黃浩

摘要：私募基金在契約型治理過程中，雖然，持有基金份額的人享受剩余基金財(cái)產(chǎn)收入的索取權(quán)，但是，剩余基金財(cái)產(chǎn)的支配與控制的權(quán)利歸基金管理人所有。為了能夠讓管理人進(jìn)行基金財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移而利用內(nèi)部交易或者關(guān)聯(lián)交易這些不正當(dāng)行為使持有基金份額人的利益受到損害的現(xiàn)象得到規(guī)避，就應(yīng)該建立一個(gè)管理基金管理人進(jìn)入的制度。因此，此文就以上問題提出了提議，分別為：一、推出私募基金在契約型內(nèi)的管理人需要經(jīng)過審核和批準(zhǔn)的法律。二、設(shè)計(jì)私募基金在契約型內(nèi)的管理人需要經(jīng)過審核和批準(zhǔn)的法律時(shí)，要強(qiáng)行規(guī)定治理機(jī)構(gòu)、申請主體是否合格、動(dòng)態(tài)資本及初始資本。

關(guān)鍵詞：私募基金；治理結(jié)構(gòu)；契約理論

契約型私募基金是在英國起源，在美國得到發(fā)展，在我國臺(tái)灣地區(qū)、德國及日本得到廣泛應(yīng)用，近些年來，我國大陸的投資基金得到了迅猛發(fā)展，主要投資基金中也有了契約型私募基金的一席之地。我國現(xiàn)如今對(duì)投資基金最有效的法律規(guī)定了針對(duì)以公開或者是不公開形式進(jìn)行資金募集所設(shè)立的證券投資基金，由于觸及到的僅僅是契約型基金的組織形式，所以也只是規(guī)定了公募與私募的契約型私募基金。存在問題就是，近幾年以來，利用私募基金實(shí)行非法吸收群眾存款和非法集資進(jìn)行犯罪的事情經(jīng)常發(fā)生。波及到的犯罪資金有著極大的數(shù)額，觸及到的受害群體也極其寬泛，使社會(huì)風(fēng)氣受到迫害，金融秩序也無法得到正常維系。從2017年以來首次公開募股從契約型私募基金中退出這一問題在資本市場上受到了廣泛關(guān)注。

1.私募基金在契約型治理過程中的問題

“管、募、退、投”在契約型私募基金中倚靠的是基金管理人。在進(jìn)行資金募集時(shí)符不符合相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行投資時(shí)的投資決定是否科學(xué)合理，在管理時(shí)是否可以盡到應(yīng)盡的義務(wù)，當(dāng)退出時(shí)受到的利益是不是最大的，這些都要依靠基金管理人是否具備最專業(yè)的職業(yè)素養(yǎng)與專業(yè)技能，使投資者的利益得到保護(hù)，是金融市場的秩序的得以穩(wěn)定。

1.1在結(jié)構(gòu)上具有缺點(diǎn)

私募基金在契約型治理過程中是利用相關(guān)的法律法規(guī)，強(qiáng)行或任意的利用外部或內(nèi)部治理制度進(jìn)行資金財(cái)產(chǎn)主題間關(guān)系的調(diào)整，保證資金財(cái)產(chǎn)在運(yùn)作上是安全、科學(xué)、有效的，從而使持有基金份額人的利益得到維護(hù)[1]。投資基金從本上敲定了與基金利益有關(guān)的人大多數(shù)選擇的都是安全指數(shù)相對(duì)較高和投收益相對(duì)較多的組織形式，但是，在進(jìn)行最終決定的時(shí)候還是要看看這個(gè)組織形式的治理結(jié)構(gòu)在內(nèi)部治理、正在實(shí)行的相關(guān)法律規(guī)定、鼓勵(lì)與約束的制度以及市場環(huán)境具有的特性是哪一種，私募基金在契約型治理過程中的獨(dú)特性與其他的基金組織形式是有區(qū)別的。

基金管理人把控著資金財(cái)產(chǎn)的同時(shí)還可以行使自己在投資上的決策權(quán)。契約型私募基金僅僅是受托人依據(jù)信托意圖而管理和支配的財(cái)產(chǎn)，而不是一個(gè)法律實(shí)體，所以，也不能進(jìn)行自我管理。管理基金的人具有多項(xiàng)職能，需要在法律上進(jìn)行基金財(cái)產(chǎn)的真正的把控，要負(fù)責(zé)基金的發(fā)起、運(yùn)行和管理基金。這就得出，對(duì)契約型私募基金管理的人在進(jìn)行私募資金投資時(shí)，對(duì)投資對(duì)象、決策、范圍有著重要意義。其特點(diǎn)優(yōu)勢在于運(yùn)營成本低、決策效率高，其缺勢比起優(yōu)勢更加凸顯，持有基金份額人的財(cái)產(chǎn)受管理基金人的把控，非常容易出現(xiàn)為了利益而交易及在利益上發(fā)生沖突這些讓投資者利益受損的行為。

基金在份額上的流動(dòng)性較大。私募基金在契約型治理過程中信托契約是其理論基礎(chǔ)，使持有基金份額的人、管理基金的人、委托管理基金的人所行使權(quán)力與義務(wù)受到了約定，并且也使持有基金份額的人若是與信托契約原則相吻合就可以將自己的基金份額自行決定其是否贖回、申購、轉(zhuǎn)讓。它的優(yōu)勢在于投資者對(duì)流動(dòng)性較好的基金比較看重，而劣勢在與非常容易使同樣一支基金它的財(cái)產(chǎn)內(nèi)部份額是在不斷變更之中，作為我國有關(guān)部門非常重視并作為重點(diǎn)觀測對(duì)象之一的契約型私募基金[2]。它的基金份額是以信托契約為參考依據(jù)，使同一支基金一直是不斷變更的狀態(tài)，這就影響了股權(quán)穩(wěn)定、清晰度，這也是為什么契約型私募基金不可以作為首次公開募股對(duì)于訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系的股東。

1.2管、募、退、投”在契約型私募基金中出現(xiàn)過亂現(xiàn)象

在進(jìn)項(xiàng)招募的時(shí)候時(shí)常會(huì)出現(xiàn)各種違法現(xiàn)象，不進(jìn)行公開招募是契約型私募基金的一種表現(xiàn)形式，對(duì)招募的過程的規(guī)定是沒有特定目標(biāo)的。但是，就是因?yàn)楣芾砘鸬娜丝偸强紤]到自身的利益，在實(shí)際操作是，大部分都是以公開宣傳或者是在網(wǎng)站上對(duì)那些不是指定的目標(biāo)人群進(jìn)行資金的招募，對(duì)那些還不能稱之為合格投資人進(jìn)行資金的招募，但是都沒有向這些進(jìn)行投資的人做出保證，也沒有進(jìn)行投資風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估。針對(duì)上述提到的這種行為，已經(jīng)是嚴(yán)重的違背了招募上的合理性，并且涉嫌利用不正當(dāng)手段吸納民眾財(cái)產(chǎn)、非法集資的這些屬于犯罪的行為在最近幾年頻繁出現(xiàn)，因此導(dǎo)致投資者對(duì)管理私募資金人的信任程度大打折扣，使目前這種正常的市場秩序被破壞。

在進(jìn)行投資與管理是在信賴、注意的義務(wù)做出了違背之事。有限合伙型基金與公司型私募基金是私募基金在契約型治理過程中按照結(jié)構(gòu)進(jìn)行區(qū)分的，它的管理人在進(jìn)行管理和運(yùn)作基金財(cái)產(chǎn)時(shí)有著非常重要的管控作用[3]。但是就因?yàn)楣芾砘鸬娜斯膭?lì)制度毫無起效、允許進(jìn)入的門檻非常低，在加上政府的監(jiān)督職能的匱乏，就導(dǎo)致基金的整體業(yè)績水平欠佳，因此也會(huì)致使管理基金的人為了自身利益的取得，而使自己的信賴及注意義務(wù)丟失，操控基金的權(quán)力被濫用，為了自身利益及沖突利益作出交易，最終使持有基金份額人的利益受到迫害。因此，為了能夠讓契約型私募基金能夠穩(wěn)定發(fā)展就是使管理基金人的進(jìn)入章程得到完善。

在進(jìn)行首次公開募股退出時(shí)遇到了阻礙。退出對(duì)任意一個(gè)投資基金都是處于基金運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)極為重要的環(huán)節(jié)，而首次公開募股退出非常吸引人的眼球，因?yàn)檫@是判斷投資基金成功與否最為重要的象征[4]?！叭惞蓶|”包括契約型私募基金都因?yàn)槭状喂_募股股東角色對(duì)于訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系充滿著懷疑，引發(fā)了整個(gè)資本市場的議論。全國范圍內(nèi)的中小企業(yè)轉(zhuǎn)讓股份的系統(tǒng)、發(fā)行與管理的主體是“三類股東”、中國證監(jiān)會(huì)、“三類股東”的首次公開募股企業(yè)都指出了自己的需要與意見，雖然信托計(jì)劃及管理集合資金的計(jì)劃，二者都與契約型私募基金遭受首次公開募股的阻礙，但它的處境與契約型私募基金相比所處境遇還是較為樂觀的。追根溯源，還是因?yàn)榍岸吖芾砣嗽谠试S進(jìn)入準(zhǔn)則條件較為嚴(yán)格及成熟，它的內(nèi)部制度和風(fēng)險(xiǎn)防控能力較為完備，政府在監(jiān)控與管理上也能夠使系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上得到規(guī)避。

2.使私募基金在契約型治理過程中管理人得到制約

根據(jù)前幾年中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《證監(jiān)會(huì)通報(bào)2017年私募基金專項(xiàng)檢查執(zhí)法情況》，2017年的上半年，證監(jiān)委員會(huì)對(duì)302家私募機(jī)構(gòu)開展了專項(xiàng)檢查，包括私募債券基金18家、跨區(qū)域私募股權(quán)基金76家、其他私募證券和股權(quán)等各類基金208家，共涉及基金2542只，管理規(guī)模1.24萬億元，占行業(yè)總規(guī)模的13.8%[5]。檢查發(fā)現(xiàn)，14家私募機(jī)構(gòu)涉嫌非法集資、挪用基金財(cái)產(chǎn)、向非合格投資者募集資金、利用未公開信息獲利等嚴(yán)重違法違規(guī)行為；78家私募機(jī)構(gòu)存在公開宣傳推介、未對(duì)投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、承諾保本保收益、證券類結(jié)構(gòu)化基金不符合杠桿率要求、基金財(cái)產(chǎn)與管理人固有財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)混同、費(fèi)用列支不符合合同約定、基金未托管且未約定糾紛解決機(jī)制、未按合同約定進(jìn)行信息披露、未按規(guī)定備案基金、證券類私募基金從業(yè)人員無從業(yè)資格等違規(guī)問題；174家私募機(jī)構(gòu)存在登記備案信息不準(zhǔn)確、更新不及時(shí)，公司管理制度和合規(guī)風(fēng)控制度不健全或未有效執(zhí)行，公司人員、財(cái)務(wù)、制度等缺乏獨(dú)立性等不規(guī)范問題。這些問題的出現(xiàn)說明了要使私募基金在契約型治理過程中管理人得到制約。

私募基金在契約型治理過程中管理人指的是利用管理的資金財(cái)產(chǎn)、以信托資金為依據(jù)設(shè)立私募股權(quán)投資基金、以專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為倚靠設(shè)置的創(chuàng)業(yè)、私募股權(quán)、其他類型投資基金，使基金在運(yùn)作與管理上可以確保行為合乎法律規(guī)定、科學(xué)合理，使資金財(cái)產(chǎn)可以是即便退出資產(chǎn)管理的專業(yè)機(jī)構(gòu)也能獲得最大的利益，契約型私募基金僅僅是一個(gè)信托財(cái)產(chǎn)，并不是一個(gè)法律實(shí)體，所以是自我管理是無法實(shí)現(xiàn)的[6]。因此管理契約私募基金的人對(duì)私募資金在投資對(duì)象、范圍、決定喲組和決定性作用。這就看出私募基金在契約型治理過程中管理人的允許進(jìn)入制度的完備，不管是保護(hù)投資者的利益，使政府監(jiān)督管理的成本降低，還是投資基金市場的發(fā)展穩(wěn)定都有著極大的作用。

結(jié)束語：

綜上所述，就目前存在的近幾年以來，利用私募基金實(shí)行非法吸收群眾存款和法非法集資進(jìn)行犯罪的事情經(jīng)常發(fā)生。明確指出，私募基金在契約型治理過程中的問題，并指出了要使私募基金在契約型治理過程中管理人得到制約，從而使投資基金市場能夠發(fā)展穩(wěn)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)網(wǎng)站，據(jù)：http：//www.csrc.gov.cn，最后訪問時(shí)間2017年10月8日。

[2]參見徐昭：《證監(jiān)會(huì)通報(bào)2017年私募基金專項(xiàng)檢查執(zhí)法情況》，載《中國證券報(bào)》2017年9月9日。

[3]參見王雪青：《私募機(jī)構(gòu)專項(xiàng)檢查揭底 83家存在問題被采取行政監(jiān)管措施》，載《上海證券報(bào)》2017年9月9日。

[4]參見劉繼峰、符啟林主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》第3頁，[北京]中國政法大學(xué)出版社2016年版。

[5]李毅.契約型私募基金治理結(jié)構(gòu)問題初探[J].社會(huì)科學(xué)論壇， 2018（2）.

[6]龍?zhí)鞜?，陳飛虎，侯冰琪.契約型REITs內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)“委托—代理”問題研究，2017年4月21日[J].工程管理學(xué)報(bào)，2017.