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房地產(chǎn)信托相關法律問題研究

2019-01-06 15:05:34王曉軒
福建茶葉 2019年4期
關鍵詞:投資信托信托業(yè)受托人

王曉軒

(貴州財經(jīng)大學,貴州貴陽 550000)

房地產(chǎn)行業(yè)是典型的資本密集型的行業(yè),整個過程需要強大的資金流做支撐。相對于股票、債權房地產(chǎn)更是顯現(xiàn)出了高收益低風險的特征,所以近十年來房地產(chǎn)市場被認為是最熱門的投資。隨著“國五條”的發(fā)布,國家宏觀調(diào)控政策的出臺,房地產(chǎn)市場卻依然呈現(xiàn)出火爆的狀態(tài)。

1 房地產(chǎn)信托概述

1.1 信托理論簡述

信托字面意思是信任托付,也就是我們常說的受人之托代人理財?shù)年P系。信托起源于英國,本是宗教信徒為了規(guī)避《沒收法》而創(chuàng)設的制度,后來經(jīng)過不斷發(fā)展,傳入美國發(fā)展到鼎盛,日本進一步創(chuàng)新,信托作為與銀行、證券、保險并列的四種金融工具之一,對于整個法學體系的貢獻是很大的。信托最大的制度優(yōu)勢就在于他把金融與道德性完美的結合,同時又有很大的靈活性。

1.2 房地產(chǎn)信托的簡述

1.2.1 房地產(chǎn)信托的含義

房地產(chǎn)信托是房地產(chǎn)行業(yè)和金融行業(yè)的融合,發(fā)布信托計劃籌集資金,將其投資于房地產(chǎn)項目。房地產(chǎn)企業(yè)傳統(tǒng)的募集資金的方法是銀行貸款,很顯然就目前而言僅靠這種單一的融資渠道,是遠遠滿足不了房地產(chǎn)行業(yè)的快速發(fā)展的需要的,所以房地產(chǎn)信托走入了大家視野,被越來越多的房地產(chǎn)企業(yè)和信托機構關注。

房地產(chǎn)信托是以房地產(chǎn)信托計劃的存在為前提,涉及委托人、受托人、受益人和融資方的多方法律關系,把信任作為基礎。

1.2.2 房地產(chǎn)信托的特點

房地產(chǎn)信托是為房地產(chǎn)企業(yè)提供資金的一種融資工具,他的特點也是很明顯。與傳統(tǒng)的銀行貸款相比,房地產(chǎn)信托具有靈活性的優(yōu)點。對投資者來說房地產(chǎn)信托也是一種很好的投資理財工具。他整合了社會多項資源,在運行的過程運用了信托、房地產(chǎn)業(yè)、法律包括資產(chǎn)管理等在內(nèi)的多項業(yè)務,促進了中國經(jīng)濟的發(fā)展。

1.2.3 房地產(chǎn)信托的類型

房地產(chǎn)信托目前有貸款類、股權類、收益權類和組合類四種類型。貸款類是目前在我們國家最為普遍的一種形式,他操作起來也比其他的類型簡單,信托公司從投資人那里募得資金然后向房地產(chǎn)公司提供資金貸款,由房地產(chǎn)公司提供擔保的房地產(chǎn)信托類型。股權類的房地產(chǎn)信托在我們國家并沒有得到真正的發(fā)展,他實質(zhì)上還是貸款類,約定的股權回購。組合類的房地產(chǎn)信托就是把前三種進行組合,綜合的運用到房地產(chǎn)信托的運營中。

2 我國房地產(chǎn)信托的現(xiàn)狀

2.1 我國房地產(chǎn)信托立法方面的法律問題

2.1.1 受托人立法方面的法律問題

關于信托目前是由“一法兩規(guī)”所調(diào)整,在房地產(chǎn)方面更是沒有單獨的法律規(guī)定,僅靠《信托法》在宏觀進行調(diào)整,所以在房地產(chǎn)信托的受托人權利義務適用上總是顯得過于籠統(tǒng)。還有一點值得注意的是《信托法》的頒布時間是2001年,至今已有十八年的的時間,但在這十八年的時間里竟沒有經(jīng)歷過一次修改,其中很多的法條已經(jīng)與實物相脫節(jié)。

在法律條文中,關于受托人義務的規(guī)定要遠多于受托人權利的規(guī)定。受托人的權利在法律條文中也僅僅只有報酬取得權,和特殊情況下優(yōu)先受償權這兩個地方有體現(xiàn)。關于受托人義務中最為重要的是忠實謹慎的義務。忠實義務的本質(zhì)就是禁止受托人在對進行資金的運營過程中謀取私利,尤其是房地產(chǎn)的信托,資金大利潤多又很容易造成資金短缺,受托人作為整個信托的中間位置如果利用自己的優(yōu)勢地位獲得利益的話,對受益人的損失是很大的因此更是要求受托人的忠實義務。謹慎義務的理解很簡單,受托人處理信托資金時應秉承著處理自由財產(chǎn)時應該有的態(tài)度。

2.1.2 受益人立法方面的法律問題

受益人在整個信托的運營過程中,是一個純獲利益的主體。法律法規(guī)中關于受益人規(guī)定的十分簡單,主要表現(xiàn)在知情權、撤銷權和調(diào)整權。其實信托整個存在的意義就在于受益人受益權的保障。我們國家的法律在這一點上存在許多問題。在信托的立法中,關于受益人遭受損害時的賠償范圍不確定,房地產(chǎn)信托相較于其他產(chǎn)品,它本身的風險程度更大,所以關于損害賠償?shù)姆秶鷳撚袀€細致的規(guī)定。還有受益人的訴訟主體資格不明確等許多方面。

2.2 房地產(chǎn)信托實務方面的法律問題

2.2.1 信托公司內(nèi)部治理相關的法律問題

房地產(chǎn)信托是信托和房地產(chǎn)業(yè)的結合,在實踐中除了要遵守信托方面的規(guī)定外還要注意到房地產(chǎn)行業(yè)的特點,對信托公司的內(nèi)部治理進行完善。下面我將列舉出其存在的一些問題:

第一,股權結構,根據(jù)有關公司的調(diào)查,我國房地產(chǎn)業(yè)的股權結構是非常集中的,往往是出現(xiàn)一家獨大的現(xiàn)象。大多數(shù)的大股東也往往都是國有企業(yè)或者是地方政府,下屬的國資委擔任。在這種股權結構的模式下,信托公司進行對房地產(chǎn)業(yè)的投資就很容易出現(xiàn)利益導向,為了增加自己的業(yè)績而做出一些對受益人不利的投資選擇,或者是利用信托公司這個平臺為自己謀得私利。

第二,董事和監(jiān)事人員,大會制度目前在信托公司內(nèi)部以及得到了建立,但是其內(nèi)部董事和監(jiān)事人員的組成基本上由大股東,也就是控股股東直接指派。他們在信托公司所做的任何指示都很容易受到上級領導的干預,房地產(chǎn)行業(yè)又專業(yè)性極強,這些指指派的董事監(jiān)事又不具有這方面的知識。

第三,法律風險管理機制,現(xiàn)在我們信托公司所實行的法律風險管理機制,并不具備任何實質(zhì)上的風險防控的作用。在面對不一樣的房地產(chǎn)信托項目時,他們的風險管理機制是相同的,統(tǒng)一的格式合同、流程和規(guī)章、標準化的法律意見。顯然這種風險管理機制在實務中起不到一點防范作用。

3 對比美、日兩國房地產(chǎn)信托法律制度

3.1 美國房地產(chǎn)信托法律制度

美國的房地產(chǎn)投資信托基金簡稱REITs,到現(xiàn)在歷經(jīng)了幾十年的發(fā)展已經(jīng)成為了一項成熟的投資理財產(chǎn)品。開始其發(fā)展過程并不是一帆風順的,經(jīng)歷了緩慢期、上升期、調(diào)整期、恢復期、飛速上升階段一直到現(xiàn)在。仔細分析這個過程就會發(fā)現(xiàn),房地產(chǎn)信托熱度的每一次上升下降都與國家關于稅的調(diào)控有關,當政府給予房地產(chǎn)信托許多優(yōu)惠待遇時,就會刺激到他的發(fā)展。這個信托或者是公司選擇以REIT申報納稅,就必須要具備相應的條件,這些在美國的《國內(nèi)稅收法》中有著詳細的規(guī)定。

在此法中同樣對房地產(chǎn)投資信托基金的,投資領域和投資比例作了詳細的規(guī)定。政府希望房地產(chǎn)投資信托基金能確實有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,把資金投向房地產(chǎn)業(yè),并提出了下面一些比例要求,滿足這些要求就可以享受法律中所規(guī)定的房地產(chǎn)投資信托基金享有的免稅待遇。

第一,所有用于投入房地產(chǎn)投資信托基金的資產(chǎn)四分之三以上必須是由,現(xiàn)金、有價證券或者是其他現(xiàn)金類的財物和房地產(chǎn)的建筑相構成。

第二,用于投資證券的資產(chǎn)不得超過全部的四分之一。

第三,持有一個或多個應稅附屬公司的權益其份額不得超過總資產(chǎn)的五分之一。

第四,在房地產(chǎn)投資信托基金手中對單個發(fā)行人證券的數(shù)量,不能超過基金總額的二分之一。

第五,房地產(chǎn)投資信托基金手中所持有的一個發(fā)行人的證券數(shù),不能超過這個發(fā)行人在外所發(fā)行的證券總數(shù)的十分之一。

在每個季度末如果能夠滿足上面的五項要求,就可以享受法律中所規(guī)定的房地產(chǎn)信托投資基金的免稅資格。這一利好的政策在一定程度上刺激了房地產(chǎn)信托業(yè)的發(fā)展,REITS在美國最大的制度優(yōu)勢就是可以在二級市場流通,因此具有很強的靈活性和流通性。

3.2 日本房地產(chǎn)信托的法律制度

日本在1990年前后,對有關房地產(chǎn)的話題十分關注,但由于法律上還存在一些限制,所以REITs并沒有得到發(fā)展。1997年日本遭受金融風暴的影響,逐漸開始注意到REITs這種投資工具,并制定了《資產(chǎn)流動化法》,為REITs在日本發(fā)展提供了法律上的支持。在2001年3月的時候,東京證交所設立了REITs的上市系統(tǒng),

在日本可以用于投資信托的財產(chǎn)形式,除了開始的有價證券,后來又增加不動產(chǎn)、信托收益等十七種財產(chǎn)形式。日本還創(chuàng)造性的提出來“委托人非指令型投資信托”。委托人指令型房地產(chǎn)投資信托基金,他的資產(chǎn)的運營是由基金經(jīng)理負責,同時還包括了挑選和決定由具體哪個信托銀行保管和運營。投資者所持有的受益憑證是可以轉讓,憑此憑證來獲得收益。委托人非指令型房地產(chǎn)投資信托基金,信托銀行掌握,并且承擔著管理房地產(chǎn)投資信托基金和持有房地產(chǎn)的角色,中間過程中并沒有基金管理人參與運作。非指令型與指令型相同兩者的收入形式相同,都是可以轉讓的受益憑證。

3.3 對美日房地產(chǎn)信托的小結

每個國家房地產(chǎn)信托業(yè)的發(fā)展,和自身國家所處的法律體系這個大環(huán)境有關,所以就會有所不同。但在這中間一定會有共同的地方,隨著經(jīng)濟環(huán)境的變化出現(xiàn)新的機遇和挑戰(zhàn),對現(xiàn)有的房地產(chǎn)信托相關法律進行不斷地完善。房地產(chǎn)業(yè)和信托業(yè)兩個領域的法律不斷進行磨合協(xié)調(diào)。法律制度的不斷更新,是信托業(yè)健康發(fā)展的前提。信托產(chǎn)生于英國,發(fā)展于美國,在日本、臺灣得到了創(chuàng)新。最初的信托是物品信托,后來衍生出了金錢信托。日本最初的就是金錢信托的形式,更適應時代的發(fā)展,這對企業(yè)和市場提供了充沛的資金支持,助長了日本經(jīng)濟的發(fā)展。在美國英國,信托財產(chǎn)大多數(shù)不動產(chǎn)。

在信托業(yè)的監(jiān)管方面美國發(fā)展的最好,代表了現(xiàn)代信托業(yè)的最高水平,值得我們國家借鑒。他的監(jiān)管準則是多層監(jiān)管,聯(lián)邦是進行全國性的監(jiān)管,各個州又設有銀行管理部門。日本的監(jiān)管模式是集中監(jiān)管,但他也強調(diào)各監(jiān)管主體的專業(yè)與獨立。

4 對我國未來房地產(chǎn)信托法律制度的展望

4.1 REITs法律制度發(fā)展

信托作為一個西方的舶來品,在中國已經(jīng)發(fā)展了四十年的時間,在這期間我們國家不斷借鑒國外的發(fā)展成果。現(xiàn)在我們國家并沒有REITs模式,我們國家的信托公司發(fā)行的一些房地產(chǎn)信托計劃書,雖然和REITs有點相似,但本質(zhì)是不同的。我們國家的房地產(chǎn)信托的的投資人有數(shù)量限制,目前在我們國家只是把他當做一種融資,經(jīng)常是信托公司以貸款的形式把錢借給房地產(chǎn)企業(yè),又或者是“假股真?zhèn)闭麄€過程中信托公司充當了銀行的角色。

而且,中國的房地產(chǎn)信托的收益憑證不能在二級市場流通,受益人的受益權轉讓時就沒有國外方便,流動性差。對比國外的REITs,就會發(fā)現(xiàn)中國的房地產(chǎn)信托只是作為了一種套現(xiàn)工具,在國家對房地產(chǎn)企業(yè)貸款諸多限制時候的一種融資手段。國外的REITs發(fā)展就很成熟,更多的是站在了投資者的角度,提供多元化的投資理財產(chǎn)品,真正的發(fā)揮到了他的特性。我們國家也應盡早的的建立我們的REITs制度。

4.2 加強監(jiān)管控制房地產(chǎn)信托

4.2.1 設立專業(yè)的監(jiān)管機構

房地產(chǎn)信托作為金融工具的一種,具有專業(yè)性強、資金量大、風險高和收益快的特點,因此需要建立專業(yè)的監(jiān)管機構對其進行監(jiān)督,規(guī)避風險保證委托人投資資金安全。在制定監(jiān)管立法時,更要注意安全和效益的統(tǒng)一。

信托業(yè)的監(jiān)管一直是銀監(jiān)會所負責的,2018年3月,第十三屆人大會議通過把銀監(jiān)會和保監(jiān)會組成銀保監(jiān)會,信托業(yè)的監(jiān)管也就歸入了其下。但其實把信托歸銀保監(jiān)會監(jiān)管,并沒有體現(xiàn)出“分業(yè)監(jiān)管"的特點。設立專業(yè)的信托監(jiān)管體系具有很強的權威性和提高監(jiān)管效率的特點,找具有信托專業(yè)背景的人來監(jiān)管信托行業(yè),專人專事,更能起到監(jiān)管的作用,找到問題所在,避免監(jiān)管行業(yè)的利益沖突,真正做到分業(yè)監(jiān)管的原則,保證中國經(jīng)濟的發(fā)展。

4.2.2 減少現(xiàn)有法規(guī)沖突、曾立行業(yè)監(jiān)管法規(guī)

建立完善科學的監(jiān)管體系,要注意到干預適度性,保證市場調(diào)節(jié)的主體地位,注意到房地產(chǎn)信托的特殊之處,不要過多的干預其經(jīng)營活動。在立法的活動中,也要把握對房地產(chǎn)信托監(jiān)管的“度”,監(jiān)管過分嚴格可能會阻礙房地產(chǎn)信托行業(yè)的發(fā)展,在其監(jiān)管的問題上做到有法可依,制定的法律科學合理。減少各個法律法規(guī)中的沖突矛盾和監(jiān)管立法上的空白,保證監(jiān)管具有實際的可操作性。我們國家可以考慮借鑒美國日本這些信托監(jiān)管較為健全的國家的法律體系。同時,我們也應該注意到我們國家該行業(yè)的現(xiàn)狀,和我國家的基本國情,投資環(huán)境法律背景等多方面問題。

我們制定法律時也可以增加一個第三方,監(jiān)管整個房地產(chǎn)信托計劃的執(zhí)行,這個職位可以由律所、會計師事務所或者是具有房地產(chǎn)專業(yè)能力的企業(yè)。

4.2.3 行政執(zhí)法的完善、創(chuàng)造良好的監(jiān)管環(huán)境

滯后性是法律最顯著的特點,因此我們在制定房地產(chǎn)信托監(jiān)管方面的立法時,要考慮到這一點,增加前瞻性創(chuàng)新性制造一個寬松的法律環(huán)境,這樣可以增加法律的壽命,減少資源浪費保證市場的穩(wěn)定。中國的信托業(yè)經(jīng)歷了四十年的發(fā)展走到了今天,“一法兩規(guī)”已經(jīng)無法滿足市場現(xiàn)狀,監(jiān)管體系也急待創(chuàng)新,我們可以參考證券保險行業(yè)的經(jīng)驗,結合房地產(chǎn)業(yè)的特點制訂出適合我們國家的監(jiān)管業(yè)法。

同時我們應該注意到,第一,不論是監(jiān)管主體還是其權限大小,都有法律明確規(guī)定,任何行政行為都應依照法律的明文規(guī)定。第二,在法律制度上確立信托監(jiān)管委員會的獨立地位,不再是歸屬銀保監(jiān)會監(jiān)管,避免利益干預。第三,監(jiān)管人員必須要具備專業(yè)知識,增強法律意識同時又具有房地產(chǎn)的專業(yè)素養(yǎng),鼓勵公眾參與。第四,積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的力量,使行業(yè)協(xié)會和法律的監(jiān)管共同發(fā)揮作用。建立一個安全高效的房地產(chǎn)信托業(yè)的監(jiān)管體系。

合理征稅,鼓勵信托業(yè)發(fā)展。房地產(chǎn)信托行業(yè)在中國是非常有前景的,把信托和房地產(chǎn)業(yè)融合在一起,能夠為房地產(chǎn)的開發(fā)提供充足的資金支持,有利于推動城市化,在整個過程中設置合理的征稅制度是非常重要的。一個房地產(chǎn)信托計劃順利的完成,受益人拿到手里的收益要經(jīng)歷兩次征稅,營業(yè)稅和個人所得稅。這種“雙重征稅”的制度顯然是不合理的,現(xiàn)在我們國家在稅法方面也沒有進行修正,這種制度會降低投資者的積極性,不利于推動房地產(chǎn)信托行業(yè)的發(fā)展。在房地產(chǎn)企業(yè)針對信托項目已經(jīng)交過營業(yè)稅的情況下,信托公司和受益人得到的利益在稅收方面給予適當?shù)膬?yōu)惠,推動行業(yè)發(fā)展。

5 總結

進入二十一世紀,房地產(chǎn)行業(yè)火爆,引發(fā)越來越多的投資人把目光集中在這里,但房地產(chǎn)行業(yè)巨大的資金流動僅靠銀行貸款是遠遠不能滿足的,因此就需要像信托這樣現(xiàn)代化的融資手段來緩解這個現(xiàn)象。房地產(chǎn)投資信托行業(yè)以其強大的融資能力,和先進的運營模式得到了廣泛的關注。傳統(tǒng)的銀行貸款會受到政策的波動,國家的宏觀調(diào)控目前銀行貸款的難度是越來越大,相較之下房地產(chǎn)信托相對寬松的環(huán)境,順應了市場的需求。

分析我國房地產(chǎn)信托立法和實務方面的現(xiàn)狀,對受托人的自由裁量權和忠誠義務,以及受益人的權利進行分析。討論房地產(chǎn)信托在實務中存在的法律問題。當前我國的房地產(chǎn)信托正處于一個飛速發(fā)展的時期,對比美國日本兩國房地產(chǎn)信托的法律制度,從中吸取經(jīng)驗,構建出我們國家自己的REITs法律制度,加強監(jiān)管合理征稅。中國的房地產(chǎn)投資信托未來可期。

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