趙秉志， 袁 彬

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

信息網(wǎng)絡(luò)安全是當(dāng)前我國社會(huì)安全的重要組成部分。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和信息網(wǎng)絡(luò)日益深入人們的生活，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪已然成為當(dāng)前我國犯罪治理的一個(gè)突出難題。在過去一段時(shí)期內(nèi)，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪總量呈現(xiàn)持續(xù)上升態(tài)勢，跨國性計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷增多。同時(shí)，利用移動(dòng)智能終端實(shí)施的犯罪、互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展引發(fā)的犯罪、侵犯公民個(gè)人隱私和信息的犯罪持續(xù)高發(fā)，一些傳統(tǒng)犯罪利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷升級(jí)[1]。為更好地維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，《刑法修正案(九)》新增了4種新的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，并對(duì)6種與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的犯罪罪名進(jìn)行了立法修改，加大了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治力度。但在修法過程之中及之后，人們對(duì)《刑法修正案(九)》新增網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名和修改已有罪名的立法也存在一定的爭議，有一些爭議至今仍困擾著刑法理論研究并將進(jìn)而影響司法的正確適用，有必要進(jìn)一步予以厘清。

一、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪新近立法的背景暨內(nèi)容

(一)修法背景

根據(jù)修法內(nèi)容的不同，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的修法背景主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

1.修法的總體背景

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，我國網(wǎng)民數(shù)量不斷擴(kuò)大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2014年年底，我國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)到6.5億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率為47.9%。其中手機(jī)即時(shí)通信網(wǎng)民5.08億人，比2013年增長7683萬人，年增長率達(dá)17.8%。全國前三大互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用——即時(shí)通信、搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)新聞，用戶規(guī)模分別達(dá)到5.88億、5.22億和5.19億[2]。以互聯(lián)網(wǎng)為主體包括通信網(wǎng)、廣播電視傳輸覆蓋網(wǎng)在內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)日益普及，信息網(wǎng)絡(luò)已成為人民群眾工作、學(xué)習(xí)、生活不可缺少的組成部分。不過，在科技進(jìn)步的同時(shí)，一些不法分子也利用信息網(wǎng)絡(luò)的公共性、匿名性、便捷性等特點(diǎn)，將信息網(wǎng)絡(luò)作為一種新的犯罪平臺(tái)。利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪、泄露并販賣公民個(gè)人信息、網(wǎng)絡(luò)攻擊、黑客攻擊、網(wǎng)絡(luò)謠言等充斥著網(wǎng)絡(luò)空間。

2015年,全國檢察機(jī)關(guān)共批捕涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)犯罪案件嫌疑人334人,起訴329人。網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出四大特點(diǎn)：網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量、涉案數(shù)額持續(xù)增加,組織化、職業(yè)化特點(diǎn)日益明顯；新的犯罪類型、新型犯罪手段不斷出現(xiàn)，防范和打擊難度加大，而法律規(guī)定相對(duì)滯后,依法懲治新型網(wǎng)絡(luò)犯罪遇到不少問題和困難；網(wǎng)絡(luò)恐怖主義日趨猖獗，恐怖組織利用網(wǎng)絡(luò)大肆傳播恐怖主義、招募人員、募集資金、動(dòng)員部署暴力恐怖活動(dòng),嚴(yán)重危害我國的國家安全和社會(huì)穩(wěn)定；跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題突出[3]。為了加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治，2014年10月23日，中共十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，要“加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法，完善網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)管理等方面的法律法規(guī)，依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為”。在此背景下，《刑法修正案(九)》根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特點(diǎn)，增設(shè)了多種新的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，并對(duì)多種已有網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行了修正。

2.修法的具體背景

《刑法修正案(九)》根據(jù)治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要，新增了多種網(wǎng)絡(luò)犯罪，同時(shí)修改了多種已有的網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)罪名。其修法的具體背景主要體現(xiàn)在以下五個(gè)方面。

第一，網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪案件的取證難。網(wǎng)絡(luò)侮辱、網(wǎng)絡(luò)誹謗是我國侮辱罪、誹謗罪的新發(fā)展。為了加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪的治理，2013年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將“捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”等行為明確規(guī)定為犯罪。但在我國刑法典中，一般情形的侮辱罪、誹謗罪屬于告訴才處理的犯罪，必須由被害人本人向人民法院提起訴訟。這就要求被害人自己有效收集他人在信息網(wǎng)絡(luò)上侮辱、誹謗自己的證據(jù)。而這類證據(jù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)具有很強(qiáng)的聯(lián)系，單純由被害人收集很難做到全面、有效，而需要在立法上做出相應(yīng)的調(diào)整。

第二，侵犯公民個(gè)人信息犯罪治理的現(xiàn)實(shí)需要。我國刑法關(guān)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪的立法主要體現(xiàn)為經(jīng)《刑法修正案(七)》修正的刑法典第253條之一第1款規(guī)定的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”。從內(nèi)容上看，該罪規(guī)制的是“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為”。其中的公民個(gè)人信息僅限于特定單位依法收集的公民個(gè)人信息，而不包括一般的個(gè)人、非特定的單位收集或者取得的公民個(gè)人信息[4]。由于“出售”的本質(zhì)是“有償提供”，因此該罪的主體實(shí)為公民個(gè)人信息的提供者。從立法內(nèi)容上看，該款立法對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪行為的治理客觀上具有兩方面的重要意義。但也存在明顯缺陷，即該罪的行為對(duì)象必須是特定單位依職權(quán)收集的公民個(gè)人信息，甚至不包括沒有利用“公權(quán)力”采集的公民個(gè)人信息[5]。實(shí)踐中存在大量特定主體之外的人侵犯他人個(gè)人信息的行為，難以受到出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的規(guī)制，我國有進(jìn)一步擴(kuò)大侵犯公民個(gè)人信息犯罪范圍的必要。

第三，計(jì)算機(jī)犯罪主體擴(kuò)張的需要。我國刑法典規(guī)定了多種計(jì)算機(jī)犯罪，如非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等。在《刑法修正案(九)》修法之前，我國刑法都將這類犯罪規(guī)定為自然人犯罪。而隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)化的進(jìn)步，人們對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的依賴性不斷增強(qiáng)，保護(hù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)就意味著對(duì)有關(guān)單位利益的保護(hù)，侵入破壞他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)則可能給行為人帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢，單位實(shí)施的計(jì)算機(jī)犯罪因此逐漸增多。這給我國原來以個(gè)人犯罪為核心的計(jì)算機(jī)犯罪提出新的挑戰(zhàn)，需要刑法立法做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

第四，完善擾亂無線電管理秩序罪立法的需要。為加強(qiáng)無線電的保護(hù)，我國刑法典第288條專門設(shè)置了一個(gè)擾亂無線電通訊管理秩序罪。但近年來，隨著無線電技術(shù)的日益普及，無線電頻率資源越來越緊張，干擾無線電通訊管理秩序行為也出現(xiàn)了許多新的情況和變化。一些涉及民用航空、軍事、國防安全等領(lǐng)域的無線電業(yè)務(wù)一旦受到侵害，后果往往難以估量。而且隨著無線電設(shè)備和技術(shù)的發(fā)展，不法分子更容易利用其掌握的無線電技術(shù)實(shí)施犯罪。“偽基站”就是其中的典型。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2014年2月至7月，僅上海警方就已抓獲268名利用新型“偽基站”牟利的犯罪嫌疑人，其中涉及24個(gè)犯罪團(tuán)伙，警方還繳獲了165套相關(guān)設(shè)備[6]。無線電與人們的日常生活聯(lián)系日益緊密。妨害無線電管理秩序行為對(duì)人們?nèi)粘Ｉ畹挠绊懸膊粩嗉由?。但我國刑法典?88條關(guān)于擾亂無線電管理秩序罪的立法規(guī)定存在諸多缺陷，包括入罪門檻過高、刑罰處罰過輕等，需要我國刑法立法做出調(diào)整。

第五，刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型規(guī)定嚴(yán)重不足。除了上述四個(gè)方面涉及的網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國還存在大量其他類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，其中比較常見的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于自身利益的考慮怠于履行網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管職責(zé)和網(wǎng)民利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非法信息傳播等行為。對(duì)這些行為，刑法已有的罪名難以規(guī)制，需要針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪在刑法中增設(shè)新的罪名。

(二)修法內(nèi)容

《刑法修正案(九)》針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容。

1.新增4種網(wǎng)絡(luò)犯罪新罪名

為了加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，《刑法修正案(九)》針對(duì)我國刑法典治理網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名存在的法網(wǎng)不夠嚴(yán)密的情況，增設(shè)了4種網(wǎng)絡(luò)犯罪的新罪名。

第一，增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。為了懲治網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者嚴(yán)重不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為，《刑法修正案(九)》第28條在刑法典第286條之后增加一條作為第286條之一，其第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！蓖瑫r(shí),該條第2款也將其規(guī)定為單位犯罪。根據(jù)該規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(主要是指網(wǎng)站)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的違法行為，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施后，必須采取改正措施進(jìn)行改正，否則要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

第二，增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪?！缎谭ㄐ拚?九)》第29條通過增設(shè)刑法典第287條之一，規(guī)定了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，其具體的犯罪行為類型包括：(1)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的行為；(2)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的行為；(3)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的行為。

第三，增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪?！缎谭ㄐ拚?九)》第29條通過增設(shè)刑法典第287條之二，規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，即明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，并為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

第四，增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪。《刑法修正案(九)》第32條在刑法典第291條之一增加一款，將“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知上述是虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”行為入罪。

2.修改6種與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的犯罪

根據(jù)我國加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的需要，除了增設(shè)新的罪名，《刑法修正案(九)》還修改了刑法典中原有的6種罪名。這具體體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

第一，增加規(guī)定侮辱、誹謗犯罪的證據(jù)提供。《刑法修正案(九)》第14條規(guī)定：“行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侮辱、誹謗行為，被害人向法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！备鶕?jù)該規(guī)定，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，被害人無法提供相關(guān)證據(jù)的，可以請(qǐng)求人民法院要求公安機(jī)關(guān)提供幫助。

第二，修改了侵犯公民個(gè)人信息犯罪的立法規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?九)》第17條將刑法典第253條之一的犯罪主體由原來的特殊主體(即國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員)擴(kuò)大為一般主體，規(guī)定：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照該款的規(guī)定處罰?！?/p>

第三，針對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪增加了單位犯罪主體。在《刑法修正案(九)》出臺(tái)之前，我國刑法典中的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪以及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪犯罪主體均為自然人。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，單位實(shí)施非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等情況經(jīng)常發(fā)生，對(duì)單位自然人來說，具有更大的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)及資源優(yōu)勢，單位實(shí)施上述行為的破壞力和危害性也更大。因此，《刑法修正案(九)》第26條規(guī)定，在刑法典第285條中增加一款作為第四款：“單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照該款的規(guī)定處罰?！薄缎谭ㄐ拚?九)》第27條規(guī)定在刑法典第286條中增加一款作為第四款：“單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?/p>

第四，完善擾亂無線電管理秩序罪?！缎谭ㄐ拚?九)》第30條將刑法典第288條修改為：“違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)(站)，或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”并對(duì)刑法典原第288條的擾亂無線電通訊管理秩序罪作了三處修改：一是將“擅自占用頻率”修改為“擅自使用無線電頻率”；二是降低其構(gòu)成犯罪門檻，將“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的”修改為“干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”；三是增加一檔法定刑，規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。這些修改有利于增強(qiáng)該罪的可操作性，并能更好地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑的適應(yīng)，有效保護(hù)無線電通訊管理秩序。

二、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪新近立法的合理性爭論

針對(duì)《刑法修正案(九)》網(wǎng)絡(luò)犯罪修法的不同內(nèi)容，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪修法的爭議具體體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。

(一)增設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的修法爭議

針對(duì)《刑法修正案(九)》增設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的立法，在修法過程中，人們的爭議主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

1.拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的合理設(shè)置問題

對(duì)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，在修法過程中，有意見認(rèn)為，刑法已有非法提供公民個(gè)人信息罪和幫助毀滅證據(jù)罪，沒有必要針對(duì)特定企業(yè)設(shè)置特別條款，建議刪去該條或者刪去該條第4項(xiàng)的兜底條款[7]。也有觀點(diǎn)主張將“經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”修改為“經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而未及時(shí)改正”，或者修改為“拒絕接受”[8]。

2.非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的合理設(shè)置問題

對(duì)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，在修法過程中，有意見認(rèn)為，《刑法修正案(九)》增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪可以理解為其他犯罪的“預(yù)備行為”和共同犯罪的“幫助行為”。對(duì)這兩類行為，可以按照相關(guān)犯罪的預(yù)備犯、共犯以及傳授犯罪方法等來追究其刑事責(zé)任，沒有必要獨(dú)立定罪。事實(shí)上，最高人民法院曾經(jīng)出臺(tái)過司法解釋明確將明知他人實(shí)施犯罪而為其提供網(wǎng)絡(luò)幫助的行為規(guī)定以相關(guān)犯罪的共犯論處[7]。也有意見認(rèn)為，為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為不能因其是業(yè)務(wù)中立行為而限制其可罰性，仍應(yīng)成立相關(guān)犯罪的幫助犯?！缎谭ㄐ拚?九)》增設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”盡管有其合理性目的，但其“幫助犯正犯化”的立法模式有悖于共犯處罰根據(jù)，導(dǎo)致刑法總則與分則的關(guān)系矛盾，并且其對(duì)應(yīng)正犯罪名不確定，立法的妥當(dāng)性存在疑問。按共犯理論處罰為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為，可以達(dá)到規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的效果[9]。但也有意見不贊同《刑法修正案(九)》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法采取的是幫助行為正犯化，認(rèn)為我國刑法典第287 條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立，以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，因而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立也不表明刑法典第287 條之二對(duì)幫助犯采取了共犯獨(dú)立性說；刑法典第287 條之二第1 款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為業(yè)務(wù)行為所實(shí)施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立，也沒有加重幫助犯的處罰程度[10]。

對(duì)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，在《刑法修正案(九)》審議過程中，曾有意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加“買賣、販賣人口”信息的行為，也有意見指出應(yīng)適當(dāng)提高刑罰幅度，加大對(duì)這類行為的懲處力度。在刑法理論上，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)本條的規(guī)定做進(jìn)一步的推敲，因?yàn)樵摋l是將詐騙犯罪、毒品犯罪等犯罪的預(yù)備行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。也有學(xué)者提出，“利用信息網(wǎng)絡(luò)”是手段行為，如果一概入罪，會(huì)導(dǎo)致該規(guī)定與其他犯罪規(guī)定的大量競合，建議慎重考慮或者刪除[11]。

3.編造、故意傳播虛假信息罪的合理設(shè)置問題

對(duì)于在修法過程中，有意見主張要適當(dāng)擴(kuò)大該罪的對(duì)象，認(rèn)為應(yīng)將“警情”修改為“案情”，不限于公安機(jī)關(guān)處理的案件；在“災(zāi)情”后加“等”字，或增加“等嚴(yán)重危害公共安全的虛假信息”，以擴(kuò)大該罪的適用范圍[7]。也有意見認(rèn)為該罪列舉的幾類信息不夠全面，編造虛假的政治謠言、食品藥品有害謠言等，同樣擾亂社會(huì)秩序，也應(yīng)該打擊，建議在“災(zāi)情”后面增加“等信息”的規(guī)定，或者“軍情”等具體內(nèi)容[8]。但也有意見認(rèn)為，哪些是謠言，哪些不是謠言，普通人往往很難判斷，該條規(guī)定在實(shí)踐中可能被濫用，會(huì)妨礙對(duì)權(quán)力的監(jiān)督，也涉及公民言論自由，建議刪除。還有意見認(rèn)為警情的定義不明確，范圍過廣，建議刪除[7]。

(二)修改已有犯罪的修法爭議

在修法過程中，對(duì)于《刑法修正案(九)》修改已有犯罪的立法，人們的爭議意見主要體現(xiàn)在以下方面。

1.關(guān)于增加規(guī)定侮辱、誹謗犯罪證據(jù)提供的合理性問題

在修法過程中，有意見認(rèn)為，該內(nèi)容是關(guān)于人民法院與公安機(jī)關(guān)之間的協(xié)作關(guān)系，屬于程序法的范疇，應(yīng)將該內(nèi)容納入刑事訴訟法的修改內(nèi)容。也有意見認(rèn)為，為防止出現(xiàn)推諉、扯皮現(xiàn)象，應(yīng)將“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”修改為“人民法院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助”[12]。這兩種意見均未被《刑法修正案(九)》采納。

2.關(guān)于修改侵犯公民個(gè)人信息犯罪的合理性問題

對(duì)此問題，有意見認(rèn)為，我國刑法中規(guī)定了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪兩種罪名，具有立法的進(jìn)步，但面對(duì)我國公民個(gè)人信息被濫用、被侵害的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，仍顯不足。目前我國沒有個(gè)人信息保護(hù)的專項(xiàng)立法，個(gè)人信息保護(hù)的條文散落在各部法律和行政法規(guī)之中，導(dǎo)致該罪名因缺乏前置性規(guī)范而增加了認(rèn)定困難。另外，出售、非法提供公民個(gè)人信息罪與非法獲取公民個(gè)人信息罪這兩種罪名涉及個(gè)人信息的獲取、出售、提供等環(huán)節(jié)，但在現(xiàn)實(shí)中，非法利用個(gè)人信息進(jìn)行犯罪的情況也非常普遍，比如冒用他人信息實(shí)施的詐騙、洗錢、走私、恐怖活動(dòng)等。有觀點(diǎn)建議立法者完善相關(guān)立法，構(gòu)建我國公民個(gè)人信息保護(hù)的嚴(yán)密法網(wǎng)[13]。

3.關(guān)于修改擾亂無線電管理秩序罪的合理性問題

在修法過程中，對(duì)此問題，有觀點(diǎn)主張將“無線電通訊”更改為“無線電業(yè)務(wù)”，以便其能涵蓋“無線電通訊”之外的其他無線電業(yè)務(wù)[14]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，使用無線電頻率造成危害后果的行為并非都是直接故意，一些無線電科研工作者或者愛好者有時(shí)會(huì)在無意中干擾無線電頻率，經(jīng)通知改正后仍拒不停止使用的再入刑更為合理，建議保留原條文中的“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的規(guī)定[15]。

三、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪最新立法的合理性根據(jù)及其展開

針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的上述修法爭議，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法既關(guān)乎立法技術(shù)，更關(guān)乎保障社會(huì)生活的合理需要。總體而言，《刑法修正案(九)》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的最新立法具備相應(yīng)的合理性根據(jù)，且應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步展開、完善。

(一)新增網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的合理性

針對(duì)《刑法修正案(九)》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪修法的上述爭論，筆者認(rèn)為，《刑法修正案(九)》新增網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的立法選擇總體上是合理的，但在一些具體問題的設(shè)置上也有進(jìn)一步完善的空間。

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任立法的合理性及其展開

《刑法修正案(九)》增設(shè)的拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主要解決的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，《刑法修正案(九)》針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的立法基本合理。

第一，網(wǎng)絡(luò)提供者刑事責(zé)任立法的合理性根據(jù)?；诰W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為歸責(zé)的司法困境，我國有論者主張將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的刑事責(zé)任單獨(dú)化[16]?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)此亦采取了專門立法的方式，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定為獨(dú)立的刑事責(zé)任主體，規(guī)定了兩種犯罪：一是增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行法定義務(wù)的犯罪，這是典型的不作為犯罪，立法所要解決的關(guān)鍵問題是其義務(wù)的起點(diǎn)和義務(wù)程度，同時(shí)要求行為人有履行義務(wù)的責(zé)任；二是增加為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的犯罪，這是一種典型的作為犯罪。《刑法修正案(九)》的這一立法是不作為犯罪與作為犯罪的混合，是一種二元化的立法做法。其立法基礎(chǔ)分別對(duì)應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的“避風(fēng)港”規(guī)則和“紅旗”規(guī)則。

“避風(fēng)港”規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)原理，其適用條件是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道侵權(quán)事實(shí)的存在；權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出了合格的通知書；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知書后，及時(shí)移除了侵權(quán)內(nèi)容[17]。根據(jù)該規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知后，有義務(wù)采取移除措施。歐洲議會(huì)與歐盟理事會(huì)《關(guān)于電子商務(wù)的法律保護(hù)指令》第13條關(guān)于“緩存”責(zé)任的規(guī)定采納了這一規(guī)則。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條也規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時(shí)將通知書轉(zhuǎn)送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)對(duì)象?！蔽覈⒎C(jī)關(guān)上述關(guān)于“增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法定義務(wù)的犯罪”的規(guī)定針對(duì)的正是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后采取措施阻止違法犯罪行為的義務(wù)。

“紅旗”規(guī)則是“避風(fēng)港”規(guī)則的例外。根據(jù)該規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然在大多數(shù)情況下不需要為符合“避風(fēng)港”規(guī)則而主動(dòng)核查侵權(quán)行為的存在，但如果其獲得了明顯可以看出侵權(quán)活動(dòng)的事實(shí)情況(即“紅旗”)，就必須采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)制止侵權(quán)，否則將失去“避風(fēng)港”的保護(hù)[18]。這也是一項(xiàng)國際性規(guī)則。根據(jù)“紅旗”規(guī)則，被告無須權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知就應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為存在但卻沒有將侵權(quán)資料移除，對(duì)其不能適用“避風(fēng)港”規(guī)則[注]參見Columbia Pictures Industries Inc.,et al.V.ISOHunt Web Technologies, Inc., “Case NO”，出自10-55946(C.A.9,Mar.21,2003)。。我國《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第7條也規(guī)定：“從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位要依法開展活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法犯罪行為和有害信息時(shí)，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告?！蔽覈⒎C(jī)關(guān)上述關(guān)于“增加為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的犯罪”的規(guī)定所針對(duì)的正是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“紅旗”規(guī)則下違反其法定義務(wù)所構(gòu)成的犯罪。從規(guī)則對(duì)應(yīng)的角度看，《刑法修正案(九)》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任立法的合理性展開。上述規(guī)則中，“紅旗”規(guī)則和“避風(fēng)港”規(guī)則解決的實(shí)際上是一個(gè)問題?！凹t旗”規(guī)則解決的是“避風(fēng)港”規(guī)則中“知道”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。因?yàn)楦鶕?jù)“避風(fēng)港”規(guī)則，不適用“避風(fēng)港”保護(hù)的情形主要有兩種：一是根據(jù)“紅旗”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)事實(shí)的存在而沒有采取阻止措施；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)權(quán)利人或者執(zhí)法單位通知采取阻止措施而沒有采取。在我國司法實(shí)踐中，后一種情形也被視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第8條就將“行政主管機(jī)關(guān)書面告知后仍然實(shí)施上述行為”和“接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)”作為行為人“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)角度看，《刑法修正案(九)》所采取的二元化立法模式解決的是同一個(gè)問題。其中，關(guān)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的規(guī)定可被視為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，兩者實(shí)際上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面而已?；诖耍P者認(rèn)為，從立法經(jīng)濟(jì)性的角度，將兩者合二為一的一元化立法模式更為合理。

在一元化立法模式中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為入罪的立法所需要解決的主要問題有以下兩處。(1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的行為類型。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的行為類型，主要有不作為和作為兩種，前者表現(xiàn)為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，后者主要表現(xiàn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)。就前者而言，目前我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定很多，如在法律層面上有全國人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《侵權(quán)責(zé)任法》，在行政法規(guī)層面上有國務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等。從內(nèi)容上看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的核心是《刑法修正案(九)》專門提到的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“提供信息發(fā)布平臺(tái)等技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”，采取措施停止有害信息的傳輸(包括刪除或者修改相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息或者鏈接)則是由前述行為產(chǎn)生的延伸義務(wù)。(2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的違法程度。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的違法程度，從入罪的范圍上看，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)規(guī)定，可從以下三個(gè)方面進(jìn)行限定。一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”信息網(wǎng)絡(luò)上存在違法犯罪事實(shí)(即“違法犯罪事實(shí)”)[注]鑒于我國刑法上的犯罪都存在一定的入罪門檻，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)上的有害信息是否構(gòu)成犯罪難以準(zhǔn)確認(rèn)知，從入罪的角度看，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)識(shí)到該信息的有害性即具備入罪的主觀條件?；诖?，筆者認(rèn)為將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)識(shí)的內(nèi)容由“犯罪”擴(kuò)大至“違法犯罪”十分必要。，這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為歸責(zé)的主觀條件。其中包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“視而不見”的情形。根據(jù)美國的實(shí)踐，“視而不見”是“主觀意圖”的替代判斷標(biāo)準(zhǔn)。法院對(duì)“視而不見”可分兩步考慮：被告主觀上相信某一侵權(quán)事實(shí)存在的高度可能性；被告有意采取不欲獲知該事實(shí)的行為[17]。在我國，“視而不見”的情形應(yīng)納入行為人“明知”的范圍。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知他人實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的情況下仍然提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，包括發(fā)現(xiàn)違法犯罪事實(shí)后不主動(dòng)采取措施和被有關(guān)權(quán)利人或者執(zhí)法機(jī)關(guān)通知采取措施后拒絕執(zhí)行等情況。三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為在程度上達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，通常表現(xiàn)為造成了違法犯罪行為明顯擴(kuò)大或者發(fā)生了其他嚴(yán)重危害后果?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪都設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，是適當(dāng)?shù)摹?/p>

2.增設(shè)編造、傳播虛假信息罪的合理性及其展開

基于懲治網(wǎng)絡(luò)虛假信息的需要，《刑法修正案(九)》增設(shè)了編造、傳播虛假信息罪。針對(duì)修法過程中的爭議，筆者認(rèn)為，可對(duì)該罪的增設(shè)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行把握。

第一，增設(shè)編造、傳播虛假信息罪的合理性根據(jù)。在立法模式上，我國刑法對(duì)虛假信息的治理采取的是完全分散的刑法立法模式，刑法典直接涉及虛假信息的常見犯罪多達(dá)7種(還不包括以編造、傳播虛假信息為手段的詐騙類犯罪)[注]這些犯罪分別是：編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪(刑法典第181條)、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪(刑法典第221條)、非法經(jīng)營罪(刑法典第225條)、誹謗罪(刑法典第246條)、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪(刑法典第291條之一)、尋釁滋事罪(刑法典第293條)和戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪(刑法典第433條)。。立法之間存在較大的差異和不足，其中最突出的缺陷是對(duì)虛假信息入罪的行為方式覆蓋不全面。從虛假信息的類型上，在《刑法修正案(九)》之前，我國刑法將編造、傳播的虛假信息對(duì)象限于四類，即影響證券、期貨交易的虛假信息，有損商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的虛假信息，有關(guān)他人名譽(yù)的虛假信息，以及虛假的恐怖信息。除此之外，對(duì)于非商業(yè)單位(如事業(yè)單位、人民團(tuán)體、社會(huì)團(tuán)體等)、國家機(jī)關(guān)、國際關(guān)系等方面的虛假信息，我國刑法沒有將其納入一般的編造、傳播行為對(duì)象范圍[19]。《刑法修正案(九)》新增編造、傳播虛假信息罪，其虛假信息的范圍包括了“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”，對(duì)我國已有的相關(guān)立法具有積極的補(bǔ)充、整合作用。

第二，增設(shè)編造、傳播虛假信息罪的合理性展開。為更好地治理虛假信息，國外有刑法專門設(shè)置了針對(duì)虛假信息的罪名。例如，泰國2007年《電腦犯罪法》第14條就專門規(guī)定了針對(duì)“在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上傳播、散布虛假信息”行為的罪名。類似的規(guī)定在法國和韓國的刑事立法中都有體現(xiàn)[注]法國法律對(duì)虛假信息也有明確規(guī)定：危害國家安全、煽動(dòng)社會(huì)動(dòng)亂、煽動(dòng)種族歧視、損害他人名譽(yù)、侵害他人隱私、鼓動(dòng)和推介反社會(huì)道德(例如推介自殺方法等)等網(wǎng)絡(luò)行為最高可被判處3年徒刑和4.5萬歐元的罰款。參見代山：《國外對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的處罰》，載《人民政壇》2013年第9期。。我國也有觀點(diǎn)主張?jiān)O(shè)置專門針對(duì)虛假信息的罪名[20]。不過，當(dāng)前全媒體時(shí)代信息的傳播特點(diǎn)決定了不同傳媒之間存在著相互配合和融合的趨勢。網(wǎng)絡(luò)媒體與傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體之間存在大量的信息交換，即虛假信息可能來自紙質(zhì)媒體，而紙質(zhì)媒體上的虛假信息也可能源自網(wǎng)絡(luò)。據(jù)此，僅針對(duì)網(wǎng)絡(luò)設(shè)置專門的虛假信息犯罪，顯然過于片面。但我國有必要針對(duì)虛假信息的特質(zhì)進(jìn)行立法罪名的完善。具體而言，在當(dāng)前背景下，我國應(yīng)當(dāng)考慮針對(duì)侵犯社會(huì)法益和國家法益的虛假信息犯罪設(shè)立統(tǒng)一的、更大范圍的“編造、傳播虛假信息罪”，將涉及虛假信息的所有犯罪加以統(tǒng)一，其中包括將涉及虛假信息的破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪統(tǒng)一納入編造、傳播虛假信息罪的范疇，同時(shí)將虛假信息的范圍擴(kuò)大至涉及國家信譽(yù)、國際關(guān)系的虛假信息，進(jìn)而有助于更好地統(tǒng)一不同類型、不同情節(jié)的散布虛假公共信息行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)和刑罰[19]。在此基礎(chǔ)上，我國也有必要進(jìn)一步完善其行為類型和定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，包括修改行為類型，直接將該類犯罪的行為類型限定為“傳播”；完善定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人散布虛假公共信息的行為“危害公共法益并達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度”即可構(gòu)成該罪，并將其法定刑的升格標(biāo)準(zhǔn)修改為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

(二)與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪修法的合理性

針對(duì)《刑法修正案(九)》過程中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪修改的立法爭議，筆者認(rèn)為，可從以下三個(gè)方面進(jìn)行把握。

1.增加侮辱、誹謗犯罪證據(jù)提供規(guī)定的合理性及其展開

《刑法修正案(九)》關(guān)于增加侮辱、誹謗犯罪證據(jù)提供問題的規(guī)定，具有充足的合理性根據(jù)，并應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步展開和推進(jìn)。

第一，增加侮辱、誹謗犯罪證據(jù)提供規(guī)定的合理性根據(jù)。針對(duì)《刑法修正案(九)》關(guān)于侮辱、誹謗犯罪的證據(jù)提供問題，筆者認(rèn)為《刑法修正案(九)》的規(guī)定是合理、適當(dāng)?shù)?，理由主要有兩個(gè)方面，一是該項(xiàng)規(guī)定雖然是解決證據(jù)的提供問題，但主要是針對(duì)告訴才處理所作的補(bǔ)充規(guī)定，在我國明確將告訴才處理問題規(guī)定在刑法典中的前提下，將告訴才處理案件的證據(jù)收集問題與告訴才處理問題一起放在刑法典中規(guī)定，并無不妥。二是利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侮辱、誹謗行為的證據(jù)收集十分復(fù)雜。例如，由于技術(shù)原因或者時(shí)間的問題，不僅被害人無法收集相關(guān)證據(jù)，甚至公安機(jī)關(guān)也無法收集到相關(guān)證據(jù)。在這種情況下，即便是公安機(jī)關(guān)應(yīng)要求幫助收集，也無法協(xié)助行為人收集相關(guān)證據(jù)，規(guī)定人民法院必須要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，在這些情況下將可能導(dǎo)致該規(guī)定的適用困難，損害立法的權(quán)威。

第二，增加侮辱、誹謗犯罪證據(jù)提供規(guī)定的合理性展開。筆者認(rèn)為，《刑法修正案(九)》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)提供的規(guī)定還可以進(jìn)一步推進(jìn)，即有必要對(duì)其加以完善并將其由刑法典分則的規(guī)定上升為刑法典總則的規(guī)定。這主要有兩個(gè)方面的考慮，一是被害人有證據(jù)線索但不能提供證據(jù)的情形眾多，應(yīng)統(tǒng)一加以規(guī)定。例如，根據(jù)刑法典的規(guī)定，除了侮辱罪、誹謗罪之外，侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪也都屬于告訴才處理的犯罪，在實(shí)踐中都可能面臨證據(jù)難以提供問題。對(duì)于被害人有線索但難以提供證據(jù)的，都可以增加規(guī)定“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”。二是完善告訴才處理制度、保障被害人告訴權(quán)的合理需要。根據(jù)刑法典第98條的規(guī)定，告訴才處理是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。該條規(guī)定的核心是賦予被害人起訴權(quán)，不涉及證據(jù)提供問題。實(shí)踐中，因?yàn)楸缓θ藷o法取得有效證據(jù)，且刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)又不會(huì)因?yàn)楦嬖V才處理案件而降低，告訴才處理且最后認(rèn)定有罪的案件極少，實(shí)際上限制了被害人的告訴權(quán)。從取證的角度，對(duì)于特定情形下的取證，增加規(guī)定“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”，可以更好地保障被害人的告訴權(quán)，進(jìn)而能夠更好地完善告訴才處理制度。

2.修改侵犯公民個(gè)人信息犯罪的合理性及其展開

《刑法修正案(九)》修改侵犯公民個(gè)人信息犯罪的立法總體上是合理的，并可在非法性的認(rèn)定上進(jìn)一步推進(jìn)和完善。

第一，修改侵犯公民個(gè)人信息犯罪的合理性根據(jù)。這主要涉及侵犯公民個(gè)人信息犯罪的立法模式合理性問題。從各國的刑法立法情況來看，關(guān)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪的立法模式，通?？煞譃閮煞N模式：一是統(tǒng)一模式，即對(duì)非法提供公民個(gè)人信息的行為主體不做區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定在一個(gè)刑法條款、一種罪名當(dāng)中；二是分散模式，即區(qū)分非法提供公民個(gè)人信息的行為主體，分別設(shè)置不同的刑法條款和罪名[注]在《刑法修正案(九)》的修法過程中，曾有方案采取的是這種分散模式，并區(qū)分出售、非法提供公民個(gè)人信息的不同主體分別設(shè)置了兩個(gè)條款、兩個(gè)罪名：在《刑法》第253條之一第1款之外，增設(shè)了兩款，分別規(guī)定了普通的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和保護(hù)公民個(gè)人信息失職罪。。從立法模式上看，《刑法修正案(九)》關(guān)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪采取的是統(tǒng)一模式，即規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的、不區(qū)分主體的侵犯公民個(gè)人信息犯罪，并針對(duì)特殊主體規(guī)定了從重處罰的情形。這一立法模式，既能實(shí)現(xiàn)對(duì)不同的侵犯公民個(gè)人信息犯罪的統(tǒng)一定罪，又能實(shí)現(xiàn)不同主體侵犯公民個(gè)人信息犯罪的分別處罰，具有基本的合理性。

第二，修改侵犯公民個(gè)人信息犯罪的合理性展開。這主要涉及非法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，大體上有兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即從行為本身(即是否經(jīng)過他人同意或者行為的目的)認(rèn)定行為的非法性[21]；二是形式標(biāo)準(zhǔn)，即僅從相關(guān)法律法規(guī)的形式規(guī)定上判斷行為的非法性。我國《刑法修正案(九)》對(duì)該罪行為非法性的判斷，采取的是形式標(biāo)準(zhǔn)，即“違反國家有關(guān)規(guī)定”標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條將其解釋為“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定”。不過，由于我國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章關(guān)于公民個(gè)人信息的規(guī)定少之又少，相比之下，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)從行為的本身來判斷侵犯公民個(gè)人信息行為的非法性，做法更為妥當(dāng)。而且，當(dāng)前也有不少國家對(duì)此采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。例如，墨西哥刑法典第210條“泄露秘密罪”規(guī)定的非法性是“無正當(dāng)理由并且未獲得可能被造成損害的人同意的情況”[22]。古巴刑法典第290條“泄露通信秘密罪”規(guī)定的非法性標(biāo)準(zhǔn)是“出于損害他人利益或者為自己或第三人謀取利益的目的”[23]。而究竟是采取墨西哥刑法典的做法還是采取古巴刑法典的做法，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前背景下，古巴刑法典的規(guī)定更值得我國借鑒。這是因?yàn)?，公民個(gè)人信息并不限于公民隱私，現(xiàn)實(shí)生活中存在眾多交流公民個(gè)人信息的情況(如打聽他人電話號(hào)碼、工作單位等)，而且“正當(dāng)理由”很難認(rèn)定，因此僅從行為本身是無法判斷行為的非法性。同時(shí)，“出于公共利益目的的信息披露是對(duì)公民權(quán)利的尊重和保護(hù)，是輿論監(jiān)督的需要”[24]。相比之下，古巴刑法典中的行為目的的非法既可以反映出行為人的主觀惡性，也可以從目的的角度限定行為的道德和法律基礎(chǔ)?；诖耍P者贊同以“目的非法”作為“提供他人個(gè)人信息”的非法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。在具體表述上，可將其表述為“以致人損害為目的或者明知可能致人損害”。當(dāng)然，從入罪門檻的角度看，構(gòu)成犯罪的“非法提供公民個(gè)人信息”行為還必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。這既是為了與現(xiàn)行刑法典第253條之一第1款的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”的立法規(guī)定相協(xié)調(diào)，也是為了合理限定其入罪范圍。

3.修改擾亂無線電管理秩序罪的合理性及其展開

《刑法修正案(九)》對(duì)原刑法典中擾亂無線電管理秩序罪作了多方面的重要修改，目的是為了激活原刑法典中的這一“僵尸條款”。筆者認(rèn)為，《刑法修正案(九)》關(guān)于擾亂無線電管理秩序罪的修法十分合理、適當(dāng)。這主要體現(xiàn)在以下四方面。

第一，刪除相應(yīng)的行政前置程序十分必要。針對(duì)刑法典第288條關(guān)于擾亂無線電通訊管理秩序罪中“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的規(guī)定，從完善立法的角度，《刑法修正案(九)》將其刪除，理由較為充分，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。(1)該行政前置程序的存在不合時(shí)宜。客觀地看，該行政前置程序的確立在立法之初是為了避免司法權(quán)力的濫用、犯罪門檻過低，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。應(yīng)該說，以當(dāng)時(shí)的信息科技水平、人民的生活狀況、無線電的覆蓋范圍來衡量，這一立法設(shè)置是符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。隨著我國社會(huì)的飛速發(fā)展，當(dāng)前我們已步入了信息化時(shí)代，特別是近十年來由互聯(lián)網(wǎng)所引領(lǐng)的信息科技發(fā)展日新月異，公眾對(duì)于無線電的認(rèn)識(shí)與使用也與過去大不相同。然而，無線電事業(yè)的發(fā)展，也使不法分子認(rèn)識(shí)到了這一領(lǐng)域的價(jià)值，他們或是利用無線電私設(shè)電臺(tái)謀取非法利益，或是侵入電臺(tái)、空管、公安甚至軍隊(duì)的專用無線電頻道，無事生非，造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果。從發(fā)展的眼光來考量，應(yīng)當(dāng)說，該罪法條中“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”這一定罪的基礎(chǔ)條件之立法要求已不再合時(shí)宜。(2)該行政前置程序在實(shí)踐中無法適用。從內(nèi)涵上，“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”要求行政機(jī)關(guān)要先發(fā)現(xiàn)“擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率”的行為存在，并要求實(shí)施了責(zé)令他人停止使用的行為。這實(shí)際上賦予了相關(guān)行政機(jī)關(guān)積極全面地監(jiān)測、發(fā)現(xiàn)他人非法使用無線電的特定職責(zé)。但現(xiàn)實(shí)中，使用“偽基站”等方式擾亂無線電通訊管理秩序的行為大量出現(xiàn)并呈爆發(fā)之勢。要求相關(guān)行政機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)這些非法使用無線電行為并責(zé)令其停止使用，顯得十分困難，難以適用。(3)刪除該行政前置程序并不會(huì)影響對(duì)擾亂無線電通訊管理秩序行為的危害性判斷?？陀^地說，“擅自設(shè)置、使用無線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率者”，經(jīng)行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止使用后拒不停止使用，通常表明其具有更大的主觀惡性和危險(xiǎn)性。但這只是對(duì)擾亂無線電通訊管理秩序行為進(jìn)行判斷的一個(gè)方面。事實(shí)上，擾亂無線電通訊管理秩序行為的危害性主要體現(xiàn)在擾亂的范圍、次數(shù)、程度、造成危害結(jié)果等方面。刪除“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”這一行政前置程序并不會(huì)影響對(duì)擾亂無線電通訊管理秩序行為的危害性判斷。(4)刪除該行政前置程序有利于與相關(guān)犯罪的規(guī)定相協(xié)調(diào)。我國涉及無線電管理的犯罪除了刑法典第288條規(guī)定的擾亂無線電通訊管理秩序罪，還有刑法典第124條的破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪、過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，以及刑法典第369條第1款的破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪以及第2款的過失損壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪。此外，與擾亂無線電通訊管理秩序罪相當(dāng)?shù)姆缸镞€有計(jì)算機(jī)信息類犯罪。目前我國刑法典對(duì)這些犯罪都沒有設(shè)置行政前置程序，因此對(duì)刑法典第288條的擾亂無線電通訊管理秩序罪也沒有必要保留行政前置程序。

第二，將“造成嚴(yán)重后果”的定罪條件改為“情節(jié)嚴(yán)重”比較合理。針對(duì)刑法典第288條關(guān)于擾亂無線電通訊管理秩序罪的“造成嚴(yán)重后果”規(guī)定，從擴(kuò)大該罪適用范圍的角度看，《刑法修正案(九)》將其改為“情節(jié)嚴(yán)重”。筆者認(rèn)為，《刑法修正案(九)》的這一修法是適當(dāng)?shù)?，理由如下?1)“情節(jié)嚴(yán)重”可以涵蓋“造成嚴(yán)重后果”的情形。從內(nèi)涵上看，情節(jié)是一個(gè)內(nèi)涵較為寬泛的綜合概念，可以涵蓋犯罪人、犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、犯罪時(shí)間地點(diǎn)、犯罪結(jié)果等各個(gè)方面的內(nèi)容?！皣?yán)重后果”是“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。因此，將“造成嚴(yán)重后果”改為“情節(jié)嚴(yán)重”可以涵蓋該罪之前“造成嚴(yán)重后果”的所有情形。(2)將該罪的定罪條件由“造成嚴(yán)重后果”擴(kuò)大至“情節(jié)嚴(yán)重”，符合我國治理相關(guān)犯罪行為的現(xiàn)實(shí)需要。從內(nèi)涵上看，若將該罪的基本構(gòu)成由“結(jié)果犯”改為“情節(jié)犯”，則該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”既包括造成一定的危害后果，也應(yīng)當(dāng)包括多次或多人實(shí)施危害行為、針對(duì)特殊領(lǐng)域?qū)嵤┪：π袨橐约皩?shí)施的危害行為造成嚴(yán)重危險(xiǎn)等情況。例如，很多嚴(yán)重威脅他人生命及財(cái)產(chǎn)安全、擾亂社會(huì)秩序的破壞無線電管理的行為并不一定當(dāng)即產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，然而，即便是僅產(chǎn)生一定的危險(xiǎn)有時(shí)其社會(huì)危害性也不容小覷。任意占有無線電頻段的情況會(huì)出現(xiàn)在航空領(lǐng)域中，這是因?yàn)槊窈酵ㄟ^其高頻電臺(tái)進(jìn)行指揮調(diào)度，頻段與調(diào)頻廣播相鄰，很容易受到廣播“跳頻”的干擾。“‘黑廣播’所用設(shè)備質(zhì)量較差，在播放廣告時(shí)很容易‘跳頻’到民航指揮頻段?！盵25]據(jù)我國無線電管理部門介紹，“黑廣播”對(duì)民航飛機(jī)的干擾是全國性的，吉林、山東、陜西、廣東等多省也都有類似的事件發(fā)生過。對(duì)這些非法使用航空調(diào)頻而致使他人生命安全受到嚴(yán)重威脅的個(gè)人及組織，從其行為危害程度考量，無疑應(yīng)當(dāng)適用刑法典中的針對(duì)性罪名即擾亂無線電通訊管理秩序罪予以規(guī)制，僅僅予以行政處罰顯然失之過輕。(3)將該罪的定罪條件由“造成嚴(yán)重后果”擴(kuò)大至“情節(jié)嚴(yán)重”，有利于與相關(guān)犯罪的規(guī)定相平衡。該罪原法條不僅要求只有“造成嚴(yán)重后果的”情況才構(gòu)成犯罪，而且所規(guī)定的僅有一個(gè)罪刑單位和最高法定刑僅為3年有期徒刑的法定刑幅度。以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來考量，該罪之刑罰設(shè)置難免有重罪輕罰之嫌。相比較而言，與該罪危害大體相當(dāng)?shù)钠渌缸铮缧谭ǖ涞?24條破壞公用電信設(shè)施罪，第285條所規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪及提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，第286條所規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，要么有著相比較低的入罪標(biāo)準(zhǔn)，無須造成嚴(yán)重后果；要么則具有更高的法定刑標(biāo)準(zhǔn)。這就使得該罪與上述罪種的刑罰輕重比較而言顯得不相協(xié)調(diào)，從而影響整個(gè)刑法典罪刑體系的協(xié)調(diào)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。

第三，增設(shè)一個(gè)加重的罪刑單位和量刑檔次十分恰當(dāng)。刑法典第288條針對(duì)擾亂無線電通訊管理秩序罪只規(guī)定了一個(gè)罪刑單位和量刑檔次，最高法定刑為3年有期徒刑。這種單一的罪刑單位和法定刑幅度顯然不夠科學(xué)，既不利于區(qū)分該罪危害程度不同的犯罪情況，不利于對(duì)該罪危害嚴(yán)重的情況予以有效懲治，造成司法實(shí)踐中擾亂無線電管理秩序危害程度顯著不同的行為在量刑上差別不大的窘境；同時(shí)也導(dǎo)致該罪與其他危害相當(dāng)?shù)姆缸镏啃虣n次不相協(xié)調(diào)。此外，觸犯該罪的犯罪行為很多時(shí)候也會(huì)同時(shí)觸犯其他罪名，如非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、詐騙罪甚至是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。此種情況下，依照相關(guān)刑法理論及司法解釋，屬于想象競合犯的情況，應(yīng)擇一重罪處罰。但較為尷尬的是，由于擾亂無線電通訊管理秩序罪之前的刑罰設(shè)置過輕，就會(huì)使得在絕大多數(shù)擾亂無線電管理秩序行為與其他罪名構(gòu)成想象競合犯的情況下，該罪總是得不到適用。這樣就等同于架空了該罪，使得該罪存在的必要性受到質(zhì)疑。因此，《刑法修正案(九)》給擾亂無線電通訊管理秩序罪增設(shè)一個(gè)加重的罪刑單位和法定刑更高的量刑檔次十分恰當(dāng)。

第四，改進(jìn)現(xiàn)行法條中的部分用詞科學(xué)合理。從法條用語科學(xué)性和可操作性上來考慮，刑法對(duì)擾亂無線電通訊管理秩序罪的法條用語可做如下一點(diǎn)修改，即把“占用”無線電頻率更改為“使用”無線電頻率。如前所述，無線電資源為國家所有，并且無線電頻率是一種無形的資源，看不見、摸不著，該罪法條中使用“占用”一詞并不是十分準(zhǔn)確，容易讓人誤解、產(chǎn)生歧義。而“使用”則更符合當(dāng)前擾亂無線電管理管理秩序罪的實(shí)際情況。因?yàn)?，私設(shè)“黑廣播”“黑電臺(tái)”的個(gè)人或單位一般是通過設(shè)備進(jìn)入一個(gè)固有的波段之內(nèi)，目的是要“使用”而非“占用”。另外，在用詞上，筆者認(rèn)為，我國還是有必要將該罪法條中的“無線電通訊”更改為“無線電業(yè)務(wù)”。這是因?yàn)?，隨著我國無線電事業(yè)的發(fā)展，“無線電通訊”已經(jīng)只能算是總體無線電業(yè)務(wù)中的一小部分了。無線電業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)包括無線電通訊業(yè)務(wù)與其他無線電業(yè)務(wù)，其他多項(xiàng)無線電業(yè)務(wù)眾多。刑法典本身很難將所有的無線電業(yè)務(wù)都一一羅列，否則有違刑法條文應(yīng)具備的簡潔性。較為合理的做法是在刑法典中將“無線電通訊”更改為“無線電業(yè)務(wù)”，而在相關(guān)的司法解釋中羅列具體的無線電業(yè)務(wù)名稱。

客觀地說，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法與國外的立法相比起步較晚，但近年來的刑法立法修正次數(shù)較多，速度也較快。1997年至今，我國已通過多個(gè)刑法修正案對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)立法進(jìn)行了補(bǔ)充、完善?！缎谭ㄐ拚?九)》新增4種網(wǎng)絡(luò)犯罪新罪名，并對(duì)已有的6種網(wǎng)絡(luò)犯罪立法進(jìn)行了修正，可謂其中修法幅度最大的一次?？傮w而言，《刑法修正案(九)》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法修正是必要和合理的，不過其在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任、虛假信息犯罪立法范圍、侵犯公民個(gè)人信息犯罪立法模式等問題上也還存在諸多立法內(nèi)容與技術(shù)上的問題，有待進(jìn)一步完善。從長遠(yuǎn)的角度看，我國應(yīng)當(dāng)立足于網(wǎng)絡(luò)犯罪的快速發(fā)展趨勢，采取適度超前的立法態(tài)度，合理確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理政策，進(jìn)一步增設(shè)、整合網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法立法，積極推動(dòng)我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法治理的系統(tǒng)化和科學(xué)化。