鄧楠

摘要：公司法自公布以來，關(guān)于公司法第16條的討論一直是熱點話題。筆者認為，擔保債權(quán)人是具有形式審查義務(wù)的，并且擔保債權(quán)人審查的內(nèi)容在法律法規(guī)中有嚴格的標準。另外，法官在具體的案件審理中，可以發(fā)揮自己的主觀能動性。但是，其應(yīng)當有一定的順序限制：公司法關(guān)于具體的審查事項如果既有積極列舉又有消極列舉的，先根據(jù)公司法中規(guī)定的積極列舉，再看是否有符合消極列舉的相關(guān)規(guī)定。如果都沒有，法官應(yīng)當根據(jù)公平與效率原則來具體處理該問題。

關(guān)鍵詞：違法擔保;擔保債權(quán)人;公司法第16條

一、問題的提出

公司法自公布以來，關(guān)于公司法第16條的討論一直為人們所議論。公司法第十六條的立法目的和精神是值得人們肯定的，但是其應(yīng)用在實踐中卻往往存在著不同甚至是截然相反的觀點。“相關(guān)的爭議主要集中在兩個方面，一是公司擔保債權(quán)人的審查義務(wù);二是違反上述規(guī)定的擔保合同的效力問題?！睋Q言之，公司法頒布后理論界以及司法實踐中，一直在爭論公司擔保債權(quán)人是否具有審查義務(wù)，以及該條款的規(guī)定是否屬于效力性規(guī)定的問題。本文旨在討論擔保債權(quán)人是否負有審查義務(wù)？如果是，擔保債權(quán)人審查的內(nèi)容是什么？這些審查是否有一個嚴格的標準？

二、公司法規(guī)定擔保債權(quán)人有形式審查義務(wù)

（一）公司法規(guī)定擔保債權(quán)人有審查義務(wù)

公司法第十六條第一款前半句中提到，公司對外提供擔保的相關(guān)事項應(yīng)當規(guī)定在公司的章程里，但公司在為他人提供擔保的時候，不能夠自己決定，而應(yīng)當按照公司章程的規(guī)定，提交公司的權(quán)力機關(guān)如董事會以及股東會討論通過。公司法第十六條第一款后半句的規(guī)定，公司章程應(yīng)當提供約定相關(guān)的擔保數(shù)額，并且應(yīng)當在實踐中具體地應(yīng)用章程中規(guī)定的擔保數(shù)額。筆者認為，該條規(guī)定了擔保債權(quán)人相關(guān)的審查義務(wù)。其一，該條沒有規(guī)定公司股東或者實際控制人偽造證據(jù)向債權(quán)人顯示自己已經(jīng)具有授權(quán)表象的處理情形，使得法官在司法實踐中對于該條的應(yīng)用產(chǎn)生了疑惑。其二，該審查義務(wù)將受公司法以及公司章程的共同規(guī)定。可見，該種審查義務(wù)已經(jīng)遠遠超過了普通擔保債權(quán)人關(guān)于審查的義務(wù)。

（二）公司法規(guī)定擔保債權(quán)人有形式審查義務(wù)

公司法規(guī)定擔保債權(quán)人的義務(wù)僅僅為形式審查義務(wù)，而非實質(zhì)審查義務(wù)。理由如下：第一，公司法第十六條第一款也已經(jīng)規(guī)定：公司為他人提供擔保系公司章程所定，其效力僅及于公司內(nèi)部，對于公司外部的善意的債權(quán)人并沒有強制性規(guī)范效力，盡管債權(quán)人可能會在一定程度上受到公司法的限制，但由于公司股東以及實際控制人同時受公司法限制以及公司章程的雙重限制，債權(quán)人所受到的限制效力畢竟比擔保人的限制小。第二，債權(quán)人本身就是公司的外部人員，不可能對公司內(nèi)部的事物樣樣了如指掌，故而不容易甚至不可能對債務(wù)人提供的事項進行實質(zhì)的細節(jié)性審查。從法理上講，法律不強人所難，要求擔保債權(quán)人對于提供擔保的材料進行形式審查即可。故而筆者認為，債權(quán)人只需要根據(jù)擔保人所提供的相關(guān)材料，對其進行一般人所能做到的形式審查即可，無須對其所提供的材料進行實質(zhì)審查。

三、擔保債權(quán)人在接受公司對外擔保時應(yīng)當審查的內(nèi)容及標準

（一）擔保債權(quán)人在接受公司對外擔保時應(yīng)當審查的內(nèi)容

筆者認為，擔保債權(quán)人在接受公司對外擔保時應(yīng)當具體審查以下內(nèi)容：其一，公司對外擔保時所提供的主體是否符合擔保協(xié)議上記載的主體;其二，擔保協(xié)議中相關(guān)決議的做出是否合法;其三，擔保公司是專門從事?lián)I(yè)務(wù)的公司還是普通的公司，并且排除專門從事?lián)I(yè)務(wù)的公司，而只能與普通的公司簽訂擔保協(xié)議，使得擔保協(xié)議的真實性最大化等等。如果公司法關(guān)于具體的形式審查的相關(guān)內(nèi)容沒有做具體的規(guī)定，公司法關(guān)于審查內(nèi)容的規(guī)定主要是積極列舉的審查。中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會曾發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》，細化了公司法中關(guān)于擔保債權(quán)人審查內(nèi)容的規(guī)定，從一定程度上講具有積極意義。不過，該通知在實踐中的指導意義并不強。其一，該規(guī)定關(guān)于上市公司的擔保審查內(nèi)容已經(jīng)遠遠超過了公司法中所規(guī)定的內(nèi)容，過分地限制了銀行業(yè)金融機構(gòu)即本文中提到的擔保人的權(quán)利以及義務(wù)。其二，法律的制定主體上講，兩者的制定主體分別是全國人民代表大會常務(wù)委員會以及中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會。如果后者的規(guī)定與前者相沖突，應(yīng)當撤銷后者與之相沖突的內(nèi)容或者確認其無效。

（二）擔保債權(quán)人在接受公司對外擔保時應(yīng)當審查的標準

一般認為，為了防止公司股東或者實際控制人惡意偽造相關(guān)證據(jù)，使得債權(quán)人盡到一般人的注意義務(wù)后仍然足以相信公司股東或者實際控制人具有授權(quán)表象，應(yīng)當規(guī)定債權(quán)人在接受對外擔保時具體審查的內(nèi)容。擔保債權(quán)人在接受公司對外擔保時應(yīng)當審查的內(nèi)容包括：同債權(quán)人訂立擔保合同的行為主體的身份是否屬實;擔保協(xié)議上記載的數(shù)額與公司股東會或者股東大會上通過的數(shù)額是否一致;擔保協(xié)議上未記載的擔保通過的形成程序是否合法等相關(guān)問題。換言之，擔保債權(quán)人只需要以一般人的標準在自己的義務(wù)范圍內(nèi)進行合理審查，例如，公司章程對于相關(guān)事項的記載以及擔保協(xié)議是否符合法律規(guī)定等。即使之后發(fā)現(xiàn)擔保協(xié)議上有其他的違法事實，也不應(yīng)當認定為是擔保債權(quán)人的責任。即：此時公司不能向擔保債權(quán)人主張擔保協(xié)議全部或部分無效。并且已經(jīng)達成的相關(guān)擔保協(xié)議在法官對于擔保協(xié)議確認時應(yīng)當認定為有效，受到法律的保護。

四、《公司法》第十六條給筆者帶來的啟示

法官在具體的案件審理中，應(yīng)當首先判斷擔保債權(quán)人是否對合同進行了形式審查，并且根據(jù)該審查的形式內(nèi)容判斷其是否符合公司法的審查義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。如果缺少相關(guān)事項的規(guī)定，法官則需要發(fā)揮自己的主觀能動性。但是法官不能夠憑空地發(fā)揮自己的主觀能動性，筆者認為，法官在發(fā)揮其主觀能動性的同時應(yīng)當注意以下幾點：其一，公司法關(guān)于具體的審查事項如果既有積極列舉又有消極列舉的，應(yīng)先根據(jù)公司法中規(guī)定的積極列舉，對于公司法可能認可的其他事項進行類比，如果是可以歸為同一類或者是基于同一法理，則應(yīng)當將其認定為公司法具有相關(guān)的規(guī)定。其二，如果根據(jù)法律規(guī)定的肯定列舉并不能找到相關(guān)規(guī)定時，再去相關(guān)的法律體系中尋找公司法關(guān)于該事項是否具有否定列舉，如果該條件滿足否定列舉的相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)當將相關(guān)規(guī)定直接予以排除。其三，如果窮盡公司法以及其他與公司有關(guān)的法律規(guī)定，既不能找到該事項的肯定列舉，也不能找到該事項的否定列舉，法官則應(yīng)當根據(jù)公平與效率原則來具體處理該問題。值得注意的是，在公平與效率原則的衡量之間，與民法更加強調(diào)公平與正義不同，公司法往往更偏重于效率原則。公司法更注重社會經(jīng)濟的發(fā)展，公司法規(guī)定的價值取向更傾向于激發(fā)社會經(jīng)濟的活力，因此法官在處理具體的原則時同樣應(yīng)當對相關(guān)的原則進行衡量。

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