高艷東 張瓊琿

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

一、 盜用共享物品案的處理困境

互聯(lián)網(wǎng)開創(chuàng)了全新的經(jīng)濟時代，共享經(jīng)濟是最新的發(fā)展模式，但在其高速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了侵犯共享物品的新問題，帶來了法律定性的困惑。以共享單車為例，其上市之初就出現(xiàn)了通過撬機械鎖等方式將其據(jù)為己有的行為，這可以直接評價為盜竊(罪)；但隨著管理技術(shù)的完善，侵犯共享單車的行為方式發(fā)生了變化，從直接盜竊轉(zhuǎn)變?yōu)樗阶哉加?，例?017年2月22日，北京市某醫(yī)院兩名護士以上私鎖的方式私自占用ofo小黃車，后被認定為盜竊并行政拘留5日。這類新型盜用共享物品的行為不斷出現(xiàn)，2018年一些城市投放了共享汽車，有不法分子通過撕毀共享標(biāo)志、覆蓋二維碼等方式，使他人無法掃碼用車，進而長期占用共享汽車。然而，私自占用、盜用共享物品的行為并未侵犯所有權(quán)，在刑法上如何定性存在困境。

首先，盜用共享物品不同于傳統(tǒng)盜竊。兩者的區(qū)別體現(xiàn)在兩個方面：一是侵犯的法益不同。傳統(tǒng)盜竊侵犯的法益是公私財物的所有權(quán)，而在盜用共享物品的情形下，行為人并未將其據(jù)為己有，而且按時支付使用費，未侵犯共享物品的所有權(quán)。在“給小黃車上私鎖案”中，行為人未破壞小黃車自帶的智能鎖，也沒有將小黃車鎖在自己家中；每次騎小黃車時，行為人先打開私鎖再掃碼付費騎車，行為人實施的只是一種獨占使用行為。同樣，在“盜用共享汽車案”中，行為人用自制二維碼覆蓋原二維碼，并未破壞開鎖系統(tǒng)，只是導(dǎo)致其他人無法掃碼使用，但行為人每次使用時會揭掉自制二維碼再掃原車二維碼付費。顯然，類似私自占用行為并未侵犯傳統(tǒng)盜竊罪的保護法益——公私財物的所有權(quán)，無法直接評價為盜竊罪。二是犯罪對象不同。傳統(tǒng)盜竊罪的對象主要是動產(chǎn)或?qū)嵨?，而盜用共享資源還存在盜用共享空間、服務(wù)、信息等問題。例如，為解決停車難的問題，一些城市推出了“共享停車位”。如果甲為自己停車便利，將一個共享車位加上地鎖或者在車位上涂上“私人車位嚴禁停車”字樣，長期占用共享車位，那么甲并未將停車位據(jù)為己有，沒有侵犯所有權(quán)；甲停車時按時支付使用費，也沒有侵犯共享車位所有者的使用權(quán)，且所有者根本不會使用該車位；甲侵犯的是所有者之外的公眾對該車位的使用權(quán)。

其次，盜用共享物品的行為不同于使用盜竊。兩者的區(qū)別體現(xiàn)在三個方面：一是有無侵害財物所有人的使用權(quán)。使用盜竊是指以非法使用為目的，一時占有并使用他人財物但事后返還的行為，例如盜開停在路邊的私家車兜風(fēng)，使用數(shù)小時后返還。雖然盜用共享物品與使用盜竊都侵犯了他人的使用權(quán)，但后者一般存在于傳統(tǒng)的經(jīng)濟模式中，侵害的往往是財物所有人的使用權(quán)；而前者存在于共享經(jīng)濟領(lǐng)域，侵害的不是財物所有人的使用權(quán)(所有人即運營公司不會使用共享單車或共享汽車)。二是侵害主體不同。使用盜竊侵害的主體單一且特定，通常是財物所有人；而盜用共享物品侵害的主體非常廣泛，是可以使用共享資源的不特定消費者(公眾)。顯然，使用盜竊侵犯私權(quán)的性質(zhì)明顯，而盜用共享物品侵犯公眾利益的性質(zhì)明顯。三是付費后是否還會侵害他人利益。在使用盜竊的情形中，行為人在盜開私家車后，如果主動支付使用費(如按照租金標(biāo)準(zhǔn)把現(xiàn)金放在車內(nèi))，就沒有侵犯所有人的利益，也不會損害其他人的利益；但盜用共享物品時，行為人即使每次使用時都掃碼付款，也會損害其他消費者的預(yù)期利益，進而破壞共享經(jīng)濟的根基——讓更多人使用。退一步講，即使把盜用共享物品理解為廣義的使用盜竊，本文仍有獨立價值。學(xué)界關(guān)于使用盜竊的研究，主要是從主觀目的和客觀行為等角度來探討可罰性[1]54-55；而本文是基于“共享經(jīng)濟讓使用權(quán)與所有權(quán)分離，使用權(quán)價值有可能超越所有權(quán)價值”的角度，提出“刑法要保護特別的使用權(quán)——共享使用權(quán)”。

最后，共享使用權(quán)不同于傳統(tǒng)使用權(quán)。傳統(tǒng)使用權(quán)關(guān)注的是個人利益，而共享使用權(quán)關(guān)注的是對公眾的價值。共享使用權(quán)包含兩個層次：使用者的使用權(quán)和公眾(其他消費者)的使用權(quán)。第一種使用權(quán)的主體是共享資源使用者。比如B趁A下車買煙，偷偷將A駕駛的共享汽車開走，此時B侵犯了A的使用權(quán)，該情形與使用盜竊相似，可通過使用盜竊規(guī)制。第二種使用權(quán)是廣義的共享使用權(quán)，是指使用者之外的其他潛在消費者對共享資源的使用權(quán)，本文之所以關(guān)注共享單車、汽車案例，主要是因為公眾的使用權(quán)受到侵犯。隨著我國公共資源供給的加大，類似侵犯公眾使用權(quán)的情形會不斷增多。比如，將廣場的健身器材加私鎖，也是一種更廣義的侵犯公眾使用權(quán)的行為。

本文認為，上述盜用共享物品的行為，侵犯的是其他消費者對共享物品的使用權(quán)，隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展，刑法應(yīng)當(dāng)將“共享使用權(quán)”納入財產(chǎn)罪保護法益中。共享使用權(quán)是一種特殊的使用權(quán)，在共享經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)，公眾可以通過支付一定對價獲得對共享資源的使用權(quán)。通行觀點認為，共享經(jīng)濟的運行是借助第三方平臺，暫時轉(zhuǎn)移供給方的使用權(quán)，通過提高資源的使用效率為需求方創(chuàng)造價值[2]33。共享使用權(quán)就是資源供給方暫時讓渡給需求方的使用權(quán)。以共享充電寶為例，企業(yè)在商場中推出充電寶使用權(quán)轉(zhuǎn)移的平臺，消費者通過掃碼解鎖，在一定時間段內(nèi)獲得共享充電寶的使用權(quán)并支付相應(yīng)對價。此時，公眾對充電寶的使用權(quán)即為共享使用權(quán)。需要指出，雖然目前侵犯共享物品的行為方式主要是盜用，但也可能存在侵占、搶劫、詐騙等，為論述方便，本文主要以盜用共享物品為例展開。

二、 共享使用權(quán)作為新型權(quán)利應(yīng)被法律保護

在共享經(jīng)濟時代，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺，使用權(quán)放大為共享使用權(quán)。例如，私家車車主通過滴滴平臺可在空余時間利用汽車獲取經(jīng)濟利益，乘客使用滴滴平臺即可付費搭乘。車主對車的使用權(quán)放大為公眾的共享使用權(quán)，也放大了所有權(quán)的價值，實現(xiàn)了閑置資源的充分使用。要保護共享經(jīng)濟的健康發(fā)展，就必須保護共享模式的核心——共享使用權(quán)。

(一) 共享經(jīng)濟的發(fā)展要求保護共享使用權(quán)

1.世界范圍內(nèi)共享經(jīng)濟發(fā)展迅速

當(dāng)前全球共享經(jīng)濟處于高速發(fā)展期，據(jù)美國銀行統(tǒng)計，目前全球共享經(jīng)濟的市場規(guī)模約為2萬億美元；根據(jù)普華永道對共享經(jīng)濟發(fā)展速度的評估，到2025年，其市場規(guī)模將增至3 350億美元[注]參見唐安順《全球共享經(jīng)濟深度報告：6萬億美元的經(jīng)濟已經(jīng)被顛覆》， 2017年8月1日， http://www.bwchinese.com/article/1077682_3.html， 2018年6月12日。。不僅市場估值大，共享經(jīng)濟涉及的領(lǐng)域也愈加多樣。羅蘭貝格發(fā)布的《2018年中國汽車共享出行市場分析預(yù)測報告》進一步將共享經(jīng)濟劃分成九大領(lǐng)域：共享物品、共享金融、共享空間、共享服務(wù)、共享出行、共享飲食、共享知識、共享資源、共享醫(yī)療[注]詳見羅蘭貝格《2018年中國汽車共享出行市場分析預(yù)測報告》， 2017年12月6日， http://www.sohu.com/a/208893352_99900352， 2018年6月12日。。不難看出，共享經(jīng)濟從共享手工藝品、汽車等有形物，進一步擴展到共享服務(wù)、資源、知識等無形物領(lǐng)域，共享經(jīng)濟的發(fā)展更加成熟，前景廣闊。但是，對共享使用權(quán)目前尚無專門的研究與保護，這是共享經(jīng)濟發(fā)展的障礙。

2.中國共享經(jīng)濟的體量為法律創(chuàng)新提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)

首先，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定法律理論。馬克思曾清晰地闡述經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的觀點，“物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程”[3]82。法律制度也是由生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。羅馬帝國對外擴張的過程中，國際貿(mào)易在羅馬人經(jīng)濟與法律生活中的地位凸顯，商業(yè)繁榮導(dǎo)致商品經(jīng)濟法律關(guān)系日益復(fù)雜，羅馬法隨之變革。根據(jù)學(xué)者的考察，羅馬帝國制定《卡西安條約》等一系列條約來規(guī)范貿(mào)易活動、調(diào)整羅馬人與異邦人的貿(mào)易關(guān)系；同時，伴隨羅馬海外貿(mào)易的進一步擴張，多樣的契約法律關(guān)系出現(xiàn)，“萬民法”概念由此產(chǎn)生[4]173-181。羅馬貿(mào)易的繁榮推動了羅馬法的昌盛并使之影響至今，以史鑒今，共享經(jīng)濟的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)催生出新的權(quán)利內(nèi)容。

其次，在信息時代，我國第一次有了創(chuàng)造新型法律權(quán)利的經(jīng)濟基礎(chǔ)。我國的共享經(jīng)濟規(guī)模巨大，領(lǐng)先世界。2017年5月，來自“一帶一路”沿線的20國青年評選出中國的“新四大發(fā)明”：高鐵、支付寶、共享單車和網(wǎng)購[注]參見佚名《你最想把中國的什么帶回家——20國青年街采 定義中國“新四大發(fā)明”》， 2017年5月9日，http://news.163.com/17/0509/14/CK0I7LRQ00018AOQ.html， 2018年6月12日。，共享物品占據(jù)其中之一。根據(jù)國家信息中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告(2018)》，2017年我國共享經(jīng)濟市場交易額約為49 205億元，比上年增長47.2%；參與共享經(jīng)濟活動的人數(shù)超過7億人，比上年增加1億人左右；共享經(jīng)濟融資規(guī)模約2 160億元，比上年增長25.7%；預(yù)計未來五年，我國共享經(jīng)濟有望保持年均30%以上的高速增長,報告指出，我國已成為全球共享經(jīng)濟的創(chuàng)新者和引領(lǐng)者，在市場規(guī)模、創(chuàng)新應(yīng)用、國際影響力以及制度創(chuàng)新等方面都走在了世界前列。這為創(chuàng)設(shè)共享使用權(quán)提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)。

領(lǐng)先世界的共享經(jīng)濟對我國法律提出更多要求的同時，也提供了創(chuàng)造理論的實踐條件，帶來了換道超車的契機。法律人應(yīng)當(dāng)抓住機遇，在法律制度上率先進行變革，創(chuàng)設(shè)、保護共享使用權(quán)，向世界輸出中國智慧，引領(lǐng)立法新潮流。

(二) 法律變遷： 使用權(quán)日漸獨立于所有權(quán)

縱觀社會發(fā)展歷史，財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容總是隨著生產(chǎn)方式的變化不斷擴大。總體來看，財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容變化遵循“從使用權(quán)到所有權(quán)、從所有權(quán)到使用權(quán)”的規(guī)律。

1.“從使用權(quán)到所有權(quán)”是人類的第一次進步

在原始社會，一切資源都由部落成員共享，只有“使用”而沒有“私人所有”的概念。在農(nóng)業(yè)社會的發(fā)展過程中，私有財產(chǎn)出現(xiàn)，私人所有的意識產(chǎn)生。這一時期，生產(chǎn)力主要依附于土地，土地是人們安身立命的根本，是最重要的私有財產(chǎn)。因此，私人所有得到充分發(fā)展。由此，人類開啟了追逐、保護所有權(quán)的法律之路。工業(yè)時代，基于刺激生產(chǎn)的需要，“所有權(quán)至上”的觀念被進一步強化，資本主義國家法律強調(diào)嚴格保護私人財產(chǎn)。這一時期的思想家們，如大衛(wèi)·休謨和亞當(dāng)·斯密，都認為保護私有財產(chǎn)是法律存在的主要理由[5]292，羅馬法的所有權(quán)理論受到青睞。到自由資本主義時期，個人主義占主導(dǎo)地位，羅馬法崇尚私人財產(chǎn)不受侵犯的所有權(quán)理論進一步得到推崇，歐洲國家紛紛沿襲羅馬法制度。在人類的漫長歷史中，所有權(quán)概念不斷得到強化，“私權(quán)神圣”等觀念進一步強調(diào)對財產(chǎn)的獨占?！八袡?quán)至上”的觀念與制度刺激了人類對財富“據(jù)為己有”的欲望，推動了生產(chǎn)力的極大發(fā)展?！坝泻惝a(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心”，通過保護所有權(quán)的制度，人類創(chuàng)造出了海量的財富與璀璨的文明。

2.“從所有權(quán)到使用權(quán)”是人類的第二次進步

然而，“所有權(quán)至上”的根基并非從未受到挑戰(zhàn)。Gottfried Dietze提到，因為公共利益、社會保障、失業(yè)救濟的發(fā)展，私有財產(chǎn)喪失了該有的品質(zhì)，存在已久的所有權(quán)理論開始走向衰落[6]126-123。19世紀末以來，所有權(quán)因保護他人的利益而逐漸受到限制，當(dāng)個人的所有權(quán)與他人不發(fā)生利益沖突時，所有權(quán)才受到保護，這改變了昔日最大程度肯定個人對財物所有權(quán)的現(xiàn)象[6]109-110。20世紀，所有權(quán)制度進一步衰落。由于20世紀財產(chǎn)社會化的程度加深，私人的所有權(quán)從思想領(lǐng)域開始，到私法、公法領(lǐng)域，最后到憲法領(lǐng)域，一步步受到限制,典型代表是德國1919年魏瑪憲法，在其第153條第3項中對所有權(quán)做出限制規(guī)定：“所有權(quán)應(yīng)當(dāng)負有義務(wù)，行使時應(yīng)有益于公共福利?！盵7]220-221并且，所有權(quán)不斷衍生出其他權(quán)利，法律不再僅僅保護價值本身，而是越來越保護價值的實現(xiàn)方式，表現(xiàn)在法律制度上，就是出現(xiàn)一系列弱化所有權(quán)、側(cè)重實現(xiàn)價值的制度。如有學(xué)者認為，在信托制度中，受托人和信托人分享信托財產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)，所有權(quán)已然被切割[8]164。我國也是“淡化所有權(quán)強調(diào)使用權(quán)”理念的受益者，在改革開放初期的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制中，土地依然歸國家所有，但農(nóng)民可以依法使用土地并享受土地產(chǎn)生的價值，這也是弱化所有權(quán)觀念、強調(diào)使用權(quán)價值的體現(xiàn)。同樣，在解決領(lǐng)土爭端時，我國一直倡導(dǎo)“擱置爭議共同開發(fā)”，不因所有權(quán)紛爭而浪費使用權(quán)價值。

在信息時代，互聯(lián)網(wǎng)進一步推動了“弱化所有權(quán)、放大使用權(quán)”的觀念。一方面，在互聯(lián)網(wǎng)時代，創(chuàng)造資源、財富的方式正在發(fā)生變化。自古以來，人類創(chuàng)造價值的方式都是對有體物的占有，而在信息時代，數(shù)據(jù)、信息成為生產(chǎn)資料，對數(shù)據(jù)、信息的分析和使用成為創(chuàng)造價值的主要方式。享有數(shù)據(jù)、信息的所有權(quán)沒有任何意義，分析、使用數(shù)據(jù)和信息的能力才是關(guān)鍵所在。阿里和騰訊并沒有用戶信息、數(shù)據(jù)的所有權(quán)，但通過對大數(shù)據(jù)的分析和使用創(chuàng)造了巨大價值。人類創(chuàng)造財富方式的變化，推動了“從所有權(quán)到使用權(quán)”的轉(zhuǎn)變。另一方面，“所有權(quán)至上”是資源匱乏年代的產(chǎn)物，隨著智能化生產(chǎn)方式的到來，生產(chǎn)力進一步提高，物質(zhì)過?，F(xiàn)象逐漸出現(xiàn)，人們對所有權(quán)的渴望將不再那么強烈，滿足使用需要才是根本。某些商品價值巨大但使用頻率不高，如度假房屋、豪華游艇、戶外裝備等，人們逐漸不求所有，但求所用。為提高資源的利用效率、滿足多元需求，人們越來越傾向于通過租賃、共享等形式分享物品，這種多元化的資源利用形式實現(xiàn)了單一買賣無法實現(xiàn)的社會效益。例如，在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下，張某買了一張價值20元的電影光碟，供一家人觀看，光碟只實現(xiàn)了20元的所有權(quán)價值；在共享經(jīng)濟時代，通過互相分享，這張光碟被10個家庭觀看，就實現(xiàn)了200元的使用權(quán)價值。財物在不同人之間的流轉(zhuǎn)不涉及所有權(quán)，僅涉及使用權(quán)，卻令使用權(quán)的價值被進一步放大，并逐漸成為財產(chǎn)權(quán)的核心。

綜上所述，隨著生產(chǎn)力的持續(xù)發(fā)展，財富、資源的核心權(quán)利不斷變遷，從資源共有到所有權(quán)制度的確立與完善，再到所有權(quán)逐漸弱化、使用權(quán)逐漸崛起，權(quán)利內(nèi)容隨著社會的發(fā)展悄然流變。德國學(xué)者Larenz等曾言，法律需要隨時間變化而演進，要與社會發(fā)展階段保持一致[9]124。共享經(jīng)濟時代是使用權(quán)擴張的時代，法律要與時代發(fā)展同步并給予使用權(quán)更高的地位。

三、 刑法應(yīng)當(dāng)首先保護共享使用權(quán)

(一) 具有公共利益性的共享使用權(quán)必須由刑法保護

首先，民法無法全面保護涉及公共利益的共享使用權(quán)。德國學(xué)者Neumann曾提出主觀的公共利益概念，指基于文化關(guān)系之下，一個不確定之多數(shù)(成員)所涉及的利益[10]91。而共享使用權(quán)正是面向不特定多數(shù)人，牽涉眾多消費者的利益，具備公共利益性。事實上，很多公共利益只能由刑法保護，如“顛覆國家政權(quán)罪”“走私罪”等罪的法益均無法在民法中得到保護。在盜用共享汽車案中，行為人與共享汽車企業(yè)之間是租賃合同關(guān)系，行為人按要求支付使用費，亦未對汽車造成不合理的損害，沒有侵害共享汽車企業(yè)的權(quán)利，企業(yè)缺乏向行為人尋求賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。當(dāng)然，我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定了公益訴訟：對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。但此項公益訴訟歸屬于民事法律領(lǐng)域，即該項制度運行的基礎(chǔ)是民法規(guī)定的權(quán)益受到侵犯，而民法并未規(guī)定共享使用權(quán)。因此，對共享使用權(quán)來說，公益訴訟尚不可行。

行為人覆蓋、更換共享汽車二維碼的行為，導(dǎo)致其他消費者無法掃碼用車，侵犯的是眾多潛在消費者的共享使用權(quán)，然而，這一行為在適用法條上無所適從。潛在消費者與行為人之間沒有契約與準(zhǔn)契約關(guān)系，也不存在物權(quán)關(guān)系，共享使用權(quán)并非民法規(guī)定的權(quán)利，因而也不是民法規(guī)定的侵權(quán)行為。根據(jù)現(xiàn)行民法，似乎只有不當(dāng)?shù)美梢宰鳛檎埱髾?quán)基礎(chǔ)。從學(xué)理上看，行為人長期占用共享資源，造成潛在消費者無法適用該資源，行為人獲利而潛在消費者利益受損，可以視為不當(dāng)?shù)美袨?。但是，將不?dāng)?shù)美颠€作為請求權(quán)基礎(chǔ)，實踐操作起來十分困難。原因在于原告不特定，且難以舉證行為人獲得的不當(dāng)利益數(shù)額及自身損失數(shù)額。如此看來，私法難以規(guī)制該行為。

其次，僅通過行政法保護共享使用權(quán)面臨法律依據(jù)缺失和處罰力度不足等問題。一是適用行政處罰的前提是有關(guān)行為違反了行政法規(guī)范，但當(dāng)前各行政法規(guī)范均未涉及共享使用權(quán)，即法律依據(jù)缺失。二是即使增加規(guī)定彌補法律依據(jù)，行政處罰主體又是一個棘手的問題：共享使用權(quán)涉及的經(jīng)濟領(lǐng)域繁多且形態(tài)新穎，超出了既有的行政法律法規(guī)體系；此外，我國的行政處罰主體龐雜且管轄范圍層層有別，如何將新興的共享經(jīng)濟行業(yè)與龐雜的行政處罰主體一一對應(yīng)？三是即使成功將共享使用權(quán)歸入行政處罰體系，行政處罰的力度也無法與侵害共享使用權(quán)行為的社會危害性相匹配。借助網(wǎng)絡(luò)，行為人侵害共享使用權(quán)往往可以獲利數(shù)億(如侵犯共享信息)，但行政處罰中的罰金額度低、剝奪自由期限較短，面對巨大的經(jīng)濟利益與輕微的制裁，行為人會如何抉擇？行政處罰只可適用于社會危害性較小的情形，社會危害性更大的情形則必須由刑法處置。

再次，當(dāng)重大利益急需強有力的法律保護時，刑法應(yīng)當(dāng)先行。盡管中國共享經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，已成為經(jīng)濟發(fā)展的重要動力，但也危機重重。絕大部分共享單車企業(yè)壽命短暫，共享雨傘、充電寶等項目更是舉步維艱，我國共享經(jīng)濟的可持續(xù)性發(fā)展面臨重大挑戰(zhàn)。其中一個重要原因是，我國群眾長期生活在資源短缺的環(huán)境中，習(xí)慣了獨占資源而不善于分享，而法律制度尤其是刑法沒有設(shè)置行為規(guī)范作為共享經(jīng)濟的后盾，導(dǎo)致大量共享經(jīng)濟項目曇花一現(xiàn)。在矯正國民習(xí)慣、維護經(jīng)濟秩序方面，刑法有重大優(yōu)勢。刑法依靠公權(quán)力機關(guān)介入調(diào)查取證、提起刑事訴訟，效率高，威懾力大，能夠在短時間內(nèi)迅速確立國人的行為規(guī)范，維護共享經(jīng)濟秩序。

最后，我國素有刑法先行保護新型權(quán)利的傳統(tǒng)。例如，個人信息權(quán)是隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型權(quán)利，面對侵犯公民個人信息行為頻發(fā)的現(xiàn)實，在其他部門法無所作為時，我國刑法率先確立并保護了公民個人信息權(quán)。2009年發(fā)布的《刑法修正案(七)》首次增設(shè)了侵犯公民個人信息的犯罪；2015年發(fā)布的《刑法修正案(九)》又擴大了保護公民個人信息的范圍；2017年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，建立了嚴密的保護公民個人信息的刑事法律規(guī)則。相較于刑法，民法對公民個人信息的保護十分滯后，直至2017年，才在《民法總則》的第111條中首次規(guī)定保護公民個人信息。我國多年的立法實踐證明，刑法能為新型權(quán)利、重大利益提供最及時、有效的保護。因此，率先以刑法保護共享使用權(quán)符合我國的立法傳統(tǒng)，在共享經(jīng)濟遭受侵害時，需要刑法當(dāng)仁不讓地強勢介入。

(二) 傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪法益未涵蓋共享使用權(quán)

目前，國內(nèi)外刑法理論均未將共享使用權(quán)納入財產(chǎn)犯罪保護法益范圍。關(guān)于財產(chǎn)犯罪的法益內(nèi)容，國內(nèi)外學(xué)界素有爭論，主要有日本的“本權(quán)說”“占有說”“中間說”以及我國的“所有權(quán)說”，但這四種學(xué)說均未涉及共享使用權(quán)。

1.日本財產(chǎn)犯罪法益未涵蓋共享使用權(quán)

日本學(xué)界爭論的重點是，財產(chǎn)犯罪應(yīng)該保護占有狀態(tài)還是所有權(quán)，但未涉及如何在共享經(jīng)濟下保護共享使用權(quán)的問題?？v觀日本諸學(xué)說，法益保護以對財物的占有為前提?！氨緳?quán)說”認為，財產(chǎn)犯罪的保護法益是財產(chǎn)的所有權(quán)及其他本權(quán)(租借權(quán)等)，而所有權(quán)與其他本權(quán)都以占有為基礎(chǔ)。“占有說”認為，財產(chǎn)犯罪的保護法益是財產(chǎn)的占有狀態(tài)，強調(diào)對財產(chǎn)秩序的保護，而占有是否合法在所不論[11]138?！爸虚g說”產(chǎn)生的目的在于彌補上述兩種學(xué)說各自的缺陷，采各家之長形成更為系統(tǒng)完整的理論體系。根據(jù)“本權(quán)說”，法益保護的內(nèi)容是“本權(quán)”，而“本權(quán)”的產(chǎn)生以占有為前提；“占有說”側(cè)重保護財產(chǎn)的占有狀態(tài)；“中間說”亦未完全脫離對占有的保護。

但是，共享經(jīng)濟下的占有狀態(tài)不同于傳統(tǒng)學(xué)說的“占有”。一方面，運營公司可能已放棄了直接、物理的占有，甚至放棄了觀念的占有。例如，由于某些共享單車的維修成本可能高于再造成本，大量共享單車被堆砌在路邊，運營公司并未進行實質(zhì)的管理和維護。而且，共享經(jīng)濟的外延寬泛，對某些共享物品很難用占有的觀念進行判斷，如共享信息、知識和服務(wù)(如共享護士)等。換言之，傳統(tǒng)財產(chǎn)罪討論的占有狀態(tài)并沒有考慮共享經(jīng)濟的復(fù)雜性。另一方面，行為人盜用共享物品時，如將小黃車加私鎖、覆蓋共享汽車的二維碼，由于共享物品上有企業(yè)標(biāo)志或者自動定位系統(tǒng)，原則上仍然在運營公司的占有之下，行為人并沒有將共享物品據(jù)為己有，無法按照“占有說”“本權(quán)說”評價為犯罪。行為人只是剝奪了公眾對共享物品的使用權(quán)，這與“占有說”“本權(quán)說”均無關(guān)。顯然，日本財產(chǎn)犯罪法益學(xué)說無法涵蓋共享使用權(quán)。

2.我國財產(chǎn)犯罪法益未涵蓋共享使用權(quán)

我國學(xué)界主要有“所有權(quán)說”“占有說”“折中說”及“所有權(quán)延伸說”，但都無法解釋共享使用權(quán)的問題?！八袡?quán)說”認為，財產(chǎn)犯罪保護的法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，且所有權(quán)是一個整體，如果只是侵犯所有權(quán)權(quán)能中的某一項，一般不認為構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪[12]493。共享使用權(quán)是一種特別的使用權(quán)，是所有權(quán)的一項權(quán)能，無法按照“所有權(quán)說”進行保護。

“占有說”“折中說”未涵蓋共享使用權(quán)的問題，原因在于：這些學(xué)說主要承襲日本學(xué)說，著眼于財物的所有權(quán)及其占有狀態(tài)的辯證分析。另外，這些學(xué)說主要爭論的是“行為人‘非法取回本人所有但被他人合法占有的財物’能否以財產(chǎn)罪論處”[13]108，并不涉及使用權(quán)，因而也未涵蓋共享使用權(quán)。

“所有權(quán)延伸說”不符合共享經(jīng)濟發(fā)展趨勢。有觀點認為，刑法應(yīng)當(dāng)保護使用權(quán)，“商品經(jīng)濟的發(fā)展使得所有權(quán)的部分權(quán)能與作為整體的所有權(quán)在一定時空條件下發(fā)生分離……只要侵害其中一個權(quán)能，就是對所有權(quán)的侵犯”[14]942。亦有學(xué)者提出，雖然在多數(shù)情況下，財產(chǎn)權(quán)犯罪是對所有權(quán)全部權(quán)能(占有、使用、收益、處分)的侵犯，但只侵犯部分權(quán)能時(如使用權(quán))，也是侵犯財產(chǎn)權(quán)利[15]407。這種觀點看到了使用權(quán)等權(quán)能的新價值，比傳統(tǒng)觀點更進一步，但該觀點仍以所有權(quán)為基礎(chǔ)，只是延伸保護其他權(quán)能。筆者認為，共享經(jīng)濟時代完全可能出現(xiàn)只侵犯共享(公眾)使用權(quán)，而不涉及所有權(quán)的情形。例如，張某需要車隊為父親舉辦葬禮，于是凌晨4點將附近的100輛共享汽車貼上“剎車失靈停運維修”的標(biāo)志，導(dǎo)致公眾不敢掃碼開車。后在上午9點，張某召集多人掃碼用車，組成車隊參加葬禮。此案中，張某只是侵犯了公眾的共享使用權(quán)，并不涉及任何所有權(quán)問題，張某也沒有侵犯運營公司的使用權(quán)或收益權(quán)(付費總額已經(jīng)達到了共享汽車的日均收益)，用“所有權(quán)延伸說”無法解釋該行為的可罰性。

3.本文立場：將共享使用權(quán)獨立于所有權(quán)進行保護

在傳統(tǒng)領(lǐng)域，一直存在脫離所有權(quán)保護使用權(quán)的需要。在共享經(jīng)濟領(lǐng)域，使用權(quán)的地位獲得空前提升，“不求所有但求所用”得到了最為充分的體現(xiàn)。所有權(quán)將逐漸抽象、模糊，甚至找不到具體的所有權(quán)人。在共享經(jīng)濟高度發(fā)展的條件下，很可能會出現(xiàn)對資源共享、共用(但不共有)的“共享主義”時代。

隨著時代的發(fā)展，所有權(quán)項下的使用、收益等各項權(quán)能已越來越多地從整體中分離出來。通過所有權(quán)來保護各項權(quán)能固然可行，但一味從所有權(quán)路徑保護使用權(quán)顯得多余，有違背時代發(fā)展、裹足不前之嫌。如果某項權(quán)能的價值日益凸顯，有獨立保護的必要性，何不順應(yīng)時代發(fā)展，給予其相應(yīng)的獨立的法律地位呢？

四、 將共享使用權(quán)納入刑法保護的教義學(xué)基礎(chǔ)

(一) 刑法已經(jīng)在獨立保護使用權(quán)

首先，刑法一直在順應(yīng)社會的發(fā)展需要，不斷擴大保護法益的范圍，從“所有權(quán)至上”擴張到“獨立保護使用權(quán)”。刑法部分條文已經(jīng)規(guī)定了對使用權(quán)的獨立保護。例如，《刑法》第265條“盜接他人通信線路罪”規(guī)定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路……依照盜竊罪定罪處罰?！北I接他人通信線路的行為侵犯的是他人通信線路的使用權(quán)，這一條文是刑法保護使用權(quán)的典型例證。再如，“挪用公款罪”保護的也是公共財物(公款)的使用權(quán)。這兩個罪名是傳統(tǒng)工業(yè)時代下的立法，體現(xiàn)出刑法在工業(yè)時代獨立保護使用權(quán)的傾向。如今，信息時代已經(jīng)來臨，各類財物的使用權(quán)呈現(xiàn)出脫離所有權(quán)的傾向，使用權(quán)自身的價值愈加值得重視。如面對商業(yè)秘密、公民個人信息的問題時，刑法的著眼點均不是所有權(quán)而是使用權(quán)。2017年，“老干媽”獨家配方被泄密一案廣受關(guān)注，員工賈某因泄露企業(yè)機密信息被拘留。公司仍然享有這些信息的所有權(quán)，賈某將這些信息泄露供他人使用，侵犯的是“老干媽”公司對商業(yè)秘密排他的使用權(quán)。

其次，我國的《治安管理處罰法》事實上也在獨立保護使用權(quán)，這為刑法繼續(xù)跟進掃清了障礙。在前文“給共享單車上私鎖”案中，兩名護士因“盜竊”被行政拘留5日。從學(xué)理角度看，護士的行為并不滿足傳統(tǒng)“盜竊”的構(gòu)成要件，公安機關(guān)以“盜竊”為由對護士進行行政處罰，體現(xiàn)出擴大“盜竊”涵蓋范圍、保護共享使用權(quán)的傾向。實際上，我國《治安管理處罰法》中的違法行為就是其他國家刑法中的違警罪、輕罪，違法行為與犯罪行為只存在程度差別，當(dāng)違法行為的社會危害性達到一定程度，就構(gòu)成犯罪，由刑法規(guī)制。因此，當(dāng)前對侵犯共享使用權(quán)的行為進行行政處罰，實際上已是刑法保護共享使用權(quán)的前奏。

綜上，雖然傳統(tǒng)刑法理論認為財產(chǎn)犯罪的保護法益不包括使用權(quán)，但刑法已經(jīng)在立法和實踐中獨立保護使用權(quán)?？梢灶A(yù)見，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，使用權(quán)必將發(fā)揮更大的價值。共享使用權(quán)作為使用權(quán)的特殊形式，已經(jīng)在共享經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)揮重要作用，應(yīng)當(dāng)及時將其納入財產(chǎn)犯罪的保護法益中，為日后全面保護使用權(quán)奠定基礎(chǔ)。

(二) 盜用共享物品具備非法占有目的

學(xué)界通說認為，侵犯財產(chǎn)罪中，取得型犯罪應(yīng)該具備非法占有目的。而行為人在盜用共享物品時，雖未取得財物的所有權(quán)，主觀上是以使用為目的，但仍然具備非法占有目的。一方面，盜竊罪中的“非法占有目的”不需要長久占有。關(guān)于非法占有目的的解釋，德國和日本學(xué)說均否認非法占有是永久占有。日本通說是“排除意思與利用意思說”，即“排除權(quán)利者對財物的占有，并按照經(jīng)濟的用法利用或處分”的意思[16]72。德國關(guān)于財產(chǎn)犯罪的規(guī)定強調(diào)經(jīng)濟價值，通說認為，只要使用具有經(jīng)濟意義，就視為非法占有[17]272-312。我國沿襲德、日的觀點，認為“非法占有目的”包含排除意思與利用意思，其中排除意思只需達到妨礙他人利用財產(chǎn)的意思，而不限于永久剝奪財產(chǎn)[16]69，但根據(jù)“非法占有目的”無法區(qū)分盜竊和一時盜用行為[18]44。因此，根據(jù)德、日及我國關(guān)于“非法占有目的”的主流學(xué)說，具備“非法占有目的”并不要求行為人永久占有財物。在行為人獨占共享資源、侵犯他人共享使用權(quán)時，對共享資源(公私財物)具有一時的“非法占有目的”，按照大陸法系的理論和判例，可以認定為具有“非法占有目的”，因此，侵犯共享使用權(quán)的行為符合盜竊罪的主觀要素。

另一方面，在信息時代，“以非法占有為目的”不應(yīng)當(dāng)解釋為“以不法所有為目的”。我國主流學(xué)說認為，“非法占有”蘊含“不法所有”的意思[16]76。強調(diào)“不法所有”，反映了工業(yè)時代“所有權(quán)至上”的制度，但互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟使占有、使用等權(quán)能與所有權(quán)分離，在這一時代背景下，法學(xué)理論提出“非法占有”的表述，意在保護新的權(quán)利形態(tài)，因此應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待“非法占有”與“不法所有”。在語義解釋下，“以非法占有為目的”不能縮小解釋為“以不法所有為目的”，前者強調(diào)實現(xiàn)占有，短時間的占有亦構(gòu)成占有。從排他性的角度看，“占有”與“所有”具有相似性，但從占有程度的角度看，實現(xiàn)“非法占有”并不要求達到“不法所有”的程度。

本文認為，占有包括暫時的、排他性的占有，只要行為人缺乏法律依據(jù)，暫時、排他地占有，就可以構(gòu)成非法占有。在共享經(jīng)濟下，行為人私自占有共享資源，排除他人對共享資源的使用，符合“以非法占有為目的”。

(三) 財產(chǎn)犯罪中的“財物”可以包括共享使用權(quán)

我國法律規(guī)定，盜竊罪、詐騙罪等犯罪的對象是“公私財物”，法條只規(guī)定了侵犯公私財物的行為，對具體侵犯的是公私財物的所有權(quán)還是使用權(quán)，抑或其他權(quán)利，并沒有做出明確規(guī)定，這為保護共享使用權(quán)提供了解釋空間。在語義解釋上，可以把“財物”解釋為“財產(chǎn)性利益”，進而包容共享使用權(quán)。雖然對盜竊罪的犯罪對象是否包含財產(chǎn)性利益這一問題尚有爭論，但我國學(xué)者普遍認為，財產(chǎn)犯罪中規(guī)定的“財物”有廣義與狹義之分，廣義的“財物”可以包含“財產(chǎn)性利益”[19]38[20]1407[21]123。共享使用權(quán)就是一種“財產(chǎn)性利益”，應(yīng)當(dāng)屬于“財物”。

首先，財物的核心是經(jīng)濟價值，而共享使用權(quán)具備獨立的經(jīng)濟價值。日本學(xué)者大谷實指出，財產(chǎn)犯罪對象，無論是“財物”還是“財產(chǎn)性利益”，必須具有經(jīng)濟價值[11]134-136。倘若將“經(jīng)濟價值”理解為具有經(jīng)濟上的利益，則從財物延伸出的任何權(quán)利均具有經(jīng)濟價值。所有權(quán)當(dāng)然可以產(chǎn)生經(jīng)濟上的利益，使用權(quán)同樣如此。從宏觀層面看，共享使用權(quán)是共享經(jīng)濟運行過程中資源分享的重要載體，資源分享提高了資源利用的效率，滿足了社會需求，產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟與社會價值。從微觀層面看，消費者使用共享資源，可以滿足自身需要，達成一定的經(jīng)濟目標(biāo)。因此，共享使用權(quán)可以被理解為財物(財產(chǎn)性利益)。

在工業(yè)時代，刑法中“財物”的范圍主要是有體物、無體物；而信息時代下，刑法中的“財物”應(yīng)以經(jīng)濟價值為本質(zhì)特征。隨著時代變遷，能夠滿足人們需要的價值形態(tài)不斷增加，刑法中“財物”的涵攝范圍亦應(yīng)不斷擴大。從農(nóng)業(yè)時代進入工業(yè)時代，電力等無體物有了經(jīng)濟價值，成為刑法中的“財物”；從工業(yè)時代進入信息時代，海量的信息、數(shù)據(jù)極大方便了人們的日常生活，創(chuàng)造了巨額的經(jīng)濟價值，應(yīng)當(dāng)被納入刑法的“財物”范圍。

其次，共享使用權(quán)可以獨立于所有權(quán)而具有經(jīng)濟價值，從而成為刑法中的“財物”。如在房價下降的美國衰落城市(如底特律)，由于房屋每年要交房屋稅、物業(yè)費等，房屋所有權(quán)的經(jīng)濟價值在不斷下降甚至變成無價值，有時1美元就可以買到一套房子[注]參見彭瑜《美國底特律“一美元房產(chǎn)”背后的故事》， 2007年10月16日, http://www.cqrb.cn/content/2017-10/16/content_127225.htm， 2018年5月23日。。在房產(chǎn)過熱時也會出現(xiàn)房屋負價值的情況，如1 000萬元買的房子，抵押貸款800萬，但隨即房產(chǎn)泡沫破裂，房子價值變成500萬，仍欠銀行抵押貸款800萬，從所有權(quán)價值角度看，此房屋的經(jīng)濟價值變成了-300萬。無論是1美元還是-300萬的房屋，只要房主將房屋信息上傳到Airbnb平臺，轉(zhuǎn)讓房屋使用權(quán)供游客入住，使用權(quán)的經(jīng)濟價值絲毫不受影響。在這一過程中，共享使用權(quán)不僅增加了房屋自身的經(jīng)濟價值，還滿足了消費者的自身需要，減少了閑置資源的浪費，創(chuàng)造出巨大的經(jīng)濟效益，完全獨立于所有權(quán)而成為需要刑法保護的“財物”。

五、 保護共享使用權(quán)的量刑路徑

在論證了侵犯共享使用權(quán)應(yīng)當(dāng)且可以構(gòu)成財產(chǎn)犯罪之后，還要進一步解釋侵犯共享使用權(quán)如何量刑的問題。本文認為，在信息時代，財產(chǎn)犯罪的量刑應(yīng)當(dāng)破除唯數(shù)額論，建立多元量刑標(biāo)準(zhǔn)體系。從保護共享使用權(quán)出發(fā)，以使用價值為量刑依據(jù)是當(dāng)前可以采用的思路。

(一) 多元化量刑： 財產(chǎn)犯罪應(yīng)當(dāng)破除唯數(shù)額論

在信息時代，財產(chǎn)犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)破除唯數(shù)額論符合經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。目前，我國的財產(chǎn)犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)主要以數(shù)額為準(zhǔn)，背后的理念是“所有權(quán)至上”，不符合共享經(jīng)濟時代使用權(quán)獨立于所有權(quán)的保護需要。本文認為，使用權(quán)形態(tài)多樣，“數(shù)額至上論”缺乏前瞻性。隨著使用權(quán)價值日益凸顯，未來應(yīng)根據(jù)使用權(quán)本身的特征建立量刑標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：一是將數(shù)量、次數(shù)等納入量刑標(biāo)準(zhǔn)。有些共享物品的價值無法用數(shù)額計算，例如某公司創(chuàng)立求職信息分享社群，委托A定期在社群中向VIP用戶分享獨家優(yōu)質(zhì)的求職信息，然而A沒有及時發(fā)布，而是先私自將某些優(yōu)質(zhì)信息轉(zhuǎn)賣給別人。就損失而言，某些VIP用戶通過高息貸款繳納高額入會費，急需高薪工作還貸，A未分享信息，導(dǎo)致VIP用戶利益受損,其后果無法直接用金額衡量，需要其他量刑標(biāo)準(zhǔn)。此時，應(yīng)摒棄唯數(shù)額的量刑標(biāo)準(zhǔn)，建立針對共享信息、數(shù)據(jù)等特別情形的量刑標(biāo)準(zhǔn)，例如以數(shù)量、次數(shù)或條數(shù)等作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。二是可以將互聯(lián)網(wǎng)流量作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。流量是互聯(lián)網(wǎng)中的資源,是一種虛擬財產(chǎn)[22]。如未經(jīng)網(wǎng)站所有者允許，私自在其網(wǎng)站頁面掛小廣告，從而共享用戶的訪問量，這是占用流量的行為；或者修改A網(wǎng)站的DNS設(shè)置，使用戶在點擊A網(wǎng)站時被強制跳轉(zhuǎn)到B網(wǎng)站，這是盜用流量的行為。占用、盜用流量目前尚無準(zhǔn)確評估金額的標(biāo)準(zhǔn)，要將其轉(zhuǎn)化成數(shù)額過于煩瑣。此時，不妨以流量本身作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)直觀的流量額度確定刑罰。此外，在信息時代，還可以把占有時長、獲利金額等作為財物犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

西方國家的經(jīng)驗也證明，量刑標(biāo)準(zhǔn)多元化才符合刑法發(fā)展的趨勢?！睹绹?lián)邦量刑指南》飽受詬病的原因就是量刑標(biāo)準(zhǔn)過于格式化、數(shù)據(jù)化，難以適應(yīng)復(fù)雜的社會現(xiàn)實?！霸撝改系幕驹O(shè)計，特別是它們的復(fù)雜度和剛性，將使得聯(lián)邦量刑法律制度的創(chuàng)制與執(zhí)行越來越失衡，抑制了更為公正、有效、高效的聯(lián)邦量刑制度的發(fā)展?！盵23]目前，美國量刑改革正有意識地降低其“剛性”，“逐漸走出了一條新的路徑——在純粹的直覺驅(qū)動與規(guī)則武斷之間尋求平衡與折中”[24]。我國量刑制度應(yīng)當(dāng)吸取美國的經(jīng)驗，避免“數(shù)額至上論”的缺陷。事實上，我國《刑法修正案》不斷在破除“數(shù)額至上論”的窠臼，如對盜竊罪增加了數(shù)額之外的其他情節(jié)；對貪污罪廢除了唯數(shù)額論，增加了情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。未來要做的就是繼續(xù)強化多元化的量刑標(biāo)準(zhǔn)，適應(yīng)時代的發(fā)展。

(二) 現(xiàn)實做法： 將使用價值作為量刑標(biāo)準(zhǔn)

雖然在未來立法中，財產(chǎn)犯罪應(yīng)當(dāng)走向多元化的量刑標(biāo)準(zhǔn)，但在法律修改之前，仍需解決數(shù)額犯量刑的現(xiàn)實問題。共享使用權(quán)是一種公共利益，量刑基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公眾在共享使用權(quán)被侵害期間的損失數(shù)額。如在“為葬禮獨占共享汽車案”中，張某通過欺騙手段獨占了當(dāng)?shù)氐墓蚕砥?，致使?jié)撛诘氖褂萌酥荒艽蜍?，由此產(chǎn)生的額外損失便是公眾遭受的損失。然而在實踐中，由于共享汽車的使用人不確定，難以計算公眾的損失數(shù)額，在尚無明確的公共利益損失計算方法之時，作為權(quán)宜之計，需要折中方法。

首先，不能按照共享物品本身的價值計算數(shù)額。在考慮量刑標(biāo)準(zhǔn)時，思路之一是依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，按照共享物品本身的價值計算數(shù)額。但侵害共享使用權(quán)行為的對象并非共享物品的所有權(quán)，共享物品也并非局限于有體物。若按照共享物品本身的價值來量刑，缺乏邏輯自洽性，也會造成罪刑不相適應(yīng)的后果。例如，行為人在盜用共享汽車一天后被發(fā)現(xiàn)，若按照共享汽車本身的價格量刑，刑罰將顯著高于其社會危害性。

其次，可以按照共享物品的使用價值計算數(shù)額。當(dāng)使用價值小于共享物品所有權(quán)價值時，以使用價值作為量刑數(shù)額。當(dāng)使用價值大于所有權(quán)價值時，考慮到現(xiàn)階段理論的可接受性，使用權(quán)價值不宜過分高于所有權(quán)價值，按照銀行利息計算使用權(quán)的溢價部分更可接受，即量刑數(shù)額=共享物品使用權(quán)價值+銀行利息。

具體分析如下：共享物品日均使用費乘以占用天數(shù)，即該共享物品的使用價值(費)。一方面，若使用價值(費)小于該共享物品所有權(quán)價值，按照使用價值計算量刑數(shù)額。如A盜用了一輛共享單車三天，在這個地區(qū)，這輛共享單車價值2 000元，日均使用費為20元，這三天內(nèi)該行為人每日用車一小時(每小時付款1元)。量刑金額是該單車在三天內(nèi)的共享使用費即60元，減去A付掉的3元，總計57元。另一方面，若使用權(quán)價值高于所有權(quán)價值，則溢價幅度以利息為限。若A盜用該單車一年，使用費高達7 300元，是該單車使用權(quán)價值的3.65倍。此時若以使用費數(shù)額(7 300元)作為量刑數(shù)額，則罪刑失衡；若僅以單車所有權(quán)價值(2 000元)計算，又無法彰顯共享物品的使用價值。因此，出于兼顧量刑公正和保護共享使用權(quán)的目的，量刑數(shù)額應(yīng)當(dāng)高于共享物品所有權(quán)的價值而低于使用權(quán)價值。采取折中方案，量刑數(shù)額可以按照共享物品所有權(quán)價值與其同期銀行存款利息之和計算，如A占用共享單車3年，量刑數(shù)額應(yīng)為共享單車所有權(quán)價值及其3年中可獲得的銀行存款利息(約240元)之和，則量刑數(shù)額為2 240元。

最后，將銀行利息作為使用權(quán)溢價的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成為使用權(quán)價值超越所有權(quán)價值的限度，具有相對合理性。一方面，在民法中，賠償、補償?shù)确韶?zé)任常常采用銀行存款利息作為附加金額，以彰顯公平。不同部門法可以互相借鑒，民法確立了使用價值超越本權(quán)的范圍，刑法可以借鑒。另一方面，我國《刑事訴訟法》已對“孳息”的收繳做了專門規(guī)定，利息是一種典型的法定孳息，這說明刑事處罰不排斥將利息納入量刑數(shù)額。

前文提出的量刑標(biāo)準(zhǔn)可以回答ofo小黃車盜用案件的量刑問題。根據(jù)筆者在使用地Q市的調(diào)查，2017年度每輛小黃車平均每天使用7次，社會公眾使用費平均每小時0.5元，每輛小黃車平均價格2 500元，使用年限是6—8年。計算下來，一輛小黃車平均每天的收益是3.5元，經(jīng)過兩年，其使用價值便會超過所有權(quán)價值。倘若盜用期間未超過兩年，量刑數(shù)額采用該車原本可能得到的使用費數(shù)額；若盜用期間超過兩年，則量刑數(shù)額為小黃車的價格2 500元與盜用期間2 500元的銀行存款利息之和。

(三)相對合理性： 根據(jù)日均使用費評價公共利益受損程度

公共利益范圍廣泛，對侵害公共利益的行為，量刑時很難覆蓋一切受損利益，只能評價確定受損的那部分具體利益，并適當(dāng)考慮其他情節(jié)。一方面，司法解釋經(jīng)常根據(jù)具體利益受損程度評價公共利益受損程度。根據(jù)司法解釋，造成公共財物損失五千元以上即可構(gòu)成故意毀壞財物罪。損壞公共財物侵犯了公共利益，涉及多種損失，如行為人故意損壞廣場護欄，除了護欄價值之外，廣場失去護欄后機動車進入引發(fā)事故及維修期間交通滯緩的社會成本等，都是公共利益損失，但法官無法明確計算這些損失，只能根據(jù)實物損失量刑。另一方面，在司法實踐中，常常按照具體利益受損程度評價公共利益受損情況。例如，在“王某某等污染環(huán)境、詐騙案——在風(fēng)景區(qū)內(nèi)傾倒填埋垃圾構(gòu)成污染環(huán)境罪”[注]參見“王某某等污染環(huán)境、詐騙案——在風(fēng)景區(qū)內(nèi)傾倒填埋垃圾構(gòu)成污染環(huán)境罪”，江蘇省蘇州市中級人民法院(2017)蘇05刑終933號。中，被告人私自傾倒垃圾，造成嚴重環(huán)境損害，侵害了社會公共利益，但公共利益受損程度難以明確計算，需要結(jié)合具體利益評判，法官量刑時結(jié)合涉案垃圾數(shù)量，評估了開挖清運費、卸船短駁運輸費、處置填埋費、環(huán)境補償費等多項開支，認定損失828萬余元，以此為依據(jù)量刑。顯然，以具體利益受損程度判斷公共利益受損程度，是司法的常態(tài)。

在共享使用權(quán)受侵害時，受損的公共利益十分多元，如公眾尋求高價替代品而產(chǎn)生的成本、企業(yè)預(yù)期利益的落空(如獲取消費大數(shù)據(jù))等，但法律無法估算全部受損的公共利益，為應(yīng)對這一困境，本文提出以共享物品的日均使用費作為公共利益的計算標(biāo)準(zhǔn)。一方面，日均使用費這種具體利益的損失屬于公共利益損失的一部分；另一方面，若其他公共利益受損情況可以明確計算，當(dāng)然可以歸入犯罪數(shù)額。換言之，本文提出的“日均使用費”只是一種兜底性的損失計算標(biāo)準(zhǔn)，不排除其他計算方法，更不否認“數(shù)額至上”的量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)修改。

隨著物質(zhì)生產(chǎn)水平的極大提高，人類的生活方式面臨前所未有的巨大變化，這有可能將人們從貪婪的所有權(quán)獨占模式中解放出來，走向以分享物品、滿足需要為特征的共享主義社會。我們是否真的需要在家里囤積大量利用率極低的物品？資源分享既能為所有者帶來額外價值，又能提升資源利用效率，進而節(jié)約資源，促進經(jīng)濟發(fā)展。因此，鼓勵共享符合人類發(fā)展的趨勢，也是實現(xiàn)人類平等的有效途徑——人人都在使用相同的物品。顯然，共享汽車既能讓低收入者享受到交通福利，又能減少路面汽車數(shù)量，緩解交通擁堵，減少大氣污染，適應(yīng)綠色經(jīng)濟發(fā)展的需要。未來，大數(shù)據(jù)計算可以把閑置資源調(diào)度給需要者，共享經(jīng)濟有可能逐漸實現(xiàn)按需分配，這是否是通向共產(chǎn)主義的嘗試？在明確人類發(fā)展方向之后，法律應(yīng)當(dāng)進行立場選擇——堅決保護共享使用權(quán)。中國刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)勇于承擔(dān)保護共享經(jīng)濟的使命，創(chuàng)新立法，向世界輸出中國的立法智慧，守護好人類社會的未來。