李威

（烏魯木齊經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人才服務有限責任公司，新疆 烏魯木齊 830026）

一、勞務外包與勞務派遣

現(xiàn)行法律并未對勞務外包做出明確規(guī)定，一般認為，勞務外包是指發(fā)包方將自身某些業(yè)務交由承包方來完成，承包方到期向發(fā)包方交付工作成果，發(fā)包方向承包方支付服務費用的行為。企業(yè)外包的通常是非核心業(yè)務，如果勞動者提供的勞動是企業(yè)核心業(yè)務的組成部分，就很難被認定為是勞務外包，某些情況下，甚至會被認為具有勞動關系的實質(zhì)特征。

勞務派遣是指勞務派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者建立勞動關系后，將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊的用工形式，《勞動合同法》等相關法律法規(guī)對勞務派遣及其相關事項有明文規(guī)定。

勞務外包與勞務派遣均是為了降低用人成本、優(yōu)化資源配置，有不少相似之處：承包方僅與發(fā)包方、用人單位僅與勞務派遣單位之間簽訂合同；勞動者為第三方（發(fā)包方、用工單位）在沒有勞動關系的情況下提供勞務，僅與承包方或勞務派遣單位建立勞動關系。

兩者的區(qū)別也十分明顯：（1）所屬法律部門不同，勞務外包是承攬合同關系的一種，屬于民法范疇，主要由《合同法》調(diào)整；勞務派遣是《勞動合同法》直接規(guī)定的一種用工形式，主要適用勞動法，屬于經(jīng)濟法部門。（2）應用范圍不同，為嚴格限制勞務派遣用工，《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性的崗位上實施。而勞務外包一般應用于非核心性業(yè)務，也就是輔助性崗位。（3）合同標的不同，勞務外包，發(fā)包方向承包方購買的是實物或者服務等工作成果；勞務派遣，用工單位向勞務派遣單位購買的是勞動力。這亦是兩者的本質(zhì)區(qū)別，勞務外包關系涉及到的當事方只有發(fā)包方與承包方，不對承包方員工進行直接管理；而勞務派遣關系則涉及勞務派遣單位、勞動者、用工單位三方，用工單位必然要對勞動者進行直接管理。這也使兩者支付報酬的標準不同，勞務外包一般按照完成的工作量來計算報酬；而勞務派遣則是按照派遣時間長短和派遣人數(shù)來計算報酬，還有同工同酬的要求。（4）法律責任不同，在特定情況下，勞務派遣的用工單位要與勞務派遣單位承擔連帶責任甚至主要責任；相對而言，勞務外包承擔的法律責任要更輕。

相比勞務外包，勞務派遣的法律規(guī)定明確清晰，受到的限制也更多，這也凸顯出勞務外包降低用工成本、合法規(guī)避用工風險等諸多優(yōu)勢。

二、勞務外包的國家法律法規(guī)強制性規(guī)定

第一，不允許將相關的工程分包給根本沒有相關承包資格的企業(yè)，同時更不允許相應的分包單位進行再次分包。

第二，中標的單位或者企業(yè)需要按照所簽署的相應合同條款進行相關義務的旅行，并按照規(guī)定完成標的，中標單位或者企業(yè)不能夠在不經(jīng)允許的情況下對相應的標的進行轉讓，更不能將項目進行拆分或者進行不符合規(guī)定的轉讓。

第三，中標的單位或者企業(yè)可以按照合同規(guī)定或者投標人示意之后，允許將標的的附屬部分工作進行分包，但進行分包的單位同樣需要具備相應的資質(zhì)，并且不能夠再次進行分包。

第四，針對于標的項目，未按照相關規(guī)定進行操作的，例如不按照合同要求進行擅自分包、肢解標的、再次分包等等問題，都要根據(jù)規(guī)定進行相應的處罰，并按照分包金額的相應比例給予一定的罰款處理，上升至違法行為的，還要責令進行必要的停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。

三、勞務外包中的法律風險分析

隨著經(jīng)濟的高速飛快發(fā)展，企業(yè)無法脫離大量勞動力投入的支持，并且一些勞動強度大、環(huán)境復雜及工作周期長的行業(yè)領域，受到這些因素的影響，造成其人員流動性過大，對企業(yè)來說是一個較大的法律風險點。同時，由于我國勞務派遣規(guī)定剛剛制定，勞務外包的法律體系尚未完善，存在引發(fā)勞務用工糾紛的可能性，直接影響了企業(yè)自身的經(jīng)濟效益，更存在增加社會動蕩因素的可能性，導致社會穩(wěn)定性不足。

（一）外包合同訂立不規(guī)范

從目前勞務外包的情況看，外包一般存在以下問題，即在總包框架內(nèi)，一些總包單位往往又存在分包現(xiàn)象，鋼鐵企業(yè)往往對總包合同的簽訂較為重視，而對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等監(jiān)管不力，時常出現(xiàn)外包合同因總包單位分包后，對合同的工期、質(zhì)量、安全、驗收結算、違約責任等其中一項或幾項缺漏或用詞模糊不清，造成外包總包合同難以正常、順利履行；如遇外包方違約發(fā)生糾紛后，總包單位也無與其分包單位約定追究違約等合同民事責任。

（二）常常會發(fā)生轉包、分包或者假外包的情況

從相應資料以及參考文獻中可知，某些公司的外包工程實行過程中，發(fā)包方不僅供給有關的設施，另外也委派有關技術工作者指導承包方開展有關工作，進而導致外包從業(yè)者直接接受發(fā)包方管控。此外，盡管發(fā)包公司會在協(xié)議中強調(diào)不可再次轉包與分包，然而部分承包企業(yè)還是進行變相的分包以及轉包。這些行為從根本上來說屬于轉包、分包或者假外包的情況，有違《勞務派遣暫行規(guī)定》《招投標法》以及政府采購合同等的規(guī)定。

四、勞務外包中的風險規(guī)避及職工權益維護措施

（一）建立法律運作系統(tǒng)

首先，對于分包的范圍進行必要的界定。在我國，承包經(jīng)營活動是收到法律保護的，外包從工作性質(zhì)上來界定，其具有一定的復雜性，但無論如何復雜，其都收到法律的保護，一切承包經(jīng)營活動都必須依照相關的法律法規(guī)進行，不能夠出現(xiàn)違法犯罪等行為。

其次，對于外包方，其經(jīng)營資質(zhì)要進行必要的審核，明確其具有相應的資質(zhì)方可進行分包，任何不具備外包資格的外包單位都不允許進行外包操作，并且外包方在正常簽署相關合同之后才能夠進行相應的后續(xù)工作。

再次，對于外包合同，需要進行嚴格的審批，確保所簽署的外包合同規(guī)范、有效，具有相應的法律效力。

最后，要建立健全承包經(jīng)營法律咨詢體系，要發(fā)揮好法律顧問對于外包項目的科學認知，從而避免合同雙方在后續(xù)的合作過程中出現(xiàn)風險。

（二）建立合同管理系統(tǒng)

首先，對于雙方簽署的合同文本，要對合同雙方都具有一定的約束力，同時，企業(yè)中藥設立專門機構對于合同進行管理，保障雙方合法權益。

其次，加強對外包合同的學習，理解外包合同的性質(zhì)。簽訂合同后，要召開履約部門負責人學習、分析外包合同，使大家對簽約概況、合同精神、主要目標以及在外包合同履行中所負的責任都有較深入的了解。以便大家能從全局出發(fā)、協(xié)同工作，認真履行完企業(yè)的義務，避免承擔相應的違約責任。

再次，對于外包的工程項目，要進行必要的質(zhì)量管理，特別是在總包機制之下，要對承包單位進行約束，不能夠以包代管，分包放與承包方在合同的執(zhí)行過程中，對于工程質(zhì)量方面具有連帶責任，從而共同確保合同順利有序執(zhí)行，進而保障雙方的合法利益。

最后，對于工程項目進行中的各項規(guī)章制度，要嚴格遵守與執(zhí)行，在工程順利推進的過程中，各項管理制度是對合作雙方進行約束、監(jiān)督、管理的重要依據(jù)，各個部門及相關負責人要給予保障，只有這樣，工程才能有序進行，進而保證工程質(zhì)量。

（三）不斷完善部門聯(lián)動機制

要通過對不同部門資源(主要包括人力資源以及社會保障部門、市場監(jiān)管部門以及工會等)進行積極的整合來建立聯(lián)席會議制度，對于勞務外包工作所出現(xiàn)的全新問題進行及時研究解決。其中人力資源以及社會保障部門要對于勞務外包市場給予足夠的重視，要增強規(guī)范性的培訓，尤其要增強勞務外包中承包單位損害勞務外包工作者正當利益的打擊力度。此外，應當構建起相應的預警機制以及黑名單機制，通過此種方式來制約那些侵害勞動人員利益的承包單位加入到有關服務的招投標中；市場的監(jiān)督管理部門必須要增強源頭方面的控制，尤其要增強注冊認證、企業(yè)資質(zhì)審查、勞務外包等方面的工作力度；有關的工會單位也應當持續(xù)完善員工的利益保障體系，應當積極引導并推動勞務承包企業(yè)建立起工會組織，從而引導職工按照法律規(guī)定進行維權，確保勞務外包職工的權益得到落實。

結語：綜上所述，企業(yè)必須加大對勞務外包法律風險的重視程度，以勞動力及工程規(guī)模為出發(fā)點，構建具有企業(yè)特色的勞務用工管理體系及管理機制，盡可能貫穿于環(huán)節(jié)始終，選擇最為恰當?shù)墓こ虅趧沼霉す芾硎侄危_保勞務用工合法權益不受侵害，最大程度地降低勞務用工風險。