摘 要 商品房按揭涉及多種法律關(guān)系，相關(guān)研究不少，但爭(zhēng)議仍多。本文以其中涉及的預(yù)告登記制度為中心展開研究，重點(diǎn)關(guān)注其中的權(quán)利沖突問題。經(jīng)研究本文認(rèn)為：預(yù)告抵押權(quán)人不等于抵押權(quán)人，不享有優(yōu)先受償權(quán)。但為了保障抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，預(yù)告抵押權(quán)人在條件具備時(shí)享有申請(qǐng)將自己登記為抵押權(quán)人、繼而享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利；同時(shí)，預(yù)告抵押權(quán)人有權(quán)因預(yù)告抵押登記的存在，而享有對(duì)抗任何不特定第三人的權(quán)利，任何人不得主張與在先預(yù)告抵押權(quán)相沖突的權(quán)利，不得阻礙或者妨害預(yù)告抵押轉(zhuǎn)換為抵押登記。預(yù)告登記不僅影響后續(xù)物權(quán)的效力，而且不同程度地影響后續(xù)合同行為的效力；預(yù)告登記的對(duì)抗效力不僅針對(duì)平等主體的民事主體，而且針對(duì)司法行為。在開發(fā)商的合同解除權(quán)與預(yù)購(gòu)人債權(quán)人申請(qǐng)預(yù)查封發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該尊重預(yù)售商品房預(yù)告登記的效力，將預(yù)售商品房作為預(yù)購(gòu)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，對(duì)于預(yù)購(gòu)人債權(quán)人的權(quán)利與利益予以優(yōu)先保護(hù)。

關(guān)鍵詞 按揭 預(yù)告登記 預(yù)告抵押 優(yōu)先受償權(quán) 預(yù)查封

作者簡(jiǎn)介：汪道偉，澳門科技大學(xué)法學(xué)院，博士研究生。

中圖分類號(hào)：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.171

商品房按揭起源于英國(guó)，英文單詞是mortgage，廣義的mortgage即物的擔(dān)保的統(tǒng)稱，是質(zhì)押、留置、財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)以及按揭擔(dān)保的上位概念，狹義的mortgage則僅指按揭擔(dān)保，是與質(zhì)押、留置、財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)并列的一種物的擔(dān)保類型。 自上個(gè)世紀(jì)九十年代從香港傳入大陸以來，首先在廣州、深圳等珠三角城市試行，現(xiàn)已成為全國(guó)各商業(yè)銀行的基本金融產(chǎn)品之一。因?yàn)樯唐贩堪唇遗c商品房的緊密關(guān)系，隨著商品房走進(jìn)千家萬(wàn)戶，商品房按揭也與千家萬(wàn)戶緊密相連。對(duì)于商品房按揭中的法律關(guān)系，多年來一直是法律理論與實(shí)踐的熱點(diǎn)，但其中爭(zhēng)議點(diǎn)仍然很多。本文擬對(duì)商品房按揭中的若干爭(zhēng)議問題展開研究，以其中涉及的預(yù)告登記制度為中心展開，重點(diǎn)關(guān)注其中的權(quán)利沖突問題。以期拋磚引玉，并就教于同仁。

一、商品房按揭之界定

按揭傳入中國(guó)以后，與其在英國(guó)或者香港語(yǔ)境下的按揭制度相比已經(jīng)發(fā)生了較大的變化。 中國(guó)大陸語(yǔ)境下的商品房按揭，是指以銀行貸款的方式支付部分購(gòu)房款的金融活動(dòng)，根據(jù)貸款購(gòu)買商品房的性質(zhì)，包括廣義、中義和狹義三種不同的涵義。廣義的商品房按揭，包括三種：一是以銀行貸款的方式購(gòu)買期房；二是以銀行貸款的方式購(gòu)買現(xiàn)房；三是以銀行貸款的方式購(gòu)買二手房商品房。第一種和第二種形式的按揭都是從房地產(chǎn)開發(fā)商處購(gòu)買商品房，但期房按揭貸款的資金用途是用于購(gòu)買尚未建成、或者已經(jīng)建成但尚未取得房產(chǎn)證（俗稱大確權(quán)）的商品房，現(xiàn)房按揭貸款的資金用途是用于購(gòu)買已經(jīng)建成并已經(jīng)確權(quán)登記至開發(fā)商名下的商品房。第三種按揭貸款的資金用途則是用于購(gòu)買二手房。中義的商品房按揭，包括期房按揭和現(xiàn)房按揭。狹義的商品房按揭，則僅指期房按揭。由于現(xiàn)房按揭與二手房按揭所涉及到的法律關(guān)系相對(duì)比較簡(jiǎn)單，而期房按揭所涉及的法律關(guān)系則較為復(fù)雜和典型，爭(zhēng)議也較多，所以作者將本文的研究對(duì)象限定為期房按揭。

二、商品房按揭中的法律關(guān)系分析

就狹義的商品房按揭即期房按揭而言，主要涉及如下幾個(gè)方面的法律關(guān)系：一是商品房（期房）買賣合同法律關(guān)系，合同主體是開發(fā)商和預(yù)購(gòu)人；二是借款合同法律關(guān)系，合同主體是商業(yè)銀行和借款人，這里的借款人同時(shí)也是商品房買賣合同法律關(guān)系中的預(yù)購(gòu)人；三是擔(dān)保法律關(guān)系，包括兩個(gè)方面，第一個(gè)方面存在于開發(fā)商與銀行之間，是指開發(fā)商為借款人（同時(shí)也是預(yù)購(gòu)人）提供階段性保證法律關(guān)系，這種保證期間一般截止于辦妥以預(yù)購(gòu)人為所有權(quán)人的房地產(chǎn)權(quán)證書和以銀行為抵押權(quán)人的他項(xiàng)權(quán)利證書之時(shí)；另外一個(gè)方面的擔(dān)保法律關(guān)系往往被人們所忽視，這就是借款人與銀行之間的抵押預(yù)告登記法律關(guān)系，根據(jù)這種抵押預(yù)告登記，貸款銀行雖不享有現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，但是享有保障將來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的功能；四是委托擔(dān)保法律關(guān)系，這種法律關(guān)系存在于借款人（同時(shí)也是預(yù)購(gòu)人）與開發(fā)商之間，其主要內(nèi)容是借款人委托開發(fā)商向銀行提供階段性保證，在開發(fā)商承擔(dān)了保證擔(dān)保責(zé)任之后，有權(quán)向借款人追償，并要求借款人的承擔(dān)違約責(zé)任，在借款人無(wú)力承擔(dān)償還責(zé)任之時(shí)，開發(fā)商有權(quán)解除商品房買賣合同，收回所出售給借款人（預(yù)購(gòu)人）的房屋。

三、預(yù)告抵押權(quán)人有無(wú)優(yōu)先受償權(quán)

理論上和實(shí)踐中有一個(gè)重大爭(zhēng)議問題，那就是貸款銀行在辦妥抵押預(yù)告登記之后、但未辦妥正式抵押登記的階段是否亨有優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于這個(gè)問題，有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為貸款銀行享有優(yōu)先受償權(quán)，理由是抵押預(yù)告登記雖然不等于抵押登記，但也是一種物權(quán)登記，具有物權(quán)的效力，有權(quán)對(duì)抗普通債權(quán)人，在預(yù)告登記的商品房已經(jīng)完成開發(fā)建設(shè)并已完成初始產(chǎn)權(quán)登記，且預(yù)告登記抵押權(quán)人對(duì)于未辦妥抵押登記不存在過錯(cuò)的情況下，可以認(rèn)為經(jīng)過抵押預(yù)告登記的預(yù)抵押權(quán)人對(duì)于預(yù)告登記房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貸款銀行不享有優(yōu)先受償權(quán)，理由是：預(yù)告抵押登記不等于抵押登記，經(jīng)過預(yù)告抵押登記的權(quán)利人并沒有現(xiàn)實(shí)地取得抵押權(quán)，而僅僅根據(jù)《物權(quán)法》第二十條的規(guī)定，取得未來取得抵押權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。預(yù)告抵押權(quán)人雖然不現(xiàn)實(shí)享有抵押權(quán)，但預(yù)告抵押登記也不是沒有任何法律效力。經(jīng)過預(yù)告抵押登記的預(yù)告抵押權(quán)人，其債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的效力得到了加強(qiáng)，具有排他的效力，可以對(duì)抗所有的與此種權(quán)利相沖突的請(qǐng)求權(quán)。這種觀點(diǎn)，是目前理論和實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)，最高人民法院公報(bào)案例也是采納這種觀點(diǎn)。

我們認(rèn)為，前述第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為預(yù)告抵押權(quán)人在義務(wù)人惡意拒不辦理抵押登記、且預(yù)抵押權(quán)利人自身沒有過錯(cuò)的情況下，享有與抵押權(quán)一樣的優(yōu)先受償權(quán)，混淆了合同法與物權(quán)法的區(qū)別，是錯(cuò)誤的。合同法中，在附條件生效合同的情形，當(dāng)事人為自己的利益惡意阻止條件成就或者促成條件成就的，法律直接視這種惡意努力促成的事實(shí)為不存在，將法律事實(shí)回歸到假設(shè)不存在這種惡意努力的狀態(tài)。 基于合同的相對(duì)性原理，在合同法領(lǐng)域，作出這種法律推定是合適的，因?yàn)樵诤贤ǖ念I(lǐng)域，僅涉及到合同雙方當(dāng)事人，依法成立的合同，對(duì)于當(dāng)事人具有約束力，合同雙方當(dāng)事人均應(yīng)恪守協(xié)議、善意地履行合同；對(duì)于惡意的合同當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其惡意行為作出否定性評(píng)價(jià)，依照合同約定和事物本來的狀態(tài)進(jìn)行處理。然而，在抵押預(yù)告登記的場(chǎng)合，因?yàn)榈盅侯A(yù)告登記和抵押登記均屬于物權(quán)登記，具有排他效力和對(duì)抗效力，其效力并不局限于合同當(dāng)事人之間，而且對(duì)于任何不特定的第三人均有約束力。在抵押預(yù)告登記的直接義務(wù)人惡意阻止抵押登記，或者辦理抵押登記的條件已經(jīng)成就而抵押預(yù)告登記的義務(wù)人拒不辦理抵押登記的情形下，如果根據(jù)前述合同法的一般原理，直接認(rèn)定產(chǎn)生已經(jīng)辦妥抵押登記同等的效力，則與自己責(zé)任原則相違背，將預(yù)告抵押登記義務(wù)人的惡意行為的法律后果不僅歸責(zé)于預(yù)告抵押登記義務(wù)人自身，而且事實(shí)上讓不特定的第三人也成為預(yù)告抵押的義務(wù)人，賦予預(yù)告抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，這違背了自己責(zé)任原則，違背了物權(quán)絕對(duì)性和債權(quán)相對(duì)性的民法學(xué)基本原理，是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

相比較而言，第二種觀點(diǎn)堅(jiān)持了物權(quán)效力的登記生效原則，認(rèn)為只有經(jīng)過抵押登記的抵押權(quán)才產(chǎn)生法律效力，權(quán)利人才享有優(yōu)先受償權(quán)；僅有預(yù)告抵押登記的情況下，即使是在義務(wù)人違反約定拒不配合或者拖延辦理抵押登記，也不能根據(jù)《合同法》第四十五條規(guī)定所體現(xiàn)的法律原理直接認(rèn)定抵押權(quán)已經(jīng)成立。這種認(rèn)識(shí)，符合物權(quán)法定和物權(quán)登記生效原則，符合合同效力相對(duì)和物權(quán)效力絕對(duì)的民法基本原理，符合預(yù)告抵押登記的性質(zhì)。作者贊成這種觀點(diǎn)。

四、預(yù)告抵押權(quán)人所享有的權(quán)利

既然預(yù)告抵押權(quán)人并無(wú)與抵押權(quán)同等的法律效力，并無(wú)優(yōu)先受償權(quán)，那么，在預(yù)告抵押義務(wù)人拒絕辦理抵押登記的情況下，預(yù)告抵押權(quán)人有何種權(quán)利？是否只能仰人鼻息、完全取決于預(yù)告抵押義務(wù)人是否配合？答案是否定的。作為預(yù)告抵押權(quán)利人，所享有的權(quán)利是現(xiàn)實(shí)存在的，這種權(quán)利是一種物權(quán)期待權(quán)，既有合同權(quán)利的特征，又有類似于物權(quán)的絕對(duì)性和排他性的特征，是一種物權(quán)化了的債權(quán)。

就合同權(quán)利而言，主要內(nèi)容是預(yù)告抵押權(quán)利人享有要求預(yù)告抵押義務(wù)人辦理抵押登記的權(quán)利，這種權(quán)利反過來就是預(yù)告抵押登記義務(wù)人的義務(wù)。既然是法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在義務(wù)人拒不履行義務(wù)的時(shí)候，權(quán)利人就有權(quán)要求強(qiáng)制履行。這就是說，在期房預(yù)告抵押期間，如果房屋已經(jīng)建成并辦妥初始登記，在房地產(chǎn)開發(fā)商或者借款人拒不配合辦理抵押登記的時(shí)候，作為貸款銀行，可能有兩種選擇，一種選擇是直接要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，另外一種權(quán)利，就是起訴要求開發(fā)商和借款人配合辦理房屋抵押登記，將期房預(yù)告抵押登記轉(zhuǎn)換為房屋抵押登記，辦妥房屋抵押登記之后，貸款銀行就開始成為抵押權(quán)人，有權(quán)就抵押房屋拍賣、變賣所得價(jià)款優(yōu)先受償。

就物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利而言，則相對(duì)于合同權(quán)利更為復(fù)雜。我們知道，物權(quán)不同于債權(quán)的一個(gè)突出的特點(diǎn)，就是物權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)。所謂絕對(duì)權(quán)，就是權(quán)利人是一個(gè)特定的人，而義務(wù)人是除權(quán)利人之外的一切不特定的任何人；在絕對(duì)權(quán)法律關(guān)系中，義務(wù)主體并不負(fù)有積極作為的義務(wù)，而只承擔(dān)不作為的義務(wù)，就是不能以積極作為的方式侵害權(quán)利人的權(quán)利。例如，所有權(quán)是一種典型的物權(quán)，這種物權(quán)就具有典型的絕對(duì)性，所有權(quán)的權(quán)利主體是所有權(quán)人，而義務(wù)主體是除所有權(quán)人之外的一切不特定的人，義務(wù)主體的義務(wù)就是不得侵害權(quán)利人的所有權(quán)，而并不負(fù)有積極作為的義務(wù)。這是物權(quán)關(guān)系與合同關(guān)系的一個(gè)顯著的不同，因?yàn)樵诤贤申P(guān)系中，合同義務(wù)往往表現(xiàn)為義務(wù)人需要給付價(jià)款、提供貨物或者勞務(wù)等等，都主要表現(xiàn)為某種積極的行為，而主要不是消極的不作為。作為物權(quán)性質(zhì)的預(yù)告抵押登記，也具有絕對(duì)性的特征，其權(quán)利人是貸款銀行，義務(wù)人則是除貸款銀行之外的一切不特定的人，包括但不僅限于開發(fā)商和借款人。開發(fā)商和借款人的合同義務(wù)前面已經(jīng)述及，作為物權(quán)性質(zhì)的義務(wù)，開發(fā)商和借款人還承擔(dān)如下義務(wù)：不得再次設(shè)定與預(yù)告抵押性質(zhì)相沖突權(quán)利的義務(wù)，例如，不得未經(jīng)預(yù)告抵押權(quán)人同意，轉(zhuǎn)讓房屋，再次設(shè)定預(yù)告抵押或者抵押，設(shè)定地役權(quán)，即使設(shè)定，也務(wù)必尊重經(jīng)過登記的預(yù)告抵押的順位利益。所謂順位利益，舉例而言，即使開發(fā)商和借款人未經(jīng)預(yù)告抵押權(quán)人同意，在預(yù)告抵押房屋上再次設(shè)定了抵押權(quán)，并且基于種種錯(cuò)誤，也辦妥了抵押權(quán)登記，此時(shí)，在后設(shè)定的抵押權(quán)，也應(yīng)該尊重在先設(shè)定的預(yù)告抵押的順位利益，其優(yōu)先權(quán)排在在先設(shè)定的預(yù)告抵押之后。正如《物權(quán)法》第二十條的規(guī)定，“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”?？梢?，預(yù)告登記實(shí)際上是對(duì)于買賣合同或者抵押合同等以設(shè)定物權(quán)為目的的債權(quán)性質(zhì)的合同進(jìn)行公示，經(jīng)過這種公示的債權(quán)，就產(chǎn)生了對(duì)抗第三人的效力，這就是債權(quán)的物權(quán)化。 就預(yù)告抵押登記對(duì)于不特定第三人的效力而言，也同樣具有絕對(duì)性的效力和排他性的效力，也產(chǎn)生公示和公信的效力。也就是說，預(yù)告抵押經(jīng)過登記之后，不僅對(duì)于合同當(dāng)事人即房地產(chǎn)開發(fā)商和借款人產(chǎn)生法律效力，同時(shí)也對(duì)于不特定的第三人產(chǎn)生法律效力。經(jīng)過預(yù)告登記之后，登記簿可以公開查詢，這種制度推定所有不特定的第三人均知悉預(yù)告抵押登記之內(nèi)容，不僅知悉，任何不特定的第三人還承擔(dān)尊重這種預(yù)告抵押登記的義務(wù)，不得以積極的作為來妨害預(yù)告抵押的效力，更不得以積極的作為來阻礙預(yù)告抵押登記轉(zhuǎn)換為抵押登記。不特定第三人妨害預(yù)告抵押登記效力的行為，可能是與房地產(chǎn)開發(fā)商或者借款人合謀而為，例如前述討論過的開發(fā)商或者借款人另行出售或者抵押已被預(yù)告抵押的房屋，多體現(xiàn)為法律行為的方式；也可能是第三人單獨(dú)為之，多體現(xiàn)為事實(shí)行為的方式，例如第三人通過從物理上毀損被預(yù)告抵押的商品房的形式。關(guān)于法律行為方式的妨害行為，根據(jù)《物權(quán)法》第二十條的規(guī)定，不產(chǎn)生物權(quán)的效力；關(guān)于以事實(shí)行為的方式妨害預(yù)告抵押權(quán)的行為，則構(gòu)成侵犯物權(quán)的行為，預(yù)告抵押權(quán)人可以援引《物權(quán)法》第三十五條、第三十六條、第三十七條等規(guī)定，請(qǐng)求排除妨害、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、損害賠償或者承擔(dān)其他民事責(zé)任。

五、預(yù)告登記的一般效力

前文研究了預(yù)告抵押的效力，接下來我們開始研究預(yù)告登記的一般效力。

在辦理預(yù)告登記之后，如果預(yù)告登記義務(wù)人仍然對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處分，例如在已經(jīng)辦理了商品房預(yù)售預(yù)告登記之后，預(yù)售人再次對(duì)于預(yù)售房屋進(jìn)行預(yù)售或者銷售，后一預(yù)售或者銷售行為的效力如何，是一個(gè)理論和實(shí)踐上均有爭(zhēng)議的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第二次處分行為相對(duì)無(wú)效，即并不一般地否定第二次處分行為的效力，而只是認(rèn)為第二次處分行為對(duì)于預(yù)告登記權(quán)利人沒有效力，德國(guó)民法即是采納相對(duì)無(wú)效的觀點(diǎn)。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第二次處分行為絕對(duì)無(wú)效，即該處分行為不僅對(duì)于預(yù)告登記權(quán)利人沒有效力，而且在第二次處分合同當(dāng)事人之間也沒有法律效力，相應(yīng)的處分合同當(dāng)然和絕對(duì)無(wú)效。 我國(guó)《物權(quán)法》第二十條第一款規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！薄段餀?quán)法》從自身的規(guī)范對(duì)象出發(fā)，明確規(guī)定預(yù)告登記之后的二次處分行為不產(chǎn)生物權(quán)的效力，但沒有規(guī)定二次處分行為在合同法角度的效力問題。從合同法的角度來看，則需要結(jié)合二次處分當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)，進(jìn)行不同的合同效力認(rèn)定：如果存在重大誤解、欺詐、脅迫等情形的，二次處分合同可能被認(rèn)定為可撤銷；如果存在二次處分的雙方當(dāng)事人惡意串通損害預(yù)告登記權(quán)利人合法權(quán)益的，二次處分合同可能被認(rèn)定為無(wú)效；當(dāng)然，二次處分合同也可能被認(rèn)定為有效。

預(yù)告登記的效力，不僅對(duì)于預(yù)告登記義務(wù)人和第三人的處分行為具有對(duì)抗效力，而且體現(xiàn)為對(duì)于與預(yù)告登記相沖突的司法行為的對(duì)抗效力。具體而言，區(qū)分兩種情況：第一，預(yù)告登記有權(quán)對(duì)抗與預(yù)告登記相沖突的司法處分性執(zhí)行措施。例如，如果某套預(yù)購(gòu)商品房的預(yù)告登記權(quán)利人是甲，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就不得將該房屋裁判轉(zhuǎn)移登記至乙的名下；但對(duì)于與預(yù)告登記不相沖突的司法處分性執(zhí)行措施，則可以并存，例如在前述情形下，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以裁判將該房屋轉(zhuǎn)移登記至甲的名下。第二，預(yù)告登記有權(quán)對(duì)抗與預(yù)告登記相沖突的司法臨時(shí)措施。例如，對(duì)于已經(jīng)預(yù)告登記在預(yù)購(gòu)人名下的預(yù)購(gòu)商品房，在開發(fā)商為被執(zhí)行人的情況下，法院不得查封或者預(yù)查封；但在預(yù)購(gòu)人作為被執(zhí)行人的情況下，法院有權(quán)查封或者預(yù)查封。

可見，對(duì)于預(yù)告登記之后處分行為或者司法行為效力的判斷，關(guān)鍵在于考察后一行為是否與預(yù)告登記相沖突，或者是否損害或者妨害預(yù)告登記所保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)。正是在這個(gè)意義上，《德國(guó)民法典》第883條第2款規(guī)定：“預(yù)告登記后對(duì)土地或其權(quán)利的處分，如有損害或者妨害請(qǐng)求權(quán)者，其處分無(wú)效。該處分以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押方式或由破產(chǎn)管理人作出者，亦同”。 同時(shí)，就預(yù)告登記的對(duì)抗效力來講，其既可以對(duì)抗以法律行為所作的處分行為，又可以對(duì)抗司法行為，法律將這兩種性質(zhì)迥然不同的處分行為作一體理解。因?yàn)橹挥羞@樣，才能達(dá)到預(yù)告登記制度“保障將來債權(quán)實(shí)現(xiàn)”的功能。

六、開發(fā)商的合同解除權(quán)與預(yù)購(gòu)人債權(quán)人申請(qǐng)預(yù)查封的沖突與協(xié)調(diào)

前文在分析商品房按揭所涉及的法律關(guān)系時(shí)已經(jīng)述及，在委托擔(dān)保合同中，往往約定在開發(fā)商承擔(dān)了保證擔(dān)保責(zé)任之后，有權(quán)向預(yù)購(gòu)人追償，并要求預(yù)購(gòu)人承擔(dān)違約責(zé)任，在預(yù)購(gòu)人無(wú)力承擔(dān)償還責(zé)任之時(shí)，開發(fā)商有權(quán)解除商品房買賣合同，收回所出售給預(yù)購(gòu)人的房屋。這里被開發(fā)商收回的房屋，往往是經(jīng)預(yù)告登記在預(yù)購(gòu)人名下的預(yù)售房屋。已經(jīng)預(yù)告登記在預(yù)購(gòu)人名下的預(yù)售房屋，預(yù)購(gòu)人雖然不享有所有權(quán)，但根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，預(yù)購(gòu)人享有將來取得所有權(quán)、要求進(jìn)行房屋所有權(quán)登記的權(quán)利；而且這種權(quán)利不同于普通債權(quán)，這種權(quán)利經(jīng)預(yù)告登記之后，具備了公示公信的效力，是一種物權(quán)化了的債權(quán)。在我國(guó)商品房預(yù)售實(shí)踐中，經(jīng)過預(yù)告登記的商品房，往往開發(fā)商已經(jīng)收齊了全部或者大部分購(gòu)房款，這些購(gòu)房款一部分由預(yù)購(gòu)人自己支付，另一部分由預(yù)購(gòu)人以申請(qǐng)銀行貸款的方式支付。以上兩個(gè)方面的原因，一個(gè)是法律上預(yù)購(gòu)人辦理了預(yù)告登記，另外一個(gè)是事實(shí)上的原因，即預(yù)購(gòu)人已經(jīng)支付了全部或者大部分購(gòu)房款，加上商品房往往價(jià)值巨大，價(jià)值波動(dòng)往往較大，所有這些因素決定了經(jīng)過預(yù)告登記的商品房往往成為預(yù)購(gòu)人最重要的財(cái)產(chǎn)，而且往往由此而引發(fā)的爭(zhēng)議較大。當(dāng)預(yù)購(gòu)人對(duì)外負(fù)有債務(wù)的時(shí)候，經(jīng)過預(yù)告登記的商品房原則上理應(yīng)成為預(yù)購(gòu)人最重要的責(zé)任財(cái)產(chǎn)之一。事實(shí)上，在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于預(yù)告登記的商品房，在預(yù)購(gòu)人作為債務(wù)人的場(chǎng)合，人民法院是可以進(jìn)行預(yù)查封的，這從一個(gè)側(cè)面證實(shí)了司法實(shí)踐的傾向性意見是認(rèn)為經(jīng)預(yù)告登記的商品房是屬于預(yù)購(gòu)人的財(cái)產(chǎn)。

在預(yù)購(gòu)人經(jīng)濟(jì)困難時(shí)，往往多頭負(fù)債，資不抵債或者短期內(nèi)流動(dòng)資金不足而致償債不能，預(yù)購(gòu)人往往既欠銀行的貸款不能償還（俗稱斷供），又存在其它一筆或者多筆債務(wù)。如果僅僅只有銀行一筆債務(wù)，往往比較容易解決，法律關(guān)系相對(duì)也比較簡(jiǎn)單，既有研究也比較多，本文不作研究。比較復(fù)雜的問題是，開發(fā)商對(duì)于銀行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任之后，在行使商品房買賣合同解除權(quán)之時(shí)，發(fā)現(xiàn)被預(yù)告登記的預(yù)售商品房已經(jīng)被預(yù)購(gòu)人的其他債權(quán)人申請(qǐng)法院查封。在這種情況下，對(duì)于預(yù)售商品房財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬問題，以及是優(yōu)先保護(hù)房地產(chǎn)開發(fā)商的利益，還是優(yōu)先保護(hù)預(yù)購(gòu)人的債權(quán)人的利益的問題，可能有兩種分歧意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于預(yù)售商品房是開發(fā)商建設(shè)，開發(fā)商依法原始取得預(yù)售商品房的產(chǎn)權(quán)，因預(yù)購(gòu)人逾期還款，開發(fā)商依約享有合同解除權(quán)；相對(duì)而言，預(yù)購(gòu)人則自始未取得過商品房的所有權(quán)、而僅享有債權(quán)，因而預(yù)售商品房不應(yīng)作為預(yù)購(gòu)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，基于物權(quán)保護(hù)優(yōu)先和優(yōu)越于債權(quán)保護(hù)的民法基本原則，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)開發(fā)商的合同解除權(quán)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于預(yù)購(gòu)人已經(jīng)支付全部或者大部分房款，并且預(yù)購(gòu)人的權(quán)利已經(jīng)辦理預(yù)告登記，應(yīng)該認(rèn)為預(yù)購(gòu)人已經(jīng)取得了類似于所有權(quán)的法律保護(hù)，故應(yīng)優(yōu)先保護(hù)預(yù)購(gòu)人及其債權(quán)人的利益。事實(shí)上，我國(guó)法院在司法實(shí)踐中，已經(jīng)基于政策考量，對(duì)于已經(jīng)支付全部或者大部分購(gòu)房款的商品房預(yù)購(gòu)人，已經(jīng)給與了類似于所有權(quán)的強(qiáng)力保護(hù)，這種保護(hù)甚至優(yōu)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)和抵押權(quán)。

在當(dāng)今商品房?jī)r(jià)格暴漲的時(shí)期，持以上不同的觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)，往往涉及到在不同主體之間的利益分配差異很大；并且，以上兩種觀點(diǎn)，從各自的角度和邏輯進(jìn)路來看，似乎都有一定的道理，也都可以自圓其說。我們認(rèn)為，面對(duì)兩種相互沖突的權(quán)利，法律需要進(jìn)行取舍和決斷，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：第一，兩種相互沖突的權(quán)利的性質(zhì)。預(yù)購(gòu)人的債權(quán)人之所以有權(quán)對(duì)于預(yù)告登記在預(yù)購(gòu)人名下的商品房進(jìn)行預(yù)查封，法律上的原因是預(yù)購(gòu)人的權(quán)利已經(jīng)進(jìn)行預(yù)告登記。根據(jù)《物權(quán)法》第二十條的規(guī)定，預(yù)告登記的效力在于保障預(yù)告登記權(quán)利人將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)。這種特殊的保障功能不僅簡(jiǎn)單地反映在合同效力的層面，更本質(zhì)的保障功能體現(xiàn)在物權(quán)法的層面。預(yù)告登記也是物權(quán)登記的一種，也會(huì)產(chǎn)生公示公信效力和排他的效力。就公示公信效力而言，意味著經(jīng)過預(yù)告登記，對(duì)于任何不特定的第三人而言，均被推定為已經(jīng)知道預(yù)告登記的存在，并相信預(yù)購(gòu)人在條件具備時(shí)有權(quán)取得預(yù)購(gòu)房屋的所有權(quán)，法律認(rèn)定這種相信屬于一種合理信賴并予以保護(hù)。就預(yù)告登記的排他效力而言，經(jīng)過預(yù)告登記的商品房，應(yīng)當(dāng)按照預(yù)告登記所確定的方向進(jìn)行正式的物權(quán)登記。例如，經(jīng)過商品房預(yù)售預(yù)告登記的，應(yīng)當(dāng)在條件具備時(shí)將預(yù)購(gòu)人登記為所有權(quán)人；經(jīng)過商品房抵押預(yù)告登記的，應(yīng)當(dāng)在條件具備時(shí)將預(yù)抵押權(quán)人登記為抵押權(quán)人；經(jīng)過預(yù)告登記的商品房，未經(jīng)權(quán)利人同意，進(jìn)行其它處分的，不產(chǎn)生物權(quán)的效力。當(dāng)然，預(yù)告登記也存在被撤銷或者被涂銷的情況。例如，抵押權(quán)預(yù)告登記之后正式抵押登記辦妥之前，所擔(dān)保的債權(quán)消滅或者確定不可能發(fā)生的，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)涂銷預(yù)告抵押登記。又例如，期房買賣預(yù)告登記之后，雙方協(xié)商解除合同，或者因一方根本違約，另外一方依法解除房屋買賣合同的，雙方有權(quán)共同申請(qǐng)撤銷預(yù)告抵押登記，或者單方持生效裁判文書申請(qǐng)涂銷預(yù)告登記。我國(guó)關(guān)于物權(quán)登記的部門規(guī)章也已經(jīng)原則性地規(guī)定了預(yù)告登記的撤銷或者涂銷問題。 由此，解除商品房買賣合同的問題，從物權(quán)法角度看，可以被抽象為預(yù)告登記的撤銷或者涂銷問題。在不涉及第三人的情況下，在商品房買賣合同已經(jīng)合法解除的情況下，無(wú)論是基于雙方協(xié)商一致解除，還是基于其中一方通過司法裁判強(qiáng)制解除，涂銷預(yù)告登記乃當(dāng)然之事，法律上不存在問題。在涉及第三人的情況下，特別是第三人作為預(yù)購(gòu)人的債權(quán)人，已經(jīng)申請(qǐng)法院預(yù)查封預(yù)告登記在預(yù)購(gòu)人名下的商品房之后，房地產(chǎn)開發(fā)商能否再行與預(yù)購(gòu)人協(xié)商一致解除商品房買賣合同，或者開發(fā)商能否繼續(xù)通過訴請(qǐng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)以司法裁判的方式解除商品房買賣合同，就成為一個(gè)問題。

我們認(rèn)為，既然預(yù)告登記是物權(quán)登記的一種，經(jīng)過預(yù)告登記的權(quán)利當(dāng)然也具備物權(quán)的絕對(duì)性和排他性的效力。作為預(yù)購(gòu)人的債權(quán)人，在申請(qǐng)預(yù)查封預(yù)購(gòu)商品房之后，一方面，債權(quán)人有理由相信預(yù)購(gòu)商品房的所有權(quán)在條件具備時(shí)將被登記至預(yù)購(gòu)人的名下；另外一個(gè)方面，當(dāng)?shù)谌松暾?qǐng)預(yù)查封預(yù)購(gòu)房屋之后，該第三人就更有理由合理信任，經(jīng)過“預(yù)告登記”和“預(yù)查封”的預(yù)購(gòu)商品房的法律狀態(tài)將不會(huì)被任意改變，這種合理信任是以《物權(quán)法》和《民事訴訟法》作為法律基礎(chǔ)的?；谶@種合理信任，預(yù)購(gòu)商品房應(yīng)當(dāng)作為預(yù)購(gòu)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，作為償還預(yù)查封申請(qǐng)人在內(nèi)的預(yù)購(gòu)人的所有債務(wù)的一般擔(dān)保。

在理解了預(yù)購(gòu)人的一般債權(quán)人的法律地位之后，我們?cè)賮矸治鲱A(yù)購(gòu)人的特定債權(quán)人——房地產(chǎn)開發(fā)商的法律地位。在房地產(chǎn)開發(fā)商與預(yù)購(gòu)人簽訂期房預(yù)售合同并將該合同進(jìn)行預(yù)告登記之時(shí)，作為買賣標(biāo)的的期房尚未建成，其所有權(quán)并未產(chǎn)生。因此，在期房買賣合同中，買賣合同中賣方享有合同標(biāo)的物的所有權(quán)的一般規(guī)則并不成立；事實(shí)上，在期房預(yù)售合同法律關(guān)系成立之時(shí)，買賣雙方都不享有買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，這就從買賣合同標(biāo)的角度說明了房地產(chǎn)開發(fā)商法律地位的特殊性。從預(yù)告登記的法律效力角度看，期房預(yù)售預(yù)告登記的排他性作用，不僅在于排斥將房屋所有權(quán)登記至不特定的第三方的名下，而且也排斥最終將房屋所有權(quán)登記至房地產(chǎn)開發(fā)商的名下。雖然，在房地產(chǎn)項(xiàng)目竣工之后，必須經(jīng)歷初始登記即“大確權(quán)”的階段，但即使經(jīng)初始登記、預(yù)購(gòu)期房的所有權(quán)已經(jīng)登記在開發(fā)商名下，就法律效力的優(yōu)先性或者稱為順位而言，預(yù)告登記的效力仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)于所有權(quán)登記。理解這種法律效力的順位關(guān)系，可以從兩個(gè)方面分析：第一，如果開發(fā)商與預(yù)購(gòu)人就房屋的轉(zhuǎn)移登記發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，預(yù)購(gòu)人訴請(qǐng)將房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記至自己名下，而開發(fā)商持相反意見，此時(shí)，基于預(yù)告登記的絕對(duì)性和排他性，應(yīng)該支持將房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記至預(yù)購(gòu)人名下；第二，從物權(quán)登記的公示與公信效力來看，在同一房屋既初始登記于開發(fā)商名下，又預(yù)告登記在預(yù)購(gòu)人名下的時(shí)候，法律上將這一財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為何人的財(cái)產(chǎn)呢？與一般觀點(diǎn)不同，我們認(rèn)為應(yīng)該被認(rèn)定為預(yù)告登記權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，這也是預(yù)告登記的效力優(yōu)先于初始登記效力的具體表現(xiàn)之一。此種觀點(diǎn)，在《民事訴訟法》中也可以得到印證。在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，對(duì)于開發(fā)商尚未出售的房屋，可以作為開發(fā)商的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封，但如果開發(fā)商已經(jīng)將房屋預(yù)售給預(yù)購(gòu)人，預(yù)購(gòu)人辦理了商品房買賣預(yù)告登記的，預(yù)售商品房只能被作為預(yù)購(gòu)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封，而不能被作為開發(fā)商的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封。

從以上分析可以看出：一方面，基于物權(quán)登記的公示公信效力和司法行為的強(qiáng)制性，經(jīng)過預(yù)告登記的期房預(yù)購(gòu)人的債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先保護(hù)；另一方面，在期房預(yù)售合同關(guān)系中，房地產(chǎn)開發(fā)商并未取得期房所有權(quán)，經(jīng)初始登記的期房法律名義上的所有權(quán)雖然歸屬于房地產(chǎn)開發(fā)商，但開發(fā)商的這種權(quán)利劣后于期房預(yù)購(gòu)人所享有商品房買賣預(yù)告登記權(quán)。綜合以上兩個(gè)方面的分析，我們不難得出結(jié)論：在存在權(quán)利沖突的情況下，經(jīng)預(yù)告登記的期房應(yīng)作為預(yù)購(gòu)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，作為預(yù)購(gòu)人對(duì)外負(fù)債的一般擔(dān)保，開發(fā)商僅有權(quán)以預(yù)購(gòu)人的普通債權(quán)人的身份地位參與分配；而不能認(rèn)定經(jīng)預(yù)告登記的期房仍屬于開發(fā)商的財(cái)產(chǎn)，相關(guān)利益歸開發(fā)商獨(dú)享。

注釋：

楊杰.商品房按揭法律問題研究.四川大學(xué)法學(xué)院2002年碩士學(xué)位論文.第4頁(yè)，第9-10頁(yè).

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《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十五條 妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十六條 造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請(qǐng)求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十七條 侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求損害賠償，也可以請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任。

程嘯.《房屋登記辦法》中的預(yù)告登記問題——《房屋登記辦法研討之三》.《房屋登記辦法》論壇.2008（6）（總第330期）.

《最高人民法院 國(guó)土資源部 建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國(guó)土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)）第十五條 下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；（二）被執(zhí)行人購(gòu)買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；（三）被執(zhí)行人購(gòu)買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。

程嘯.論抵押權(quán)的預(yù)告登記.中外法學(xué).2017（2）（總第29期）.第429-455頁(yè).

章曉英.論房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記在金錢債權(quán)執(zhí)行中的法律地位.政治與法律.2016（11）.

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1225次會(huì)議通過，法釋〔2002〕16號(hào)）：一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。

《房屋登記辦法》第六十八條 預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意，處分該房屋申請(qǐng)登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行相應(yīng)的房屋登記之日起三個(gè)月內(nèi)，當(dāng)事人申請(qǐng)房屋登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照預(yù)告登記事項(xiàng)辦理相應(yīng)的登記。

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