摘 要 2012年修訂的《刑事訴訟法》第192條將刑事專家輔助人制度以成文法的形式固定下來(lái)，但對(duì)專家輔助人出庭發(fā)表的專家意見(jiàn)到底具有何種法律屬性以及具有何種法律效力并未作出明確的規(guī)定，本文通過(guò)對(duì)專家輔助人意見(jiàn)屬性的有關(guān)學(xué)說(shuō)進(jìn)行分析，明確專家意見(jiàn)的僅作為質(zhì)證意見(jiàn)而存在，并不具有證據(jù)效力。同時(shí)，細(xì)化專家意見(jiàn)對(duì)鑒定意見(jiàn)、委托人及庭審法官的效力，以期該制度得以更好的服務(wù)于司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞 刑事訴訟 專家輔助人 專家意見(jiàn) 證據(jù)效力

作者簡(jiǎn)介：陸春暉，天津市寶坻區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督部檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.343

《刑事訴訟法》第192條規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)”。但是對(duì)“專門知識(shí)的人”提出的專家意見(jiàn)到底具有何種屬性以及意見(jiàn)效力如何并未作出明確的規(guī)定，面對(duì)這一立法的缺憾，理論界對(duì)此眾說(shuō)紛紜，嚴(yán)重的影響司法實(shí)踐。由于“專門知識(shí)的人”即專家輔助人通過(guò)出庭參與訴訟的形式發(fā)表專家意見(jiàn)，對(duì)案件涉及鑒定意見(jiàn)提出質(zhì)疑，或?qū)Π钢械膶I(yè)性問(wèn)題進(jìn)行解釋說(shuō)明，其作用的表現(xiàn)形式與證人較為類似，導(dǎo)致眾人對(duì)專家輔助人是否即為“專家證人”產(chǎn)生質(zhì)疑，本文將以此為切入點(diǎn)對(duì)專家意見(jiàn)的法律屬性及效力問(wèn)題進(jìn)行分析。

一、專家輔助人與證人

刑事訴訟中的證人是指就其所知道的案件事實(shí)，向公、檢、法等機(jī)關(guān)提供證言的人，其所作證言也是重要的刑事證據(jù)種類之一，具有法定的出庭作證義務(wù)。雖然刑事專家輔助人與證人都可以通過(guò)出庭作證的方式參與訴訟，且在庭審過(guò)程中做出的意見(jiàn)和證言均對(duì)訴訟產(chǎn)生不同程度的影響，但是其二者仍有很大的不同，表現(xiàn)在以下方面：

（一）對(duì)能力的要求不同

在訴訟過(guò)程中，證人作證并不需要掌握專業(yè)的知識(shí)或者特定的技能，只要具有對(duì)客觀世界正常認(rèn)知能力及語(yǔ)言表達(dá)能力即可，但是專家輔助人卻必須擁有比證人更高的資質(zhì)或能力，其必須具有某個(gè)領(lǐng)域較高水平的專業(yè)知識(shí)，且能夠運(yùn)用此類專業(yè)知識(shí)對(duì)鑒定意見(jiàn)提出質(zhì)證意見(jiàn)。

（二）有無(wú)強(qiáng)制出庭義務(wù)不同

我國(guó)刑事訴訟法中明確規(guī)定，除了生理、精神存有缺陷或者無(wú)法明辨是非、不能正確表達(dá)的人外，凡是知悉案件事實(shí)的人，都有出庭作證的義務(wù)，這一法定的出庭義務(wù)并不以證人的意志為轉(zhuǎn)移。與之相反，專家輔助人是基于民事委托關(guān)系而產(chǎn)生建立的，其受委托人的聘請(qǐng)參與刑事訴訟，并無(wú)法定義務(wù)的約束，其可以自由選擇接受或拒絕委托人的委托。

（三）向法庭表述的內(nèi)容不同

證人需要其就所了解的案件事實(shí)向司法機(jī)關(guān)作出客觀陳述，必須是親眼所見(jiàn)、親耳所聞，不能是自己的主觀猜測(cè)，帶有主觀臆斷的證言將不能被法庭采信。而專家輔助人僅僅是就鑒定意見(jiàn)提出質(zhì)疑或?qū)Π讣猩婕暗钠渌麑ｉT性問(wèn)題作出評(píng)價(jià)判斷，其所發(fā)表的意見(jiàn)雖然遵循了客觀的科學(xué)規(guī)律，但是仍是自己的主觀判斷，此外，由于其受托于委托人，維護(hù)委托人的利益，不能排除其意見(jiàn)的傾向性。

（四）有無(wú)可替代性不同

由于證人親歷了全部或部分案件事實(shí)，其自身具有不可替代性。而對(duì)于專家輔助人來(lái)說(shuō)截然相反，委托人可以聘請(qǐng)一名或多名專家輔助人參與刑事訴訟，對(duì)專家人選也可自由選擇。由此可見(jiàn)，專家輔助人具有可替代性。

二、關(guān)于刑事專家輔助人所提專家意見(jiàn)屬性的主要觀點(diǎn)

現(xiàn)今，專家輔助人就鑒定意見(jiàn)所提出的專家意見(jiàn)到底屬于何種屬性，主要集中在證據(jù)說(shuō)和非證據(jù)說(shuō)這兩種觀點(diǎn)：

（一）專家意見(jiàn)不可以作為證據(jù)使用

非證據(jù)說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為專家意見(jiàn)不能作為證據(jù)使用。專家輔助人針對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的專家意見(jiàn)僅僅屬于參考意見(jiàn)，是以一個(gè)案外人的角度出發(fā)，對(duì)案件涉及的專業(yè)性問(wèn)題發(fā)表自己的觀點(diǎn)，并不具有訴訟法上證據(jù)的效力，其僅僅是對(duì)案件涉及的專業(yè)性問(wèn)題作出的判斷方式，該意見(jiàn)只能對(duì)法官起到參考作用，增強(qiáng)法官的內(nèi)心確信，不屬于新的鑒定意見(jiàn)，不能作為證據(jù)使用。 刑訴法并未將專家輔助人明確列為證人的范疇，故其所做的意見(jiàn)不能稱之為證言，也不能作為定案的依據(jù)。

（二）專家意見(jiàn)可以作為證據(jù)使用

部分學(xué)者認(rèn)為，雖然刑訴法并未明確對(duì)專家輔助人的身份加以認(rèn)定，但是其所發(fā)表的專家意見(jiàn)是對(duì)鑒定意見(jiàn)的異議或駁斥，可以起到證明案件事實(shí)的作用，應(yīng)該屬于專家證言的范疇。 還有部分學(xué)者認(rèn)為專家輔助人所發(fā)表的意見(jiàn)是根據(jù)自身所掌握的專業(yè)知識(shí)進(jìn)的專業(yè)判斷，應(yīng)該被歸納為“鑒定意見(jiàn)”。也有學(xué)者認(rèn)為大部分的專家意見(jiàn)具有增強(qiáng)己方證據(jù)，削弱對(duì)方證據(jù)的證明能力，應(yīng)該屬于彈劾證據(jù)。 此外部分學(xué)者還認(rèn)為可以將專家輔助人理解為廣義的證人，那么其所作出的專家意見(jiàn)就具備證據(jù)的屬性，庭審法官可以據(jù)此加以判斷，認(rèn)定案件的事實(shí)。

三、刑事專家輔助人意見(jiàn)的法律屬性及考量因素

刑事專家輔助人制度被創(chuàng)立以來(lái)，專家意見(jiàn)的法律屬性就引發(fā)了理論界的廣泛爭(zhēng)議，對(duì)其是否屬于證據(jù)類型以及何種證據(jù)類

型展開(kāi)了深入的探討，但是就其本質(zhì)而言專家意見(jiàn)是對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的意見(jiàn)，并不是證明案件事實(shí)的活動(dòng)，不宜作為證據(jù)對(duì)待，應(yīng)作為鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證意見(jiàn)被納入訴訟中來(lái)，該觀點(diǎn)主要從以下幾個(gè)方面考量：

（一）專家意見(jiàn)的屬性受其訴訟地位的影響

我國(guó)目前對(duì)專家輔助人的訴訟地位尚無(wú)明確的規(guī)定，若將其定位為訴訟代理人或辯護(hù)人，則專家意見(jiàn)就沒(méi)有任何證據(jù)的屬性，僅為對(duì)法官斷案的一種參考。若將其定位為鑒定人或者證人，則其意見(jiàn)就具備證據(jù)的屬性，待法庭查證屬實(shí)后作為定案的依據(jù)。若將其定位為不屬于上述訴訟主體的其他獨(dú)立的訴訟參與人，則其意見(jiàn)的屬性到底如何定位有待商榷，不能簡(jiǎn)單的歸入上述任何一種證據(jù)類型。

（二）專家意見(jiàn)針對(duì)的對(duì)象不是案件事實(shí)而是鑒定意見(jiàn)

刑事專家輔助人僅對(duì)鑒定意見(jiàn)提出專家意見(jiàn)，對(duì)案件的專業(yè)性問(wèn)題也僅僅是提出專業(yè)解釋，為法官依法作出正確的判斷提供參考，其所提出的意見(jiàn)并不能用于證明案件事實(shí)，也就是說(shuō)專家意見(jiàn)作用對(duì)象是鑒定意見(jiàn)，而并非案件事實(shí)本身，通過(guò)對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證來(lái)增強(qiáng)法官心證，幫助法官作出判斷。假若將專家意見(jiàn)作為證據(jù)使用，就會(huì)出現(xiàn)用一個(gè)證據(jù)證明另一個(gè)證據(jù)的情況，即用專家意見(jiàn)證明鑒定意見(jiàn)，那么專家意見(jiàn)又將用何種方式加以證明、如何證明、是否會(huì)出現(xiàn)新的證明循環(huán)造成證明邏輯上的混亂。因此未將專家意見(jiàn)納入證據(jù)種類是有其理論依據(jù)的。

（三）專家意見(jiàn)的作用大小與是否被認(rèn)定為定案證據(jù)并無(wú)直接關(guān)系

專家輔助人的意見(jiàn)不能作為證據(jù)使用，并不能否認(rèn)其對(duì)訴訟活動(dòng)的重要作用。在訴訟中，辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)并不屬于任何證據(jù)種類，但其對(duì)法官如何認(rèn)定案件事實(shí)、如何保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益有著極其重要的作用，以此類推，專家輔助人的意見(jiàn)作用也不能因未被納入證據(jù)而被簡(jiǎn)單忽視。

（四）刑事專家輔助人制度設(shè)置的本意并非將專家意見(jiàn)作為證據(jù)使用

專家輔助人制度是對(duì)鑒定意見(jiàn)提出質(zhì)疑或確認(rèn)鑒定意見(jiàn)是否具有證明力和證據(jù)能力，防止法官對(duì)鑒定意見(jiàn)盲信盲從，作出錯(cuò)誤裁判。在復(fù)旦大學(xué)投毒案二審的審判過(guò)程中，審判人員表示，有專門知識(shí)的人胡志強(qiáng)向法庭遞交的書(shū)面審查意見(jiàn)以及當(dāng)庭作出的專家意見(jiàn)，不屬于刑事訴訟法中規(guī)定的任何一種證據(jù)類型，僅能作為對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證意見(jiàn)使用，不能作為定案依據(jù)。 專家意見(jiàn)的關(guān)鍵作用并不在于其是否被納入證據(jù)的范疇，而是其為法官如何正確認(rèn)定、采信鑒定意見(jiàn)提供參考。

注釋：

王戩.“專家”參與訴訟問(wèn)題的研究.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2012（5）.

龍宗志、蘇云.刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度.現(xiàn)代法學(xué).2011（6）.

程雷等.新《刑事訴訟法》的理解與實(shí)施——中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)2012年年會(huì)綜述.中國(guó)司法.2013（1）.

王燁捷，等.復(fù)旦投毒二審——死因成控辯焦點(diǎn).中國(guó)青年報(bào).2014-12-09.

郭華.司法鑒定制度與專家證人制度交叉共存論之質(zhì)疑——與邵劭博士商榷.商法研究.2012（4）.