黃瑜瑜

《微信公眾平臺運(yùn)營規(guī)范》規(guī)定的“獨(dú)家代理”外延模糊，且有歧義，如改成“首發(fā)”，則基本可以消除歧義，達(dá)成平臺運(yùn)營方、公眾號運(yùn)營者、原創(chuàng)作者與讀者間的共識?？偠灾?，本案是一個(gè)值得深思的hard case。

微信公眾號是一種類似于報(bào)刊雜志的新式信息載體（自媒體）。運(yùn)營者與微信公眾平臺管理者簽訂《微信公眾平臺服務(wù)協(xié)議》后，運(yùn)營者在微信公眾平臺上申請注冊賬號主體、微信號，通過驗(yàn)證后獲得“微信公眾號”。運(yùn)營者可通過微信公眾號向用戶傳送資訊。作為最具影響力的自媒體形式，微信公眾號現(xiàn)已成為爆款作品首發(fā)的重要平臺。原創(chuàng)功能是微信公眾號累積發(fā)表原創(chuàng)作品到一定數(shù)量之后，由微信管理平臺通知、開通的功能。標(biāo)注“原創(chuàng)”的作品，兼具“打賞”功能，公眾號通過設(shè)定的作者賬號，能獲取由不特定讀者自愿支付的“打賞金”收益。因“原創(chuàng)”一詞并非法律概念，本文旨在對微信公眾號“原創(chuàng)”文字作品涉及的相關(guān)著作權(quán)法律問題進(jìn)行梳理，拋磚引玉，以期正本清源、達(dá)成共識。

一、“原創(chuàng)”的定義

“原創(chuàng)”一詞并非法律概念，而是約定俗成的概念。鑒于微信平臺管理者通過發(fā)布《微信公眾平臺運(yùn)營規(guī)范》（下稱“《規(guī)范》”），對該“原創(chuàng)”已進(jìn)行自定義，本文首先分析在該規(guī)范語境下“原創(chuàng)”涉及的相關(guān)著作權(quán)的法律問題。

（一）《規(guī)范》對濫用原創(chuàng)聲明功能的規(guī)定2

《規(guī)范》規(guī)定，如下情形不得對文章（“文字作品”）3進(jìn)行原創(chuàng)聲明，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)將永久收回原創(chuàng)聲明功能使用權(quán)限，導(dǎo)致嚴(yán)重影響的還將對違規(guī)公眾賬號予以一定期限內(nèi)封號處理：

1.未取得合法授權(quán)發(fā)布的文章（《著作權(quán)法》第四十七條（一）： “未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的，構(gòu)成侵權(quán)。”）；

2.文章主要篇幅為諸如“法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件、時(shí)事新聞、歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式”等的公共內(nèi)容（《著作權(quán)法》第五條：“不構(gòu)成作品，不適用《著作權(quán)法》保護(hù)的對象?！保?；

3.大篇幅引用他人內(nèi)容或文章主要內(nèi)容為他人作品，如書摘、文摘、報(bào)摘等；

4.營銷性質(zhì)的內(nèi)容；

5.整合的內(nèi)容；

（3～5：不具有獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成作品）

6.對非獨(dú)家代理的文章聲明原創(chuàng)等；

7.色情低俗內(nèi)容、暴力內(nèi)容、不實(shí)信息等內(nèi)容（《著作權(quán)法》第四條：“國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理?！奔矗`禁作品不能合法出版、傳播）；

8.違反法律法規(guī)、政策及公序良俗、社會公德，違反《微信公眾平臺服務(wù)協(xié)議》《微信公眾平臺運(yùn)營規(guī)范》，或干擾微信公眾平臺正常運(yùn)營和侵犯其他用戶或第三方合法權(quán)益內(nèi)容的信息（《著作權(quán)法》第四條：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！奔?，著作權(quán)人應(yīng)依法行使著作權(quán)，不得侵害他人合法權(quán)益）。

（二）微信公眾號“原創(chuàng)”文字作品的構(gòu)成要件。

1.構(gòu)成作品。其一，獨(dú)創(chuàng)性（originality）：文章應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)；其二，文章不屬于淫穢、色情等違禁作品，可以合法出版、傳播。

2.取得著作權(quán)人的合法授權(quán)發(fā)表。該構(gòu)成要件沒有歧義、沒有爭議。

3.著作權(quán)相關(guān)權(quán)利的行使符合法律規(guī)定。該構(gòu)成要件沒有歧義、沒有爭議。

《規(guī)范》還特別規(guī)定，“原創(chuàng)”作品必須由微信公眾號“獨(dú)家代理”。筆者前文《微信公眾號作品著作權(quán)的司法保護(hù)》微信版已由微信公眾號“中國知識產(chǎn)權(quán)雜志”發(fā)表于2018年11月5日；11月9日，筆者自己的微信公眾號專欄“魚知瑜樂”轉(zhuǎn)載此文時(shí)，筆者的編輯告訴筆者，他一不小心“差點(diǎn)標(biāo)注原創(chuàng)就推送了”。這番話不禁引發(fā)筆者對本案的進(jìn)一步思考：“獨(dú)家代理”并不是一個(gè)法律概念，應(yīng)如何對“獨(dú)家代理”進(jìn)行法律解讀？如何理解“原創(chuàng)”的法律內(nèi)涵？微信平臺管理者對“原創(chuàng)”加上“獨(dú)家代理”的限定，是否合法、合理？筆者對自己獨(dú)立創(chuàng)作完成的文字作品，能否在自己的微信公眾號（已開通原創(chuàng)功能）上標(biāo)注“原創(chuàng)”？

二、“獨(dú)家代理”的法律效力

（一）代理的法律規(guī)定

《民法總則》第七章對“代理”進(jìn)行了規(guī)定，其中第一百六十一條：“民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為?！钡谝话倭l：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力?！钡谝话倭龡l：“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)?！?/p>

本案首先排除法定代理，根據(jù)委托代理來分析：“原創(chuàng)”作品必須是公眾號“獨(dú)家代理”，這是否意味著被代理人為作者，代理人為公眾號？鑒于公眾號并非獨(dú)立的民事主體，代理人是否可推定為公眾號的運(yùn)營者？代理人實(shí)施了何種民事法律行為（發(fā)表、復(fù)制或通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播）？前述行為的法律后果是否均對作者直接發(fā)生效力？根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，追溯“代理”在本案的法律邏輯相當(dāng)別扭：“獨(dú)家代理”是否意味著作者只能選擇一個(gè)公眾號發(fā)表和傳播作品？

（二）“獨(dú)家代理”是否可以理解為微信公眾號是作品“首發(fā)”的載體

當(dāng)前，微信公眾號等自媒體競爭激烈，需搶“新”、搶“鮮”、搶“首發(fā)”。一篇爆款網(wǎng)紅文，首發(fā)效應(yīng)驚人，而轉(zhuǎn)載者的熱度就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及。所謂“首發(fā)”，顧名思義即首次發(fā)表，屬于邏輯上的同語反復(fù)，這種說法容易給人一種誤導(dǎo)，即認(rèn)為作品還能再次發(fā)表、多次發(fā)表?！笆装l(fā)”同樣不是一個(gè)法律概念，對應(yīng)的法律概念應(yīng)為“發(fā)表權(quán)”，發(fā)表權(quán)只能行使一次。

三、作者、微信公眾號、公眾號運(yùn)營者之間的關(guān)系

作者、公眾號、公眾號運(yùn)營者三者是完全不同的法律概念：微信公眾號是文章的發(fā)布平臺及載體，微信公眾號與微信公眾號的運(yùn)營者并不當(dāng)然享有文章的著作權(quán)。

（一）作者對發(fā)表權(quán)的行使與授權(quán)公眾號運(yùn)營者使用作品的關(guān)系

通常而言，作者將自己的文字作品投稿給特定的微信公眾號，即意味著作者將通過該微信公眾號行使發(fā)表權(quán)，同時(shí)，授權(quán)該公眾號通過微信平臺傳播其作品亦是應(yīng)有之義。但微信使用的網(wǎng)絡(luò)為電信網(wǎng)絡(luò)，與互聯(lián)網(wǎng)不同；且微信公眾號開通原創(chuàng)打賞功能后，作者可以使用自己申請注冊的賬號收取不特定讀者的打賞金。故從傳播的經(jīng)濟(jì)利益角度考慮，作者可以限制微信公眾號將作品擅自傳播至互聯(lián)網(wǎng)。如“拾遺”案中，權(quán)利人就明確聲明其文章“不得用于微信外平臺”。

（二）“原創(chuàng)”對作者、微信公眾號具有不同的法律意義

對作者而言，“原創(chuàng)”指作品是作者獨(dú)立完成的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，并非抄襲所得，強(qiáng)調(diào)了創(chuàng)造性、獨(dú)創(chuàng)性。對公眾號而言，如將前述“獨(dú)家代理”理解為“首發(fā)”，則表明公眾號發(fā)表的文字作品，相對于不特定的相關(guān)公眾（即其他“作者+公眾號”與讀者），是“全新”的，具有吸引流量的“新鮮感”，其中更強(qiáng)調(diào)商業(yè)價(jià)值與傳播的流動性。筆者自己創(chuàng)作的文字作品，在授權(quán)其他微信公眾號首發(fā)之后，該作品對于筆者自己的微信公眾號而言就已不屬于“原創(chuàng)”作品，不能標(biāo)注“原創(chuàng)”，而只能標(biāo)注轉(zhuǎn)載并表明轉(zhuǎn)載來源；未經(jīng)授權(quán)，筆者亦不得自行復(fù)制“中國知識產(chǎn)權(quán)雜志”微信公眾號的全文，因其版式設(shè)計(jì)由該公眾號享有相關(guān)權(quán)利。

應(yīng)該說，微信公眾號是一個(gè)偉大的發(fā)明，它不僅加快了信息的流動和傳播，其獨(dú)創(chuàng)的“原創(chuàng)+打賞”功能，更是促進(jìn)了知識的迅速變現(xiàn)，極大地激發(fā)了自媒體從業(yè)者的創(chuàng)作激情，推動了“知識經(jīng)濟(jì)”與創(chuàng)新的發(fā)展；從長遠(yuǎn)看，微信公眾號也會增加智力成果的數(shù)量和質(zhì)量，增進(jìn)全社會的福祉?！段⑿殴娖脚_運(yùn)營規(guī)范》規(guī)定的“獨(dú)家代理”外延模糊，且有歧義，如改成“首發(fā)”，則基本可以消除歧義，達(dá)成平臺運(yùn)營方、公眾號運(yùn)營者、原創(chuàng)作者與讀者間的共識。總而言之，本案是一個(gè)值得深思的hard case。