年，全面修訂我國(guó)刑法典的工作正式提上立法議程，其后經(jīng)過近9年的調(diào)查研究，1997年立法機(jī)關(guān)通過了一部全新的刑法典(就是我國(guó)現(xiàn)行的刑法典)。我國(guó)現(xiàn)行刑法典在吸取舊刑法經(jīng)驗(yàn)和不足的基礎(chǔ)上，將大部分附屬刑法規(guī)定歸納整合，統(tǒng)一納入現(xiàn)行刑法典中。[注]趙秉志：《新舊刑法比較與統(tǒng)一罪名理解與適用》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，1998年。而其他附屬刑法的內(nèi)容，則被統(tǒng)一修改為“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”[注]陳興良：《新舊刑法比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998年，第71頁(yè)。。不僅如此，附屬刑法單一犯罪宣示性立法模式的形成，還與其當(dāng)時(shí)所使用的類推條款有直接關(guān)系。例如，當(dāng)時(shí)《野生動(dòng)物保護(hù)法》第37條規(guī)定：“偽造、倒賣獵捕證，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，比照《刑法》第167條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任?！薄秱魅静》乐畏ā返?7條規(guī)定：“引起甲類傳染病傳播或者引發(fā)傳播危險(xiǎn)的，比照刑法第178條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任?！庇捎陬愅茥l款嚴(yán)重?fù)p害刑法的可預(yù)測(cè)性與可評(píng)價(jià)性，所以在1997年刑法典全面修訂時(shí)，立法者一并解決了附屬刑法的類推適用問題，將沒有被刑法典整合的部分內(nèi)容全部修改為“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”。在修改完成后，為了避免刑法體系的再度混亂，立法機(jī)關(guān)就以刑法典修正案的方式進(jìn)行犯罪創(chuàng)制與條文修改，不再進(jìn)行附屬刑法的實(shí)質(zhì)性立法。

應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)時(shí)清理各類附屬刑法是有積極意義的，避免了“令出多門”的混亂立法給刑法權(quán)威帶來的損害，同時(shí)，亦給刑事司法提供了體系完整、內(nèi)容較為科學(xué)，便于應(yīng)用操作的法律依據(jù)。[注]高銘暄，趙秉志：《中國(guó)刑法立法之演進(jìn)》，法律出版社，2007年，第42頁(yè)。但是，立法者應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識(shí)到，當(dāng)時(shí)我國(guó)附屬刑法所出現(xiàn)的缺陷，并非源于附屬刑法這種立法范式本身。因?yàn)?，?dāng)時(shí)的立法目的是將附屬刑法作為79刑法典的補(bǔ)丁使用，但是79刑法典立法的不成體系性和隨意性，只會(huì)導(dǎo)致附屬刑法越補(bǔ)越亂。同時(shí)，由于附屬刑法立法經(jīng)驗(yàn)欠缺、技術(shù)的落后，加之短時(shí)間內(nèi)急功近利的立法，使其未能考慮到社會(huì)及其行業(yè)發(fā)展的實(shí)際需求，因而出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題。所以，新刑法典頒布以來僅以刑法修正案的方式修改刑法，不再賦予附屬刑法實(shí)質(zhì)機(jī)能的這種立法方式是有欠妥當(dāng)?shù)?。不能因?yàn)闀r(shí)代的客觀制約而導(dǎo)致缺陷，就否認(rèn)附屬刑法本身的優(yōu)越價(jià)值，進(jìn)而將其形式化、邊緣化，甚至束之高閣、棄而不用；否則，就超過了糾錯(cuò)的限度，復(fù)入于矯枉過正之檢。

(二)成型于部門法的“門戶立法理念”

從理論上來說，劃分法律部門的依據(jù)是法律調(diào)整對(duì)象，即不同的社會(huì)關(guān)系。改革開放以來，國(guó)家法治建設(shè)一直致力于形成健全、完善的法律部門。通過多年的努力，2011年，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)同志在人大工作報(bào)告中指出：“我國(guó)已經(jīng)基本形成了以憲法為核心，民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個(gè)法律部門并存的法律體系。”[注]《2011年全國(guó)人大工作報(bào)告》：到2010年底，我國(guó)已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件，并全面完成對(duì)現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作。目前，涵蓋社會(huì)關(guān)系各個(gè)方面的法律部門已經(jīng)齊全，各法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)和諧統(tǒng)一。所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“在法律部門形成之初，為了鞏固其獨(dú)立地位，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別不同法律調(diào)整的對(duì)象。此時(shí)，部門法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)精純?yōu)橹?，僅專注本部門的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，盡量避免摻雜其他部門的內(nèi)容，更不應(yīng)當(dāng)越俎代庖大量規(guī)定本部門之外的事項(xiàng)?！盵注]參見陳步雷：《社會(huì)法的部門法哲學(xué)反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第4期?；氐礁綄傩谭ǖ膯栴}上，因?yàn)樾谭ㄅc其他部門法分屬于不同的法律部門，調(diào)整的社會(huì)關(guān)系也不盡相同，特別是在法律部門形成之初，在其他部門法中規(guī)定有實(shí)質(zhì)意義的刑法規(guī)范，會(huì)打破甚至顛覆二者之間的界限，造成部門法的混亂與失調(diào)。所以，附屬刑法選用不具有實(shí)質(zhì)機(jī)能的單一犯罪宣示性立法模式，是較為妥當(dāng)?shù)牧⒎ǚ绞健注]參見趙秉志,袁彬：《刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適》，《法學(xué)》2013年第9期。

以上觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)界很有市場(chǎng)，但今天看來，這實(shí)際上割裂了刑法與其他部門法的關(guān)系。首先，從整體法律體系來看，各個(gè)部門法之間(包括刑法在內(nèi))是有機(jī)聯(lián)系體，任何一方都無法脫離其余的法律部門而獨(dú)立存在。因此，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在部門法中常常會(huì)規(guī)定該部門法之外的內(nèi)容，就像刑事訴訟法中存在附帶民事訴訟的規(guī)定；刑法中存在賠禮道歉、賠償損失等民法實(shí)體性的規(guī)定。[注]參見金園園：《刑法與相關(guān)部門法之協(xié)調(diào)發(fā)展——2013年全國(guó)刑法學(xué)術(shù)年會(huì)觀點(diǎn)述要》，《人民檢察》, 2013年第23期。所以，以“非黑即白”的立法觀念苛求部門法內(nèi)容的絕對(duì)純粹是錯(cuò)誤的，也是不切實(shí)際的。其次，由于刑法沒有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，僅是對(duì)違反其他法律規(guī)范科處刑罰的第二次規(guī)范，具有補(bǔ)充第一次規(guī)范的性質(zhì)，[注]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年，第2頁(yè)。所以在部門法中進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的刑事立法，更有助于刑法作為二次規(guī)范的屬性實(shí)現(xiàn)，有利于刑法功能的施展。[注]賴正直：《機(jī)能主義刑法理論研究》，武漢大學(xué)博士論文，2014年。最后，部門法也需要借助刑法的威懾力，為自身尋找有力的保障手段，特別是當(dāng)部門法設(shè)置的權(quán)利義務(wù)的強(qiáng)制力缺乏保證時(shí)，更需要刑法來確保其能夠穩(wěn)定地實(shí)施。[注]參見袁彬：《刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系模式及其反思》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第1期。如是以觀，雖然法律部門各具特色，體現(xiàn)出一定的“門戶之別”，但其立法內(nèi)容可不受“門戶”的束縛，其中進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的刑事立法，不但不會(huì)混同二者的性質(zhì)，還有助于“兩法”功能的同時(shí)實(shí)現(xiàn)。

(三)確立于對(duì)法典范式的過度信賴

不可否認(rèn)，法典這種立法范式是人類制度文明的顯赫篇章，[注]參見周旺生：《法典在制度文明中的位置》，《法學(xué)論壇》2002年第4期。集中和統(tǒng)一的刑事立法不僅有利于刑法威懾力量的發(fā)揮，而且可以減少規(guī)范之間的重復(fù)與沖突、有助于現(xiàn)實(shí)內(nèi)容的完善與結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)[注]參見李玉臻：《刑法法典化的重大意義》，《政法論壇》1997年第3期。。立法者正是看到了法典的這一優(yōu)勢(shì)，所以，以1997年刑法法典的全面修訂為契機(jī)，我國(guó)刑事立法朝著統(tǒng)一化、集中化的方向演進(jìn)，對(duì)于之后的犯罪修訂也使用修正案的形式，意在打造一部完善的、囊括所有犯罪行為的成熟法典[注]參見王漢斌《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)的說明》，《中國(guó)人大》1997年第1期。。同時(shí)，也因?yàn)樾谭ǖ渌宫F(xiàn)出的優(yōu)勢(shì)，有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定不移地使用統(tǒng)一以及唯一的刑法典立法模式，通過一部完備的刑法典解決所有犯罪規(guī)制的問題。[注]參見趙秉志：《中國(guó)刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期。何以如此？首先，統(tǒng)一的法典思維潛移默化地影響著立法者。中國(guó)的歷史“大一統(tǒng)”國(guó)家觀念根深蒂固，立法受其影響歷來注重統(tǒng)一，法典因其統(tǒng)一性和完整性而被執(zhí)政者確立為“正統(tǒng)”的立法范式。從古代中國(guó)刑法典2000多年的存在歷史，以及近代《大清新刑律》《中華民國(guó)刑法》等刑法典的立法都可以說明，統(tǒng)一的法典立法更能適應(yīng)中國(guó)政治、文化的要求。[注]封麗霞：《偶然還是必然:中國(guó)近現(xiàn)代選擇與繼受大陸法系法典化模式原因分析》，《金陵法律評(píng)論》 2003年第1期。其次，單一的法典立法思維根深蒂固。 有學(xué)者認(rèn)為：(1)單一的刑法典也具有靈活性和針對(duì)性的特點(diǎn)。我國(guó)刑法通過修正案的方式在維護(hù)刑法典權(quán)威、穩(wěn)定的同時(shí)，也能夠及時(shí)回應(yīng)社會(huì)的法益保護(hù)需求，無須實(shí)質(zhì)機(jī)能的附屬刑法。[注]趙秉志：《中國(guó)刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國(guó)法學(xué)》 2017年第5期。(2)單一的刑法典更適應(yīng)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情。我國(guó)的刑事法治建設(shè)，距離法治現(xiàn)代化有很大差距，立法、司法水平均有待進(jìn)一步提升，而分散、多元的立法形式將切斷刑法規(guī)范之間的聯(lián)系，特別是將刑法設(shè)置在非刑事法律規(guī)范中，容易形成對(duì)其的依附性，從而不容易被人掌握。[注]趙秉志，袁彬：《刑法最新立法爭(zhēng)議問題研究》，江蘇人民出版社，2016年，第225頁(yè)(3)單一的刑法典更能維護(hù)我國(guó)刑法體系的完整性、連續(xù)性。這不僅可以提高我國(guó)司法工作人員的刑法認(rèn)知水平，還能增加國(guó)民行動(dòng)預(yù)測(cè)可能性，使社會(huì)秩序整體趨好。

可以說，上述學(xué)者觀點(diǎn)較為典型地表現(xiàn)出立法者對(duì)于法典立法范式的過度信賴。誠(chéng)然，刑法典集中、統(tǒng)一式地立法，在形式上便于司法機(jī)關(guān)的適用，在實(shí)質(zhì)上也具有強(qiáng)大犯罪威懾作用，但這并不是拋棄附屬刑法的充分理由。立法者應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識(shí)到，法典立法不是唯一的，更不是萬能的。上述觀點(diǎn)，稍作思考就會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)際上經(jīng)不起推敲。首先，統(tǒng)一的法典范式?jīng)]有歷史根基。中國(guó)古代歷史中“刑律”從來就不以單一的法典范式存在，而是分散在“律、令、詔、誥、科、比”等多種立法范式中。[注]參見徐岱：《罪刑法定與中國(guó)古代刑法》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第1期。而且，晚近以來，刑事立法也并非僅通過法典的范式完成，附屬刑法也是普遍存在的。[注]參見汪斌，姚龍兵：《論我國(guó)刑法淵源》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第2期。其次，我國(guó)刑法典的靈活性和針對(duì)性是以其頻繁修改為代價(jià)的，但是相對(duì)于靈活、針對(duì)這兩種特性，刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性更應(yīng)當(dāng)?shù)玫姐∈亍Ｒ驗(yàn)?，刑法的制定與修改必須謹(jǐn)慎嚴(yán)格、不能武斷頻繁；否則，必將給公眾帶來朝令夕改的印象，難獲其知曉與認(rèn)同。同時(shí)，我國(guó)刑法修正案所體現(xiàn)出的靈活性也存在著違反《立法法》的規(guī)定，超越立法權(quán)限的嫌疑。因?yàn)椋读⒎ǚā返?條[注]《立法法》第7條：全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。規(guī)定了全國(guó)人大及其常委會(huì)立法權(quán)限的范圍，其中明確規(guī)定了只有全國(guó)人大才有權(quán)制定或修改刑事法律，而我國(guó)的刑法修正案卻一直由全國(guó)人大常委會(huì)作出，因而對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)是否具有這樣的修改權(quán)，學(xué)界一直存在爭(zhēng)議。[注]陳興良：《刑法修正案的立法方式考察》，《法商研究》2016年第3期。特別是在增設(shè)制度性規(guī)定時(shí)，通過刑法修正案的方式屬于立法的“擦邊球”，其立法權(quán)限的正當(dāng)性一直受到質(zhì)疑。[注]參見梁根林：《刑法修正:維度、策略、評(píng)價(jià)與反思》，《法學(xué)研究》2017年第1期。另外，刑法修正案就是刑法典的自我創(chuàng)制與更正，1997年之后立法機(jī)關(guān)所頒布的十項(xiàng)修正案，修改刑法典的內(nèi)容達(dá)上百條，新增條文達(dá)40余條。如此頻繁地、大范圍的進(jìn)行創(chuàng)制與修改，很難說維護(hù)了刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性，也難以說明我國(guó)刑法典的完整性和連續(xù)性。[注]參見童德華：《當(dāng)代中國(guó)刑法法典化批判》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第4期。但是，如果換個(gè)角度，通過附屬刑法的方式進(jìn)行刑法條文的創(chuàng)制與修改，就可以在保證立法權(quán)限正當(dāng)性的同時(shí)，使刑法的修改具有靈活性、針對(duì)性。最后，法典這種立法范式也并非完美無缺。一方面，其無法將包羅萬象的社會(huì)領(lǐng)域全部囊括其中[注]湯唯，何澤鋒：《成文法典的供給與需求矛盾》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第2期。，強(qiáng)行將應(yīng)由附屬刑法、單行刑法規(guī)定的瑣細(xì)內(nèi)容進(jìn)行歸納和收容，必將導(dǎo)致刑法典的“臃腫肥大”，無法滿足法典精簡(jiǎn)化的需求；另一方面，法典立法的高度發(fā)達(dá)，必然伴隨著空白罪狀的大量出現(xiàn)，這需要附屬刑法予以補(bǔ)充。實(shí)際上，附屬刑法就如同企業(yè)經(jīng)濟(jì)交往中的外包活動(dòng)，而刑法典相當(dāng)于兼并活動(dòng)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)兼并那些能夠提高核心競(jìng)爭(zhēng)力、可以有效控制的外部機(jī)構(gòu)，而將一些自身不夠?qū)I(yè)、力所不及的事項(xiàng)外包出去，由其他更專業(yè)、更具有經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)性的單位來完成；反之，如果強(qiáng)行把需要外包出去的業(yè)務(wù)重新納入進(jìn)來，結(jié)果必將增加運(yùn)行成本、降低競(jìng)爭(zhēng)力，威脅企業(yè)的生存，[注]張秋生：《企業(yè)兼并與收購(gòu)》，北方交通大學(xué)出版社，2001年，第53頁(yè)。刑事立法依模照樣。

正因如此，有學(xué)者坦言：“刑事立法的過程中對(duì)法典的過度信賴乃至崇拜，刻意追求單一化和萬能化，無法發(fā)揮刑法體系整體的犯罪規(guī)制功能。不能因?yàn)樾谭ǖ湓趪?guó)家刑法體系中具有核心地位，就否認(rèn)其他立法范式的重要作用?！盵注]參見童德華：《當(dāng)代中國(guó)刑法法典化批判》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第4期。相反，只有承認(rèn)刑法典在規(guī)制犯罪方面的遲鈍性與滯后性等缺陷，發(fā)揮附屬刑法等其他立法范式的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)(也包括單行刑法)，才能形成完善的刑事法律體系，達(dá)到犯罪規(guī)制的理想效果。[注]利子平：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中傳統(tǒng)刑法立法的困境與出路》，《法學(xué)論壇》2011年第4期。

三、起死回生：附屬刑法的當(dāng)代價(jià)值闡釋

如前所述，雖然讀者已經(jīng)知悉附屬刑法的“死亡”原因，但筆者對(duì)這些原因的批判似乎還不足以讓立法者恢復(fù)附屬刑法的實(shí)質(zhì)機(jī)能。所以，應(yīng)當(dāng)尋找更充分的理由。針對(duì)恢復(fù)附屬刑法實(shí)質(zhì)機(jī)能的贊成之聲。有論者堅(jiān)決予以反對(duì)，其認(rèn)為：“即使附屬刑法在特定領(lǐng)域的犯罪規(guī)制和預(yù)防方面具有一定的優(yōu)勢(shì)，但我國(guó)單一刑法典體系已經(jīng)實(shí)行多年，已趨向穩(wěn)定，也未曾出現(xiàn)嚴(yán)重問題，此時(shí)何不‘將錯(cuò)就錯(cuò)’，延續(xù)附屬刑法現(xiàn)有的單一犯罪宣示性立法模式，避免因其實(shí)質(zhì)機(jī)能恢復(fù)所帶來的體系波動(dòng)和內(nèi)容沖突?！盵注]參見趙秉志，王俊平：《改革開放三十年的我國(guó)刑法立法》，《河北法學(xué)》2008年第11期。那么，我國(guó)的刑事立法是否應(yīng)當(dāng)按照這一論斷，繼續(xù)前行呢？筆者認(rèn)為，答案恰恰相反。在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展、各領(lǐng)域空前繁榮的今天，不應(yīng)再固執(zhí)地維持附屬刑法單一的犯罪宣示性立法模式，反而應(yīng)當(dāng)喚醒附屬刑法的“靈魂”，重新賦予其實(shí)質(zhì)機(jī)能，以多元化的立法模式更好地回應(yīng)刑事立法的時(shí)代要求。職是之故，筆者認(rèn)為附屬刑法的“起死回生”，主要基于以下四個(gè)方面考慮：

(一)為刑事立法選擇合適的語境

自從哲學(xué)流派由分析哲學(xué)發(fā)展到語言哲學(xué)后，對(duì)語言的基本理論和基本方法的研究就有了新的意義。語言哲學(xué)家們認(rèn)為：“凡是能夠說的事情，就應(yīng)當(dāng)說清楚；凡是不能說的事情，就應(yīng)該保持沉默。而哲學(xué)的使命無非就是把能夠說的問題說清楚，而問題的澄清一個(gè)重要的因素是依靠語言使用中的語境選擇?！盵注]陳嘉映：《哲學(xué)中的語言學(xué)——萬德勒的語言哲學(xué)論略》，《思想與文化》2003年。語境，也被稱為語言環(huán)境，主要指語言活動(dòng)賴以進(jìn)行的時(shí)間、場(chǎng)合、地點(diǎn)等因素，也包括表達(dá)、領(lǐng)會(huì)的前言后語、上下文[注]蔡力堅(jiān)：《字面含義與語境含義》，《中國(guó)翻譯》2016年第6期。。在刑事立法中，只有選擇合適的語境，才能避免歧義，發(fā)揮出刑法的最大功效。因?yàn)?，在不同的語境中，必然蘊(yùn)涵著不同的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)關(guān)系，宏觀上刑法作為一種社會(huì)制度，其背后總有自身生成的語境世界，倘若切斷刑法的相關(guān)領(lǐng)域，把其當(dāng)作孤立封閉的條文，這是對(duì)法律的社會(huì)根源和價(jià)值內(nèi)涵的忽視，必然使刑法喪失理性、墮落為純粹的句子或概念[注]參見田成有：《歧義與溝通:法律語境論》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2001年第2期。。微觀上，刑法的適用有其空間維度，有些有別于日常生活，我們將其稱為特殊領(lǐng)域，刑法在這種特定領(lǐng)域內(nèi)的生成和發(fā)展，注定了其必然形成獨(dú)有的語境世界。而在大多數(shù)情況下, 該領(lǐng)域會(huì)受到特殊性與技術(shù)性的支配。因此，空間就意味著差異，有了差異的存在就會(huì)產(chǎn)生不同的語境。面對(duì)不同，如果強(qiáng)行要求語境的一致，企圖使用統(tǒng)一的范圍去囊括所有特殊領(lǐng)域是極為不妥的，這將嚴(yán)重背離刑法的科學(xué)性以及理性要求。正是因?yàn)樾谭ǖ涞慕y(tǒng)一立法和附屬刑法的分散立法所持有的語境的差異，要求我們要正確認(rèn)識(shí)這種語境差異的優(yōu)劣，不能僅滿足于在相同的法律概念或相同的法律用語，還要認(rèn)識(shí)到不同的法律概念和法律用語的溝通。如果忽視這種語境，就有可能斷章取義，誤讀特殊領(lǐng)域中的一些原理、概念。所以，當(dāng)我們從語言哲學(xué)的語境角度看待刑法與其他部門法時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)二者實(shí)際上既相異又相通、既相互作用又相互影響，共同承載著法益保護(hù)歷史使命和犯罪規(guī)制的愿景擔(dān)當(dāng)。而在刑法規(guī)制特殊領(lǐng)域的犯罪時(shí)，作為二次規(guī)范必須以部門法的一次規(guī)范設(shè)定的權(quán)利義務(wù)為前提，所以只有注重刑法與部門法語境的辯證統(tǒng)一，才能去除遮蔽，達(dá)到刑法澄明的境界，保證立法的科學(xué)性和精密性。[注]參見王政勛：《刑法解釋的語言論研究》，北京大學(xué)博士論文，2008年。例如，只有在《體育法》的語境中，司法者才能明確興奮劑的屬性，進(jìn)而對(duì)行為的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確界定。只有在《網(wǎng)絡(luò)安全法》的語境中，司法者才能明確網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)內(nèi)容以及網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)和運(yùn)行安全的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。今天，刑法學(xué)界所強(qiáng)調(diào)的“行刑銜接”，實(shí)際上是在強(qiáng)調(diào)部門法與刑法之間語境相接，要致力解決語境不統(tǒng)一所導(dǎo)致立法科學(xué)性和精密性損害的問題。[注]周林：《試論行刑銜接制度之完善》，《法學(xué)雜志》2011年第11期。如果上述論斷正確，當(dāng)回到附屬刑法的立法問題上，我們便可以得到如下結(jié)論：在特殊領(lǐng)域中，由于存在專業(yè)的概念和精密的技術(shù)性規(guī)定，統(tǒng)一的刑法典立法很難制造適合規(guī)制部門犯罪的語境，因而只能采取冗長(zhǎng)的條文表達(dá)，而且也未必能精準(zhǔn)、明確。而當(dāng)罪刑規(guī)范直接規(guī)定在部門法中時(shí)，較為容易達(dá)到語境合一的境界，語境差異所帶來的歧義與爭(zhēng)端都將迎刃而解。不但如此，語境合一將使刑法的明確性不斷增加，不僅使司法者能夠準(zhǔn)確理解和援引相應(yīng)部門法規(guī)范，而且也可以使普通民眾清晰地明白刑法條文的意思，使其自覺守法、發(fā)揮刑法的一般預(yù)防作用。

(二)刑事立法目的轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)要求

不是法律決定社會(huì)而是社會(huì)決定法律，因此刑事立法不能恣意而為，不應(yīng)機(jī)械、被動(dòng)地介入犯罪規(guī)制的過程中，而應(yīng)考慮社會(huì)各行業(yè)的實(shí)際需要，予以回應(yīng)。根據(jù)法理學(xué)家諾內(nèi)特、賽爾茲尼克的觀點(diǎn)：“法律現(xiàn)代化，實(shí)際上是由壓制型向自治型、再向回應(yīng)型邁進(jìn)的過程?！盵注]③P. 諾內(nèi)特,P. 塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第53頁(yè)，第81頁(yè)。壓制型的法律，法律服從于以國(guó)家利益為名的理由，控制力成為權(quán)力的中心，強(qiáng)調(diào)階級(jí)主義和法律道德主義；自治型的法律，強(qiáng)調(diào)法律與政治的分離，追求立法的準(zhǔn)確性和嚴(yán)格性，實(shí)現(xiàn)立法的全面統(tǒng)一，對(duì)法律權(quán)威的絕對(duì)服從[注]參見楊超：《在回應(yīng)社會(huì)中推進(jìn)法律的發(fā)展》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。；回應(yīng)型的法律，以立法目的為導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)對(duì)各種社會(huì)矛盾作出及時(shí)回應(yīng)，法律的權(quán)威被自然分散、公眾的參與度提升，民主價(jià)值得以彰顯③。在刑事立法的過程中，以壓制和自治為目的的刑法，是從國(guó)家管控的角度出發(fā)，去管理社會(huì)。此時(shí)，刑法是缺乏能動(dòng)性的工具，因而體現(xiàn)出單向、強(qiáng)制、服從的特性，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)刑法對(duì)社會(huì)的絕對(duì)控制，所以其強(qiáng)法源也是唯一的。然而，壓制型和自治型的刑法只是單向度的思考，因而其合理性常受質(zhì)疑，難以獲得人們的自愿遵從、形成公民良好的守法意識(shí)。而以回應(yīng)為目的的刑法，是復(fù)合、合作、包容的，注重社會(huì)各行業(yè)的實(shí)際需求，能夠協(xié)調(diào)多方利益，因而理性因素受到更多重視。在回應(yīng)刑法中法源是多元的、不再刻意強(qiáng)調(diào)唯一性，刑事立法必須發(fā)揮不同立法范式的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，以達(dá)到預(yù)防、懲治犯罪的理想效果。當(dāng)然，在高度同質(zhì)的社會(huì)中，由于目標(biāo)的單一性，立法者通過一部較為完備的刑法典就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)高效、有序的管理。但是，在異質(zhì)社會(huì)中，利益訴求的多元化要求刑事立法必須昌明開放，吸納不同行業(yè)的法益訴求。顯然，通過一部刑法典達(dá)到內(nèi)容的完備、形式的統(tǒng)一、邏輯的自足，實(shí)現(xiàn)對(duì)所有犯罪的完美制御，萬不可能。處于變動(dòng)之中的社會(huì)，刑事立法必須回應(yīng)各行業(yè)的現(xiàn)實(shí)需求，特別是在網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)、金融等技術(shù)極強(qiáng)的行業(yè)中，由于犯罪行為承載的類型十分復(fù)雜，社會(huì)反制難度大，所以需要進(jìn)行綜合的刑事立法設(shè)計(jì)。如果選擇法典這種立法范式，要么導(dǎo)致刑法不能及時(shí)回應(yīng)犯罪的情勢(shì)變化，與行業(yè)嚴(yán)重脫節(jié)；[注]⑤劉之雄：《單一法典化的刑法立法模式反思》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2009年第1期。要么是刑法典頻繁地修改，使其權(quán)威性、穩(wěn)定性大打折扣。而附屬刑法所獨(dú)有的附加特性，能夠保證其緊扣特殊領(lǐng)域的迫切需求，打開刑法認(rèn)識(shí)的邊界，揚(yáng)棄法典“孤立自治”“與外隔離”的閉塞性，成為合理回應(yīng)和調(diào)整需求的能動(dòng)工具。⑤因此，恢復(fù)附屬刑法的實(shí)質(zhì)機(jī)能，是刑事立法的目的從壓制向回應(yīng)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求。

(三)彌補(bǔ)法典在特殊領(lǐng)域中犯罪阻卻事由不足的缺陷

附屬刑法的修改、補(bǔ)充等實(shí)質(zhì)機(jī)能，一可明示正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的具體類型，將超法規(guī)的犯罪阻卻事由轉(zhuǎn)化為法定的犯罪阻卻事由，增強(qiáng)刑法明確性；二可將特殊領(lǐng)域中不具有刑事處罰必要性的法益侵害行為，排除犯罪圈。首先，我國(guó)刑法典規(guī)定的犯罪阻卻事由除了總則規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、不可抗力、年齡與精神狀況，以及分則規(guī)定少量事由外，再無其他。但根據(jù)刑法理論，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為也是刑法的重要犯罪阻卻事由之一，而且其應(yīng)用比之上述事由更加廣泛。眾所周知，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為指的是，從事特定業(yè)務(wù)中基于業(yè)務(wù)的需要而實(shí)施的客觀上有損于法益的行為，但因?yàn)榭紤]到主觀要素的正當(dāng)性與客觀行為的必要性，所以能夠得到刑法特別寬容的事由。[注]參見王洪龍：《試論刑法中正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的類型》，《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》 2009年第3期。到目前為止，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為并沒有在我國(guó)刑法典中予以規(guī)定。而基于我國(guó)“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的刑法原則，如拳擊比賽、科學(xué)研究、新聞報(bào)道等業(yè)務(wù)行為，雖然在社會(huì)生活中大量存在，也具有正當(dāng)性，但因沒有刑法典明示合法性，所以在發(fā)生法益侵害時(shí)往往無法成為阻卻犯罪成立的直接理由，從而導(dǎo)致適用中的缺陷。鑒于我國(guó)刑法典的這種不足，有必要明確劃定正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的概念及其類型，以彌補(bǔ)出罪機(jī)制不足的短板。可是，通過刑法典這種立法范式，將分散于各部門法中的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為歸納總結(jié)，是不可能完成的。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為所蘊(yùn)含的專業(yè)性、技術(shù)性的規(guī)定，只能結(jié)合部門法的具體內(nèi)容予以實(shí)現(xiàn)，而這需要刑法主動(dòng)靠近部門法，將其阻卻犯罪的事由規(guī)定在部門法中，才能確定正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的具體類型。例如，可以在《體育法》中規(guī)定：“因遵守比賽規(guī)則造成的運(yùn)動(dòng)員人身傷害，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。”其次，有一些具有刑事違法性、社會(huì)危害性的行為，如果發(fā)生在日常生活中進(jìn)行處罰毫無問題，但如果放置在特殊領(lǐng)域中，就失去了刑事處罰的必要性。例如，競(jìng)技體育比賽中的過失傷害行為，雖然具有社會(huì)危害性，也符合過失傷害罪的犯罪構(gòu)成，但對(duì)其進(jìn)行處罰將使參與體育競(jìng)技的運(yùn)動(dòng)員畏首畏尾、不敢全力比賽，進(jìn)而使比賽的精彩程度大打折扣、影響觀眾的“上座率”，最終破壞體育產(chǎn)業(yè)的良性成長(zhǎng)。刑法應(yīng)當(dāng)考慮到這種特殊性，對(duì)行為進(jìn)行非罪化的處理。[注]王楨：《競(jìng)賽過失傷害行為的類型重構(gòu)與刑事責(zé)任法理探究》，《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。而對(duì)這類行為的非罪化也無法通過刑法典完成，因?yàn)樾谭ǖ涞钠者m性和概括性決定了其不可能繁復(fù)地針對(duì)這些行為逐個(gè)立法，必然要依賴具有附加性的附屬刑法來完成?？傊?，面對(duì)刑法典在犯罪阻卻事由方面的諸多不足，可以發(fā)揮附屬刑法的補(bǔ)充特性，使用其創(chuàng)制、修補(bǔ)機(jī)能滿足特殊領(lǐng)域發(fā)展的需要，避免刑法的不當(dāng)干預(yù)。

(四)避免刑事司法解釋的立法化

法社會(huì)學(xué)家亨利·哈特和阿爾貝特·塞克斯指出：“司法解釋的基本職責(zé)是指示待決案件相關(guān)的法律條文究竟如何使用，法院不管做出何種法律解釋，其解釋都是法律條文在個(gè)案中的適用遭遇困難或爭(zhēng)議，解釋對(duì)象也應(yīng)是‘承載’意義的具體法律條文。同時(shí)，司法解釋應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的適用范圍和限度條件，其應(yīng)當(dāng)是對(duì)法律概念、術(shù)語及其條文的補(bǔ)充和說明，這點(diǎn)上其與立法活動(dòng)有明顯區(qū)別。因?yàn)?，立法者可以根?jù)理智的需要設(shè)定前提，并沿著自認(rèn)為是最好的路線行進(jìn)，而法官則不能從自身理智出發(fā)來創(chuàng)制法律，只能在法律體系內(nèi)發(fā)現(xiàn)它們。”[注]楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社，2007年，第117頁(yè)。所以，司法解釋的正當(dāng)性在于所依據(jù)的法律文本，倘若離開了法律文本，單純地依據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)、道德理念，或者是依據(jù)抽象法律原則來設(shè)定概括行為規(guī)則，實(shí)際上是在進(jìn)行立法。[注]參見陳林林，許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。而審視我國(guó)的刑法司法解釋，特別是面對(duì)經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)等特殊領(lǐng)域中的空白刑法立法時(shí)，司法解釋不僅是對(duì)法律文本的技術(shù)性闡釋，并且可以脫離原有法律框架，進(jìn)行創(chuàng)制性闡釋，所以是一種準(zhǔn)立法行為[注]蘇曉宏：《司法解釋立法化問題研究》，法律出版社，2013年，第25頁(yè)。(也被稱為司法解釋的立法化)。而司法解釋的立法化在我國(guó)的方興日盛，無非是想同通過這種手段溝通刑法典與社會(huì)生活不相適應(yīng)的地方。特別是在專業(yè)性極強(qiáng)的領(lǐng)域中，由于刑法典的語境偏離和技術(shù)性欠缺，司法解釋往往規(guī)定越發(fā)具體、詳細(xì)，其承擔(dān)彌補(bǔ)刑法典缺陷的作用。然而，筆者認(rèn)為這種方式只能達(dá)到飲鴆止渴的效果。因?yàn)?，司法解釋的立法化容易造成刑法體系的混亂與矛盾，有架空刑法文本的危險(xiǎn)，使司法者只知解釋而不去認(rèn)真研讀刑法文本。倘若有立法的必要，與其通過司法解釋的立法化來彌補(bǔ)刑法典的語境障礙和技術(shù)性缺乏，不如通過賦予附屬刑法實(shí)質(zhì)機(jī)能的方式來完成。原因如下：首先，在附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更加適合的語境，其能夠確保刑法與部門法的有效溝通、防止歧義的出現(xiàn)，因而更具適當(dāng)性；其次，附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更專業(yè)的技術(shù)性，天然貼近部門法，得其技術(shù)之優(yōu)勢(shì)，不必再進(jìn)行冗長(zhǎng)的內(nèi)容描述；最后，附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更強(qiáng)的明確性，有助于貫徹罪刑法定原則。綜上所述，面對(duì)司法解釋中過分?jǐn)U大、類推解釋的問題，倘若認(rèn)為真有必要進(jìn)行規(guī)制，就應(yīng)當(dāng)以立法的方式進(jìn)行彌補(bǔ)，而附屬刑法無疑是一個(gè)較為合適的選擇。

四、重生之路：附屬刑法立法體系的重構(gòu)展望

歷史本身并不是供人憑吊的，它是現(xiàn)實(shí)的書寫，也是未來的伏筆。[注]陳興良：《刑法學(xué):向死而生》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第1期?？疾煳覈?guó)附屬刑法的立法歷史及其當(dāng)代價(jià)值，我們應(yīng)當(dāng)能產(chǎn)生恢復(fù)附屬刑法實(shí)質(zhì)機(jī)能的必要認(rèn)識(shí)。而筆者所謂的附屬刑法“重生”，并非要顛覆或大幅修改刑法典的條文，而是以現(xiàn)行刑法典為基礎(chǔ)，在刑法體系內(nèi)建立與刑法典共生的附屬刑法多元化立法模式。而附屬刑法的多元化立法模式，是以指引性為核心、修補(bǔ)性為主體、創(chuàng)制性為補(bǔ)充的。而上述過程，必然經(jīng)歷三個(gè)步驟：

(一)排除我國(guó)附屬刑法存在的隱患

首先，應(yīng)當(dāng)預(yù)防附屬刑法脫離部門的實(shí)際需求。在這一點(diǎn)上，就如同兩個(gè)擁有不同知識(shí)背景的人進(jìn)行商談，能否取得成功取決于雙方的溝通態(tài)度和底線要求。這方面，哈貝馬斯的“溝通行動(dòng)理論”可以給我們提供有益的借鑒。哈貝馬斯認(rèn)為：“在溝通有分歧時(shí)，人們要么中斷溝通轉(zhuǎn)向策略性行動(dòng)，不再以相互之間的理解為目的，而結(jié)果注定有一方不會(huì)接受；要么提供論據(jù)為溝通繼續(xù)努力，也就是理性討論的過程。理性討論過程實(shí)際就是一個(gè)溝通參與者尋求更佳論據(jù)的力量，證明自身的合理性過程?！盵注]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003，第153頁(yè)。而要達(dá)到有效溝通，化解不同知識(shí)背景帶來的障礙，必須要求溝通滿足四個(gè)條件：可領(lǐng)會(huì)性、真實(shí)性、真誠(chéng)性、正確性[注]帕特里克·貝爾特，貝爾特·席爾瓦等：《二十世紀(jì)以來的社會(huì)理論》，瞿鐵鵬譯，商務(wù)印書館，2014年，第268頁(yè)。。所以，附屬刑法必須以部門實(shí)際需求為立法導(dǎo)向，在刑法保證自身原則和精神的前提下，盡量貼近部門法。而目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于刑法學(xué)者和部門法學(xué)者以及行業(yè)專家的共同努力，積極參與到附屬刑法的立法過程中，使兩法理性、順暢銜接。同時(shí)，在附屬刑法立法的過程中也要更加注意以下問題：其一，要開展深入的調(diào)研工作，在廣泛吸取社會(huì)行業(yè)意見的基礎(chǔ)上，確立附屬刑法的內(nèi)容；其二，立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重附屬刑法與部門法語境的統(tǒng)一性，確保不會(huì)發(fā)生使用的歧義；其三，應(yīng)當(dāng)尊重行業(yè)長(zhǎng)久以來形成的慣例和風(fēng)俗，既維持行業(yè)的自治性又符合刑法的基本精神與原則。

其次，應(yīng)當(dāng)預(yù)防附屬刑法立法權(quán)限僭越的隱患?！叭绻谑跈?quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)限制委任權(quán)，行政機(jī)關(guān)等于拿到了一張空白支票，它可以在這張支票上恣意制定任何法律，隨意剝奪公民自由?！盵注]伯納德·施瓦茨：《民主的進(jìn)程》，周杰譯，中國(guó)法制出版社,2015年，第293頁(yè)?！爸挥蟹刹拍転榉缸镆?guī)定刑罰，只有社會(huì)契約的代表立法者才享有規(guī)定犯罪與刑罰的權(quán)威?！盵注]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社,2005年，第21頁(yè)。所以，施瓦茨和貝卡利亞都認(rèn)為，規(guī)定犯罪與刑罰的權(quán)力必須交由立法機(jī)關(guān)。我國(guó)《立法法》第8條、第9條規(guī)定，剝奪和限制公民人身自由的強(qiáng)制措施和處罰必須由全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定。國(guó)務(wù)院及各部委均無權(quán)設(shè)定附屬刑法。[注]《中華人民共和國(guó)立法法》第8條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：(一)國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；(二)各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；(六)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(九)訴訟和仲裁制度；(十)必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。第9條規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。然而，實(shí)際上國(guó)務(wù)院及各部委制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章中，均采用了與法律規(guī)范所規(guī)定的附屬刑法相同或類似的表述，有的采用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”、有的采用“造成嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé)任”；有的采用的是“觸犯刑律的依照法典類罪定罪,依法追究刑事責(zé)任”；有的采用的是“觸犯刑律者，由司法機(jī)關(guān)依法處理”；有的采用的是“構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任”。諸如此類規(guī)定，還有許多。嚴(yán)格來說，這種條文表述僭越了立法的權(quán)限。誠(chéng)然，在“構(gòu)成犯罪、依法追究刑事責(zé)任”此類不具有實(shí)質(zhì)機(jī)能的犯罪宣示性模式下，附屬刑法不可能創(chuàng)制犯罪、修補(bǔ)法典，所以也就不存在嚴(yán)重的問題。但此類規(guī)定也埋下了深深的隱患，因?yàn)橐坏└綄傩谭ǖ膶?shí)質(zhì)機(jī)能恢復(fù)，多元化立法模式被引入，行政法規(guī)和部門規(guī)章仍然采用與附屬刑法相同的規(guī)定，會(huì)破壞罪刑法定原則，造成行政機(jī)關(guān)恣意設(shè)置罪名，過度干預(yù)公民自由的現(xiàn)象。[注]李懷勝：《憲法視野下的刑事立法權(quán)及其限制》，《刑事法評(píng)論》2014年第1期。由上以觀，作為恢復(fù)附屬刑法實(shí)質(zhì)機(jī)能的前提，應(yīng)當(dāng)首先排除立法權(quán)限僭越的隱患，將非法律規(guī)范中有關(guān)犯罪的規(guī)定統(tǒng)一修改為“涉嫌構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”。

(二)廢除單一犯罪宣示性模式、構(gòu)建多元化立法模式

應(yīng)當(dāng)廢除我國(guó)附屬刑法現(xiàn)在采用的“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”的單一犯罪宣示性立法模式，重新構(gòu)建以指引性的立法模式為核心、以修補(bǔ)性的立法模式為主體、以創(chuàng)制性的立法模式為補(bǔ)充的多元化的立法模式。

以指引性的立法模式為核心。指引性模式，是在非刑事法律規(guī)范中將所適用刑法典具體條文明確指出的立法模式。這樣既可以精簡(jiǎn)條文內(nèi)容、節(jié)約立法成本，又可以幫助司法者準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪的屬性，減少適用分歧。例如，《德國(guó)道路交通法》第21條規(guī)定：“對(duì)于沒有取得機(jī)動(dòng)車輛所必須的駕駛許可而駕駛的行為、安排或允許未獲得駕駛許可的人員駕駛該車的車主，分別依照《德國(guó)刑法典》第14條、第44條的規(guī)定進(jìn)行處罰”。而《德國(guó)刑法典》第14條(為他人而行為)規(guī)定：“如果某一法律規(guī)定以特定的個(gè)人身份、關(guān)系或情況為可罰性的基礎(chǔ)，但代理人不具備此等特征而被代理人具備時(shí)，則代理人的行為適用該法?！薄兜聡?guó)刑法典》第44條規(guī)定：“由于違反駕駛員的義務(wù)，而被判處自由行或罰金的，法院可以禁止其在道路上駕駛?cè)魏位蛱囟ǚN類的機(jī)動(dòng)車，期間為1個(gè)月以上3個(gè)月以下。”[注]徐久生,莊敬華：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社,2004年，第15頁(yè)。但因指引性的立法模式以刑法典為依托，所以要求刑法典本身必須對(duì)該行為有詳細(xì)、具體的規(guī)定，否則無法達(dá)到合理規(guī)制犯罪的效果。當(dāng)前，我國(guó)特定領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的犯罪行為，適用刑法典的相關(guān)規(guī)定，大多數(shù)都能夠得到有效的規(guī)制，對(duì)于這些犯罪行為沒有必要多此一舉，進(jìn)行創(chuàng)制性或修補(bǔ)性附屬刑法立法，直接在附屬刑法中列明所適用的刑法典具體條文即可，所以在附屬刑法的多元化模式中，指引性模式應(yīng)當(dāng)居于核心地位。筆者認(rèn)為，指引性模式的立法應(yīng)當(dāng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：首先，因?yàn)橹敢Ｊ讲皇窃趧?chuàng)制和修補(bǔ)刑法典，只是提供一個(gè)尋找刑法典具體條文的路徑，所以其指引的犯罪行為必須能夠被刑法典所囊括的，并且能夠明確說明行為的性質(zhì)；否則，附屬刑法就是失去了依賴的文本，無法進(jìn)行指引。其次，在部門法的法律條文內(nèi)容包含多種犯罪行為的類型時(shí)，需要適用指引模式分別列明各個(gè)行為類型具體適用刑法典的哪一款具體條文。

以修補(bǔ)性的立法模式為主體。修補(bǔ)性模式，是對(duì)刑法典中既有規(guī)定進(jìn)行修改和補(bǔ)充，或進(jìn)行構(gòu)成要件的增刪或調(diào)整法定刑的幅度。[注]王琪：《附屬刑法及其利弊分析》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第1期。例如，《德國(guó)青少年福利法》第86條規(guī)定：“盡管《刑法典》第120條和第235條對(duì)幫助、誘使未成年人擺脫已經(jīng)開始的、旨在作出教養(yǎng)決定程序的行為以及違背監(jiān)護(hù)人的意愿，幫助、誘使未成年人擺脫已經(jīng)提供的資源管教協(xié)助的行為作出了規(guī)定，但是依據(jù)本法應(yīng)當(dāng)判處1年以下有期徒刑或罰金?！毙扪a(bǔ)性的立法模式可以順應(yīng)形勢(shì)的需要，一方面增強(qiáng)刑法的針對(duì)性，另一方面彌補(bǔ)刑法典的缺陷與不足。但是，該模式的適用也具有一定的條件，只有在刑法典普適性立法不足以合理規(guī)制特殊領(lǐng)域的犯罪時(shí)，才可以適用；否則，動(dòng)輒對(duì)刑法典進(jìn)行修補(bǔ)，會(huì)嚴(yán)重破壞法典的權(quán)威性。[注]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社,2005年，第32頁(yè)。鑒于附屬刑法體現(xiàn)出補(bǔ)充性和附帶性，修補(bǔ)性模式應(yīng)當(dāng)成為多元化立法模式的主體部分。筆者認(rèn)為，修補(bǔ)性模式的立法標(biāo)準(zhǔn)是：雖可被刑法典普適性的立法所囊括的犯罪行為，但因其特殊性，如果生搬硬套刑法典的既有條文，會(huì)有所遺漏或無法達(dá)到合理的規(guī)制效果，此時(shí)需要對(duì)條文的內(nèi)容進(jìn)行修改和補(bǔ)充，以使其更加合理。例如，可以對(duì)體育比賽中發(fā)生的傷害行為進(jìn)行修補(bǔ)，對(duì)符合刑法典第384條故意傷害罪以及第235條過失致人重傷罪的行為，僅追究故意傷害行為的刑事責(zé)任。[注]體育比賽中，故意傷害行為是希望、放任結(jié)果的發(fā)生，具有較深的主觀惡性。這種行為容易毀掉一個(gè)運(yùn)動(dòng)員的職業(yè)生涯引發(fā)體育賽場(chǎng)的毆斗行為，具有較大的社會(huì)危害性。

以創(chuàng)制性的立法模式為補(bǔ)充。創(chuàng)制性模式，是將刑法典中沒有規(guī)定的行為予以入罪，規(guī)定獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，并設(shè)置獨(dú)立的法定刑。一方面，創(chuàng)制性模式可以清除刑法典犯罪規(guī)制的盲區(qū)，豐富刑法的覆蓋面；另一方面，可以避免生搬硬套刑法典條文的類推現(xiàn)象。以意大利附屬刑法為例，《意大利反興奮劑的第376號(hào)法令》第 9 條規(guī)定：“對(duì)于在體育比賽、訓(xùn)練中服用或給他人提供興奮劑的，處以2500歐元到5萬歐元的罰金，并處3個(gè)月至3年的監(jiān)禁刑?！盵注]黃世席：《歐洲體育法研究》，武漢大學(xué)出版社,2010年，第187頁(yè)。又如日本《專利法》第200條創(chuàng)制了專利泄密罪，規(guī)定：“特許廳職員或前職員，泄露或盜用因職務(wù)而得知的特許申請(qǐng)中的發(fā)明秘密時(shí)，處1年以下徒刑和5萬日元的罰金?！盵注]杜穎：《日本專利法》，法律出版社,2001年，第75頁(yè)。再如《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第84條規(guī)定：“管理董事在有限責(zé)任公司虧損達(dá)到股本總額半數(shù)時(shí)，未向股東說明的，處3年以下徒刑或罰金?！盵注]懷克：《德國(guó)公司法》，殷盛譯，法律出版社,2010年，第56頁(yè)。創(chuàng)制性的立法模式使刑法與部門法設(shè)置的權(quán)利義務(wù)緊密結(jié)合，可以有效回應(yīng)具體部門中的法益保護(hù)特殊需求，對(duì)規(guī)制刑法典力所不及的犯罪有明顯的效果。但是，該模式如果使用不當(dāng)，可能脫離刑法的精神與原則，造成罪名、罪狀、法定刑的失衡，從而影響刑法體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一。[注]參見吳允鋒：《非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款性質(zhì)研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第2期。鑒于我國(guó)現(xiàn)行刑法典的全面性，附屬刑法的創(chuàng)制性模式應(yīng)當(dāng)在多元化的模式中居于補(bǔ)充地位。筆者認(rèn)為，創(chuàng)制性模式的立法應(yīng)當(dāng)符合下列標(biāo)準(zhǔn)：行為發(fā)生在特定的、技術(shù)性較強(qiáng)的領(lǐng)域內(nèi)，且無法被刑法典規(guī)定的犯罪類型所涵蓋。同時(shí)，行為具有嚴(yán)重危害性，依靠行業(yè)處罰、行政處罰無法達(dá)到規(guī)制的理想效果，需要刑法的介入。

(三)在附屬刑法中設(shè)置有別于刑法典的犯罪阻卻特別事由

首先，使用附屬刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)、醫(yī)療、體育等部門中具有法益侵害性的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為進(jìn)行確定，將其由超法規(guī)的違法犯罪阻卻事由上升為法定的犯罪阻卻事由，增強(qiáng)刑法的明確性。例如，可以由《體育法》等相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)定，將拳擊等具有嚴(yán)重法益侵害的體育比賽項(xiàng)目予以正當(dāng)化，明確規(guī)定因遵守比賽規(guī)則而造成的重傷或死亡后果，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。[注]參見王楨：《論競(jìng)技體育惡意傷害行為的刑法規(guī)制》，《山東體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。其次，隨著公民可接受程度的提升，可以通過附屬刑法明確目前具有爭(zhēng)議的業(yè)務(wù)行為的合法性，釋明其業(yè)務(wù)的類型和責(zé)任，將其作為犯罪阻卻的特別事由使用。最后，可以使用附屬刑法將特殊領(lǐng)域中具有法益侵害性、刑事違法性但不具有刑事處罰必要性的行為，明確排除出犯罪圈(因?yàn)樾枰紤]刑事處罰對(duì)行業(yè)發(fā)展的不利影響)。如因疏于調(diào)查而導(dǎo)致的新聞報(bào)道失實(shí)而造成的名譽(yù)、榮譽(yù)權(quán)的損害，又如在競(jìng)技體育比賽中發(fā)生的過失傷害行為，都不宜作為犯罪對(duì)待。

五、重生釋疑：附屬刑法多元化立法模式的質(zhì)疑回應(yīng)

“再精密的理論都如同玻璃瓶，我們透過它去看待真理，而它又把我們同真理隔絕開來。”[注]紀(jì)伯倫：《紀(jì)伯倫散文詩(shī)全集》，李唯中譯，中國(guó)城市出版社,2010年，第75頁(yè)。通過以上論證，筆者雖然自認(rèn)為構(gòu)建起了刑法體系內(nèi)與我國(guó)刑法典共生的附屬刑法多元化立法模式，但是，讀者進(jìn)行思考后，仍然可能受到以下質(zhì)疑：

首先，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法典所保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是社會(huì)中最為重要、最有意義的利益。但是，如果采用附屬刑法等特別的立法范式，將導(dǎo)致許多本應(yīng)由刑法典保護(hù)的重要法益，逐漸轉(zhuǎn)為特別刑法的保護(hù)對(duì)象，調(diào)整具有普遍意義的新型法益就成了特別刑法的任務(wù)，由此將使得刑法典逐步被空心化、邊緣化，失去核心地位?！盵注]周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第3期?！巴瑫r(shí)，將詳細(xì)的犯罪規(guī)定悉數(shù)規(guī)定在部門法中，雖然增強(qiáng)了刑法在特定領(lǐng)域犯罪規(guī)制的能力，但隨著新型犯罪的增多，規(guī)定犯罪的條文也將越來越多，必然導(dǎo)致部門法內(nèi)容的臃腫龐雜?！盵注]參見柯耀程：《變動(dòng)中的刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003年，第366-370頁(yè)。但是，筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑可以解答。第一，附屬刑法的多元化模式不但不會(huì)使刑法典被邊緣化，反而還會(huì)鞏固刑法典在刑法體系中的核心地位。因?yàn)椋鐣?huì)中傳統(tǒng)的重要法益已經(jīng)可以被刑法典所覆蓋保護(hù)，而具有普遍意義的新型法益，一開始可以由附屬刑法進(jìn)行保護(hù)，但隨著其地位和重要程度的不斷提高，成為刑法所保護(hù)的核心利益時(shí)，立法者就可以選擇集中式立法，將附屬刑法的創(chuàng)制性模式、修補(bǔ)性模式改為指引性模式，轉(zhuǎn)將原由附屬刑法創(chuàng)制、修補(bǔ)的內(nèi)容納入刑法典中，由其進(jìn)行規(guī)定。因此，附屬刑法多元化立法不僅不會(huì)使刑法典邊緣化，相反，還能鞏固其體系的核心地位。第二，附屬刑法不會(huì)導(dǎo)致部門法內(nèi)容的臃腫、龐雜。因?yàn)?，附屬刑法并不是將特殊領(lǐng)域中的任何違法行為都當(dāng)作犯罪對(duì)待，其是在考慮行業(yè)實(shí)際需要的前提下，由法益侵害、社會(huì)危害等相關(guān)因素決定，只有達(dá)到嚴(yán)重程度時(shí)才有刑事規(guī)制的必要性。所以，規(guī)制的范圍和條件本就有嚴(yán)格限制。[注]參見周少華：《立法技術(shù)與刑法之適應(yīng)性》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。即使在未來的立法中，出現(xiàn)了部門法的附屬刑法臃腫等問題，此時(shí)，只需對(duì)部門法中的附屬刑法進(jìn)行匯總，編纂為單行刑法，即可解決臃腫、龐雜的問題。[注]熊明輝,杜文靜：《科學(xué)立法的邏輯》，《法學(xué)論壇》2017年第1期。

其次，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“立法上，如何防止特別刑法和刑法典所規(guī)定罪名的交叉、重合是一大難題，法條競(jìng)合現(xiàn)象大量增加，也會(huì)給司法適用增加難度。非法典化進(jìn)程所帶來的后果，不僅僅是刑法典與特別刑法調(diào)整范圍不清的問題?，F(xiàn)在，各種刑事法律中的具體規(guī)定之間越來越不協(xié)調(diào)，相互重復(fù)、互不照應(yīng)，在這種刑法制度的統(tǒng)一性已遭嚴(yán)重破壞的混亂局面中，刑法規(guī)范所保護(hù)價(jià)值的大小，已無法根據(jù)該規(guī)范在刑法體系的地位來加以確認(rèn)?！盵注]穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書館,2014年。“特別是附屬刑法和刑典總則的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)？多元化的立法模式有使附屬刑法脫離刑法典總則的指導(dǎo)隱患，進(jìn)而導(dǎo)致我國(guó)刑法體系的混亂與崩潰。未來，多元化附屬刑法立法模式可能存在與刑法典總則不一致的地方，這將使其成為脫韁之馬失去控制，導(dǎo)致我國(guó)刑法體系的混亂直至崩潰。”[注]參見趙秉志：《中國(guó)刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期。然而，筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑不能成立。第一，多元化的附屬刑法立法模式與刑法典之間不會(huì)發(fā)生不協(xié)調(diào)的問題。因?yàn)楣P者構(gòu)建的附屬刑法的多元化立法模式，每一種模式都有其適用的明確標(biāo)準(zhǔn)與具體內(nèi)容，而且其以指引性的立法模式為核心，不僅不會(huì)與刑法典發(fā)生沖突，還為刑法典適用條文增加了明確性。同時(shí)，創(chuàng)制性的立法模式和修補(bǔ)性的立法模式，也只是在刑法典沒有規(guī)定或者規(guī)定不臻完善的地方才被采取，所以只有彌補(bǔ)刑法典缺陷的積極作用。第二，針對(duì)多元化的附屬刑法立法模式與刑法典總則的矛盾隱患，如何解決？筆者認(rèn)為，對(duì)于附屬刑法與刑法典的特別法與一般法的關(guān)系論證，完全可以解釋上述疑問。因?yàn)橄鄬?duì)于刑法典，附屬刑法屬于特別法。根據(jù)特別法適用原則和規(guī)定，只要附屬刑法符合刑法的基本精神與原則，就可以對(duì)刑法典中的條文進(jìn)行變通，這與總則的適用并不沖突。[注]李立豐：《特別刑法及其存在之合理性》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第1期。況且，我國(guó)刑法典第101條規(guī)定： “本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！盵注]《中華人民共和國(guó)刑法》第101條：本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。這本就為附屬刑法的特殊地位預(yù)留了空間。

再次，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“通過刑法解釋也可以達(dá)到相同的效果，無須進(jìn)行附屬刑法的立法?！盵注]參見劉仁義：《從刑法注釋到刑法解釋學(xué)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第5期。因?yàn)椤胺刹皇浅靶Φ膶?duì)象，不勤于解釋法律，而一味批判法律，隨意創(chuàng)制、修改，會(huì)降低法律的權(quán)威，最終促使法律走向滅亡?！盵注]③張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社,2013年，第3頁(yè)，第6-7頁(yè)。“當(dāng)法律存在一定的不足時(shí)，不要?jiǎng)虞m提請(qǐng)創(chuàng)制、修改法律，而應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋不足，對(duì)于抽象或者有疑問的表述作出善意的解釋或者推定?！雹鄹鶕?jù)解釋學(xué)的觀點(diǎn)，有學(xué)者可能會(huì)對(duì)附屬刑法的多元化的立法模式提出批評(píng)，認(rèn)為刑法典的缺陷通過刑法解釋學(xué)就可以完美解決，進(jìn)行附屬刑法有過度立法的危險(xiǎn)。然而，筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑也不能成立。誠(chéng)然，解釋學(xué)對(duì)于刑法來說是十分必要的，但其無法替代法律創(chuàng)制、修改的作用。因?yàn)?，解釋是以法律文本為基礎(chǔ)的，解釋者無法從超出事物本質(zhì)之外的地方推導(dǎo)出法律規(guī)范，超出其文本的外延必然會(huì)陷入類推解釋的泥潭[注]雅圖·考夫曼，吳從周譯，《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，臺(tái)灣：臺(tái)北新學(xué)林出版社，2016年，第7頁(yè)。。就像我們無法超出《反興奮劑條例》，將體育比賽中使用的興奮劑解釋為毒品，從而對(duì)行為人其適用毒品犯罪的法定刑。所以，對(duì)于無論如何無法通過解釋得合理答案的地方，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行附屬刑法創(chuàng)制性的立法、修補(bǔ)性的立法，填補(bǔ)法律的缺陷，同時(shí)也能夠?yàn)榻忉寣W(xué)提供解釋的文本依據(jù)。

最后，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“因?yàn)槲覈?guó)幅員遼闊，司法工作人員素質(zhì)有待提高且參差不齊，社會(huì)的轉(zhuǎn)型恐使行政、經(jīng)濟(jì)等立法活動(dòng)海量增加。這必然帶來了附屬刑法條文的大量產(chǎn)生，這不利于國(guó)民學(xué)習(xí)刑法，可能在司法適用上造成一定程度的混亂，導(dǎo)致司法人員在浩瀚的法令全書中搜索散亂大量附屬刑法”[注]參考劉仁文：《關(guān)于調(diào)整中國(guó)刑法結(jié)構(gòu)的思考》，《中國(guó)法學(xué)前沿》2008年第4期。，因此既要緩解刑法的壓力又要盡可能保持刑法的統(tǒng)一性，多元化的立法模式可能難以勝任。然而，筆者認(rèn)為這個(gè)質(zhì)疑依然不成立。首先，司法工作人員素質(zhì)是司法執(zhí)業(yè)機(jī)能教育和培訓(xùn)所要解決的問題，與刑法立法范式?jīng)]有絕對(duì)聯(lián)系，不能成為阻礙附屬刑法多元化模式的正當(dāng)理由。另外，國(guó)民是否能夠?qū)W習(xí)刑法是公民普法教育工作所要解決的問題，和刑法在何處規(guī)定也沒有必然聯(lián)系。而且，依筆者拙見，附屬刑法可能比刑法典更容易讓公民知曉刑法的內(nèi)容。因?yàn)?，根?jù)生活常識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，公民進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域的社會(huì)活動(dòng)產(chǎn)生法律疑惑時(shí)，最先查詢的不一定是刑法典，通常是具有針對(duì)性的相關(guān)部門法，所以，在部門法中規(guī)定的罪刑規(guī)范更能夠讓公民知曉刑法的具體內(nèi)容，敦促公民守法。其次，司法人員在浩瀚的法令全書中搜索散亂大量附屬刑法，可能導(dǎo)致司法適用上的混亂，也并不是否定附屬刑法多元化立法模式的充分理由。域外的刑事立法中，附屬刑法既是普遍存在也是大量存在，條文形式更為分散，但因?yàn)槭褂昧朔蓞R編的方式，將散諸于各部門法中的罪刑規(guī)范歸納整理，輕易解決了搜索困難和適用混亂的問題。對(duì)此，在我國(guó)的附屬刑法多元化模式被采用后，不妨予以借鑒。

六、結(jié) 語

附屬刑法作為刑法重要的立法形式，是現(xiàn)代法治的重要基石，自然也是全面依法治國(guó)的重要一環(huán)。今后，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化，附屬刑法的數(shù)量也將繼續(xù)增加，促使我國(guó)刑法體系日臻完善。但反過來看，此種立法范式在我國(guó)被采用的時(shí)間并不長(zhǎng)，短暫的立法歷史雖不必然代表著缺陷與不足，但至少能夠說明理論研究深度的欠缺和立法經(jīng)驗(yàn)的不足。所以，立法者既要以史為鑒，吸取前代附屬刑法的立法經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)；又要與時(shí)俱進(jìn)，著力改變現(xiàn)行附屬刑法單一宣示性模式的短板制約，重新建構(gòu)多元化的立法模式。附屬刑法實(shí)質(zhì)機(jī)能今雖消亡，然卻向死而生，死亡即是新生之始。