許亞潔

【內(nèi)容摘要】

現(xiàn)代社會(huì)健康權(quán)不再局限于身體健康，心理健康也成為重要組成部分。兒童心理健康因其主體弱勢(shì)且具有延展性，更應(yīng)得到法律的傾斜保護(hù)。在國(guó)際條約中，兒童心理健康權(quán)已經(jīng)被作為一種基本人權(quán)加以重視。但在國(guó)內(nèi)法中，兒童心理健康權(quán)仍處于“邊緣地帶”。兒童心理健康權(quán)應(yīng)當(dāng)作為刑法保護(hù)法益在相關(guān)罪名的定罪和量刑階段加以運(yùn)用，以體現(xiàn)侵犯兒童心理健康權(quán)的刑事責(zé)任，并且完備的司法措施也是促進(jìn)兒童心理健康權(quán)刑法保護(hù)的有效途徑。

【關(guān)鍵詞】?jī)和睦斫】禉?quán)兒童權(quán)利公約刑法保護(hù)

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，虐童案件層出不窮、嚴(yán)重程度觸目驚心，向兒童“下毒手”不管是在道德層面還是法律層面都給社會(huì)造成巨大沖擊。兒童身體、心理、智力尚未成熟，是一個(gè)龐大的弱勢(shì)群體。兒童身心遭受嚴(yán)重傷害的主要來(lái)自三個(gè)方面：一是兒童原生家庭的侵害，例如遭受父母或其他親人的虐待、性侵等；二是對(duì)兒童負(fù)有看護(hù)、監(jiān)護(hù)義務(wù)的非家庭成員的侵害，例如遭受幼兒園老師虐待、猥褻等；三是來(lái)自對(duì)兒童無(wú)監(jiān)管義務(wù)的其他人員的侵害，例如被拐賣、被毆打等。兒童權(quán)利在道德層面應(yīng)當(dāng)給予特殊照顧，在法律層面也應(yīng)當(dāng)給予傾斜保護(hù)。作為最嚴(yán)厲的社會(huì)管控手段，刑法在兒童權(quán)利保護(hù)上更應(yīng)具有特殊性。在罪刑法定的范疇內(nèi)，對(duì)兒童實(shí)施的犯罪行為入罪應(yīng)更加寬松，出罪應(yīng)更加審慎。現(xiàn)行刑法針對(duì)兒童權(quán)利的特殊保護(hù)已有所體現(xiàn)，比如虐待罪、強(qiáng)奸罪、拐賣兒童罪等罪名。在《刑法修正案（九）》中，更是多處體現(xiàn)刑法對(duì)兒童權(quán)利的傾斜保護(hù)。一是廢除嫖宿幼女罪。廢除此罪后，與不滿14歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，不管其是否從事賣淫活動(dòng)均按照強(qiáng)奸罪中奸淫幼女從重處罰?？梢?jiàn)，刑法對(duì)幼女的性權(quán)利保護(hù)采取嚴(yán)格態(tài)度，不再給性侵幼女留下彈性空間。二是修訂強(qiáng)制猥褻罪。修訂前，該罪的保護(hù)范圍僅限于婦女和未滿14歲的男性兒童。修訂后，該罪將男性納入保護(hù)范圍，即已滿14歲未滿18歲的男性兒童也受到保護(hù)，使兒童權(quán)益保護(hù)更加完整。三是增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人員罪。增設(shè)前，虐待兒童行為只能通過(guò)虐待罪予以規(guī)制，但虐待罪主體僅限于家庭成員，對(duì)幼兒園教師等非家庭成員實(shí)施的虐待行為無(wú)法規(guī)制。增設(shè)后，虐待兒童的犯罪主體擴(kuò)大，進(jìn)一步保護(hù)兒童的合法權(quán)益。

縱觀刑法，兒童的生命權(quán)、健康權(quán)和性權(quán)利成為刑法保護(hù)的主要法益，其中兒童健康權(quán)與很多罪名的定罪量刑息息相關(guān)。但目前兒童健康權(quán)的刑法保護(hù)僅停留在身體健康權(quán)的保護(hù)層面，比如故意傷害罪是直接保護(hù)兒童健康權(quán)的罪名，根據(jù)相關(guān)司法解釋，其是以身體傷殘程度作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。又如虐待罪、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的“情節(jié)惡劣”是主要通過(guò)對(duì)兒童造成的身體傷害程度來(lái)認(rèn)定，僅在《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》中“虐待性質(zhì)的家庭暴力”提及“精神摧殘和折磨”?？梢?jiàn)，精神傷害充其量?jī)H能作為酌定量刑情節(jié)加以考慮，被嚴(yán)重忽視。但從心理學(xué)角度，健康包括身體健康和心理健康。作為特殊群體，兒童年齡小，心智尚未成熟，心理傷害更具潛在性和延展性，其造成的后果必然更加嚴(yán)重。根據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO）數(shù)據(jù)，抑郁癥是青少年患病和致殘的第三大原因，自殺是較年長(zhǎng)青少年（15-19歲）的第三大死因。暴力、貧窮、屈辱、感覺(jué)失去價(jià)值，都可加大形成精神障礙問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)。參見(jiàn)《青少年：健康風(fēng)險(xiǎn)和解決辦法》，http：//www.who.int/mediacentre/factsheets/fs345/zh/，2018年1月20日訪問(wèn)。但刑法中并沒(méi)有專門(mén)保護(hù)兒童心理健康權(quán)的條文，甚至在相關(guān)罪名的量刑中也被忽視。自《刑法修正案（九）》中可見(jiàn)刑法對(duì)兒童權(quán)利保護(hù)具有擴(kuò)張趨勢(shì)，而僅保護(hù)兒童的身體健康并不全面，因此通過(guò)刑法保護(hù)兒童心理健康權(quán)具有重大意義。筆者擬從立法角度探索兒童心理健康權(quán)作為刑法保護(hù)法益的科學(xué)合理性和從司法角度探索兒童心理健康權(quán)作為罪量因素或量刑標(biāo)準(zhǔn)的可行性，以期從刑法角度進(jìn)一步完善兒童權(quán)益的保護(hù)。

二、刑法將兒童心理健康權(quán)作為保護(hù)法益的根據(jù)

（一）兒童心理健康權(quán)保護(hù)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法比較

在國(guó)際法視野下，心理健康常常與人權(quán)掛鉤。健康與人權(quán)的關(guān)系可從以下兩個(gè)方面理解：一方面，健康本身是一種人權(quán)。依據(jù)人權(quán)規(guī)范理論，平等原則和不歧視原則蘊(yùn)含于健康權(quán)的普遍性中，健康作為一種人權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有保障人之尊敬和社會(huì)正義的核心作用。因此生理與心理健康彼此間不僅相互依賴且密不可分。另一方面，WHO所提出的健康與人權(quán)是緊密的“正相關(guān)關(guān)系”。人權(quán)遭受損害的同時(shí)也將造成健康危害，比如，自由人權(quán)受侵害時(shí)，易造成心理不健康，如酷刑、奴役、暴力、宗教不自由以致歧視或污名等；反之，借由健康政策發(fā)展或改正違反人權(quán)的健康政策，也可提升人權(quán)，諸如參與健康決策權(quán)、免于歧視、遷徙自由、隱私權(quán)等。由此而知，心理健康即人權(quán)，心理健康與人權(quán)保障必然存在的正相關(guān)關(guān)系亦為互為因果的關(guān)系。

作為一項(xiàng)人權(quán)，心理健康其法源主要散見(jiàn)于國(guó)際人權(quán)法中世界衛(wèi)生組織憲章及相關(guān)的核心人權(quán)公約。除心理健康權(quán)的條約法淵源之外，其他被國(guó)際社會(huì)所承認(rèn)為習(xí)慣國(guó)際法的國(guó)際文件中與心理健康有關(guān)的內(nèi)容亦相當(dāng)重要。除了直接使用“心理健康”這一術(shù)語(yǔ)，一些法律淵源通過(guò)解釋或適用與心理健康權(quán)相關(guān)的權(quán)利進(jìn)一步對(duì)心理健康作出內(nèi)涵、要素和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范釋義。在國(guó)際人權(quán)法中，心理健康權(quán)主要由三個(gè)方面構(gòu)成：一是獲得最高標(biāo)準(zhǔn)心理健康的權(quán)利，例如《經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國(guó)際公約》第12條規(guī)定，本公約締約各國(guó)承認(rèn)人人有權(quán)享有能達(dá)到的最高的體質(zhì)和心理健康的標(biāo)準(zhǔn)。還包括免于出自各種理由，如性別、宗教、族裔等不正當(dāng)歧視的權(quán)利。例如，《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第12條規(guī)定締約各國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)措施以消除在保健方面對(duì)婦女的歧視，保證她們?cè)谀信降鹊幕A(chǔ)上取得各種保健服務(wù)，包括有關(guān)計(jì)劃生育的保健服務(wù)。二是精神疾病、疾患、遲緩、功能不足、障礙或不健全者的相關(guān)權(quán)利。例如聯(lián)合國(guó)1991年通過(guò)的《保護(hù)精神病患者和改善精神保健的原則》規(guī)定，精神病患者不受歧視，應(yīng)當(dāng)具有平等的基本權(quán)利和自由，并且應(yīng)當(dāng)享有治療疾病的相關(guān)權(quán)利。三是免于精神虐待，或殘忍、不人道或侮辱等之處遇的權(quán)利。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第7條規(guī)定任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。特別是對(duì)任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)試驗(yàn)。以及1984年通過(guò)的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰公約》。

針對(duì)兒童權(quán)利，1990年生效的《兒童權(quán)利公約》對(duì)兒童心理健康權(quán)作出詳細(xì)規(guī)定，包含心理健康權(quán)全部側(cè)面。首先，兒童有權(quán)享有可達(dá)到的最高標(biāo)準(zhǔn)的健康，均有權(quán)享有足以促進(jìn)其生理、心理、精神、道德和社會(huì)發(fā)展的生活水平，奠定了了兒童享有心理健康權(quán)的基礎(chǔ)。其次，《兒童權(quán)力公約》第32條和19條都對(duì)兒童應(yīng)當(dāng)免受任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯。并且保護(hù)兒童免受經(jīng)濟(jì)剝削和從事任何可能妨礙或影響兒童心理發(fā)展的工作。這體現(xiàn)了兒童心理健康權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。最后，《兒童權(quán)利公約》第23條規(guī)定了在預(yù)防保健以及殘疾兒童的醫(yī)療、心理治療和功能治療領(lǐng)域應(yīng)促進(jìn)締約國(guó)交換資料、提高其能力和技術(shù)、擴(kuò)大其經(jīng)驗(yàn)。這體現(xiàn)了締約國(guó)提升促進(jìn)兒童特別是有精神疾病兒童實(shí)現(xiàn)心理健康權(quán)的措施。因此，心理健康權(quán)包括兒童的心理健康權(quán)在國(guó)際法視野下被視為人權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)受到各締約國(guó)的重視和保護(hù)。作為《兒童權(quán)利公約》的締約國(guó)，我國(guó)理應(yīng)通過(guò)國(guó)際公約國(guó)內(nèi)化路徑在國(guó)內(nèi)法律中體現(xiàn)和貫徹兒童心理健康權(quán)的保護(hù)職責(zé)。

我國(guó)法律對(duì)兒童心理健康權(quán)利保護(hù)也積極作出相應(yīng)規(guī)定，盡管并未明確使用“心理健康權(quán)”，但是在法律法規(guī)的字里行間可以窺探出立法者對(duì)兒童心理健康的保護(hù)。權(quán)利是法律確認(rèn)保護(hù)的利益，主要從倫理和實(shí)證兩個(gè)角度界定和理解。從倫理的角度，權(quán)利被視為“道德資格”和自由；從實(shí)證角度，實(shí)證主義把權(quán)利置于現(xiàn)實(shí)的利益關(guān)系來(lái)理解，即權(quán)利就是受到法律保護(hù)的正當(dāng)利益。兒童心理健康是否可視為一項(xiàng)權(quán)利，可從國(guó)內(nèi)相關(guān)立法探究一二。關(guān)于兒童心理健康保護(hù)的國(guó)內(nèi)法律主要包括一般法中對(duì)兒童的特殊規(guī)定，例如《民法總則》第36條規(guī)定監(jiān)護(hù)人實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的，可撤銷其監(jiān)護(hù)人資格?？梢?jiàn)，監(jiān)護(hù)人不得侵害兒童的心理健康，這存在一個(gè)前提即兒童應(yīng)當(dāng)享有心理健康權(quán)的權(quán)利，才能被侵害。這從另一個(gè)角度承認(rèn)了兒童心理健康權(quán)。特別法中也有相應(yīng)體現(xiàn)，包括《收養(yǎng)法》《義務(wù)教育法》《預(yù)防未成年人犯罪法》，例如《預(yù)防未成年人犯罪法》第30條、第31條、第32條規(guī)定不得出版、出售、出租誘發(fā)未成年人違法犯罪以及渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動(dòng)等危害未成年人身心健康內(nèi)容的讀物、音像制品或者電子出版物，且廣播、電影、電視、戲劇節(jié)目不得有渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動(dòng)等危害未成年人身心健康的內(nèi)容?？梢?jiàn)，兒童的心理健康已經(jīng)視為犯罪行為可以侵犯的權(quán)利或利益。除此之外，《侵權(quán)責(zé)任法》中第22條規(guī)定侵害他人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償，盡管精神損害與心理健康損害用語(yǔ)不同，但在社會(huì)普遍意義上，精神與心理在一定程度上存在重合。因此，兒童心理健康也是國(guó)內(nèi)被法律確認(rèn)的一種可救濟(jì)、可保護(hù)的利益，并且是基于現(xiàn)實(shí)可獲得的自由，符合權(quán)利的內(nèi)在含義，應(yīng)視為一種權(quán)利?？梢?jiàn)，不管是在國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法層面，兒童心理健康都被視為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保護(hù)的權(quán)利。

（二）兒童心理健康傾斜保護(hù)的利益衡量

在全球范圍內(nèi)被普遍接受的一項(xiàng)原則是“沒(méi)有精神衛(wèi)生就沒(méi)有健康”?！?013-2020年精神衛(wèi)生綜合行動(dòng)計(jì)劃草案》。此處“精神衛(wèi)生”與“心理健康”意思相同，僅是對(duì)“Mental Health”的不同術(shù)語(yǔ)翻譯，本文選用術(shù)語(yǔ)“心理健康”進(jìn)行闡述。WHO將心理健康，概念化為一種健康狀況，個(gè)人實(shí)現(xiàn)自身能力，能夠應(yīng)對(duì)生活中的正常壓力，能夠開(kāi)展有成效和有成果的工作，并能夠?qū)ι鐓^(qū)作出貢獻(xiàn)?！?013-2020年精神衛(wèi)生綜合行動(dòng)計(jì)劃草案》。心理健康應(yīng)包括兩個(gè)層次：在個(gè)人層面，主觀感到幸福，能夠正常應(yīng)對(duì)生活壓力并能實(shí)踐自我價(jià)值；在社會(huì)層面，營(yíng)造和建構(gòu)支持家庭和社會(huì)群體預(yù)防與接受精神疾病的良好環(huán)境， 制定整體國(guó)家政策法律促進(jìn)心理健康?？梢?jiàn)，心理健康不僅與個(gè)人有關(guān)也與社會(huì)和國(guó)家有關(guān)。心理健康狀態(tài)的決定因素不僅包括個(gè)人特征，例如是否有能力控制自己的思想、情感、行為以及與他人的交往，而且包括社會(huì)、文化、經(jīng)濟(jì)、政治和環(huán)境因素，例如國(guó)家政策、社會(huì)保護(hù)、生活水平、工作條件以及社區(qū)的社會(huì)支持等。心理健康是健康和福祉的一個(gè)組成部分，WHO《組織法》關(guān)于健康的定義體現(xiàn)了這一點(diǎn)：“健康不僅為疾病或羸弱之消除，而系體格，精神與社會(huì)之完全健康狀態(tài)”。心理健康已經(jīng)成為衡量個(gè)人、國(guó)家健康狀況的重要指標(biāo)，心理健康的發(fā)展、計(jì)劃已經(jīng)成為全球健康政策發(fā)展的重要趨勢(shì)。生活于這個(gè)變化快速的現(xiàn)代社會(huì)，人們面臨許多壓力困擾和身心疾病。心理健康的重要性逐漸凸顯，健康的含義已不再局限于身體健康，與此對(duì)應(yīng)，健康權(quán)的內(nèi)涵也應(yīng)當(dāng)包含心理健康權(quán)。因此，心理健康利益保護(hù)的重要性已經(jīng)昭然若揭。正如有學(xué)者提出心理健康主流化（mental health mainstreaming），即心理健康是人人應(yīng)擁有的基本人權(quán)，國(guó)家應(yīng)將心理健康促進(jìn)作為致力于提升國(guó)人心理健康的行動(dòng)，也因此需將心理健康理念融入各種政策或方案的制定中。張玨、謝佳容：《心理健康主流化—促進(jìn)與復(fù)元》，載《護(hù)理雜志》2014年第1期。

兒童的心理健康利益保護(hù)更應(yīng)受到重視?！秲和瘷?quán)利公約》將18周歲以下的人視為兒童?！秲和瘷?quán)利公約》第1條：為本公約之目的，兒童系指18歲以下的任何人，除非對(duì)其適用之法律規(guī)定成年年齡少于18歲。本文討論的“兒童心理健康權(quán)”將使用《兒童權(quán)利公約》中“兒童”的定義。聯(lián)系國(guó)內(nèi)法律習(xí)慣稱呼，《兒童權(quán)利公約》中的兒童包括嬰兒、幼女、男童、青少年、未成年人等。相較于成人，兒童心理健康權(quán)的意義更加重要。首先，現(xiàn)代社會(huì)，學(xué)業(yè)壓力和人際壓力是兒童心理問(wèn)題的主要來(lái)源，張大均：《青少年心理健康與心理素質(zhì)培養(yǎng)的整合研究》，載《心理科學(xué)》2012年第3期。造成兒童罹患抑郁癥、焦慮癥、具有自殺傾向等嚴(yán)重心理問(wèn)題，目前兒童的心理健康狀況令人擔(dān)憂。其次，心理學(xué)家發(fā)現(xiàn)，心理與生理是一體的兩面，是密不可分的，許多慢性疾病，其起因可追溯至兒童之生活形態(tài)及身心的健康。江承曉：《青少年壓力調(diào)適、情緒管理與心理健康促進(jìn)之探討》，載《嘉南學(xué)報(bào)》2008年第34期。兒童由于身心發(fā)育尚未健全、心理更加脆弱，兒童時(shí)期的心理健康狀態(tài)具有延展性以致會(huì)影響成年以后的心理健康狀態(tài)。由于幼年時(shí)期遭受虐待或其他傷害后留下心理陰影進(jìn)而在成年后實(shí)施反社會(huì)行為的例子屢見(jiàn)不鮮。兒童時(shí)期若能具有良好的心理健康狀態(tài)，往往有助于成人時(shí)期的生活適應(yīng)；并且幼年遭受重大挫折，是一種已確定可預(yù)防的精神疾患高危因素。《2013-2020年精神衛(wèi)生綜合行動(dòng)計(jì)劃草案》。最后，根據(jù)上文分析，心理健康不僅需要個(gè)體情緒的調(diào)控，還需要國(guó)家政策和法律的干預(yù)與促進(jìn)。因此，鑒于兒童心理健康權(quán)的重要作用，相較于成人的心理健康權(quán)，兒童心理健康利益更加值得法律包括刑法保護(hù)和重視。刑法的法益即是刑法保護(hù)的利益和價(jià)值，法益并非是偶然性的存在，而是在制定、維持法律（尤其是刑法）的國(guó)家和社會(huì)中，根據(jù)各種文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的必要性，需要由實(shí)定法律來(lái)加以保護(hù)的各種利益。楊春洗、苗春明：《論刑法法益》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第6期。作為其他法律的保障法，刑法只能挑選人類賴以生存的基礎(chǔ)、重要的權(quán)利和利益作為刑法意義上的法益。而兒童心理健康權(quán)不僅當(dāng)然包含在基礎(chǔ)人權(quán)——健康權(quán)的范疇之內(nèi)，而且因其主體是兒童而具有更高法律保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求。因此，通過(guò)對(duì)兒童心理健康利益的層層分析，兒童健康權(quán)作為刑法法益加以保護(hù)具有科學(xué)性和必要性。

“法律面前人人平等”是民主法治社會(huì)的重要價(jià)值理念。在刑法范疇內(nèi)，平等原則是追求公平正義的內(nèi)在要求。平等原則一方面意味著相同主體在相同的狀態(tài)下處于相同的法律地位，另一方面也要求存在“一視同仁”的例外。刑法下的平等并不意味著否定任何差別。區(qū)別對(duì)待首先是有利于那些有特殊需要的人，這成為補(bǔ)償相對(duì)于其他社會(huì)階層而言居于更不利地位的那些人的不利條件的手段。[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第85頁(yè)。反之，不同主體獲得相同的法律待遇更意味著不平等。正如有學(xué)者提出，絕對(duì)平等從未得到實(shí)現(xiàn)，除非通過(guò)建立專制政治才能得以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)橹挥兴梢源_使統(tǒng)治者階層以外的所有人都處于平等地位。[美]E·博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第319頁(yè)。因此，追求相對(duì)平等才是刑法平等原則的內(nèi)在價(jià)值?！坝刑厥庑枨蟮娜恕蓖侨鮿?shì)群體，他們因?yàn)樯怼v史、文化等因素可能受到歧視和不公正的待遇，例如婦女兒童、殘疾人等。法律作為追求公平正義的化身，應(yīng)當(dāng)對(duì)這類群體予以傾斜保護(hù)，以保障他們的合法權(quán)利，使他們受到平等對(duì)待。

兒童作為弱勢(shì)群體的重要組成部分，法律包括刑法都應(yīng)當(dāng)采取積極措施以保護(hù)兒童各項(xiàng)合法權(quán)利的平等實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)行刑法針對(duì)兒童的特殊規(guī)定屢見(jiàn)不鮮。一方面，針對(duì)兒童實(shí)施犯罪行為的，不同年齡段兒童承擔(dān)不同的刑事責(zé)任，并且已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；另一方面，針對(duì)兒童是被害人的，刑法也做出特殊規(guī)定。一類罪名是僅針對(duì)被害人是兒童的條款，例如拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，可能構(gòu)成拐騙兒童罪；另一類罪名是在普通罪名中針對(duì)兒童被害人規(guī)定從重條款，例如，在組織、強(qiáng)迫賣淫罪中規(guī)定，組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰?？梢?jiàn)，對(duì)兒童的特殊保護(hù)已經(jīng)體現(xiàn)在現(xiàn)行刑法當(dāng)中。目前，刑法中尚未確立侵犯心理健康行為在定罪量刑上的地位，究其原因，可能是心理健康權(quán)尚未得到法學(xué)界的一致認(rèn)可并且較難量化衡量。但是，刑法作為國(guó)家行使公權(quán)力剝奪公民自由、生命的嚴(yán)厲手段，應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎和公正。兒童相較于成人處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，其權(quán)利也應(yīng)當(dāng)?shù)玫絽^(qū)別保護(hù)才能體現(xiàn)刑法的平等性原則。因此，盡管將心理健康權(quán)整體上升至刑法法益困難重重、爭(zhēng)議頗多，但是主體為兒童的心理健康權(quán)本身具有特殊性，將其納入刑法保護(hù)范圍，可謂是刑法平等原則的應(yīng)有之義。如果僅因?yàn)閮和睦斫】禉?quán)在定罪量刑中運(yùn)用困難就否定其成為刑法保護(hù)的法益，可謂因噎廢食。

綜上，不管是從法律原則還是從國(guó)際、國(guó)內(nèi)現(xiàn)存的法律淵源出發(fā)，兒童心理健康都應(yīng)當(dāng)視為一種權(quán)利，是人權(quán)的組成部分。并且，通過(guò)多角度的利益衡量，需要通過(guò)刑法這一嚴(yán)厲手段加以保護(hù)。

三、侵犯兒童心理健康權(quán)利相關(guān)罪名的刑事責(zé)任

（一）從被害人角度探索侵害兒童心理健康權(quán)的刑事責(zé)任

我國(guó)刑法已對(duì)兒童權(quán)利有比較全面的規(guī)定。但針對(duì)兒童心理健康權(quán)的保護(hù)刑法并未有明確、單獨(dú)法條規(guī)定。可見(jiàn)，我國(guó)在兒童心理健康權(quán)的刑法保護(hù)上采取保守主義。對(duì)侵犯兒童健康法益的行為，現(xiàn)行刑法主要有兩種方式加以懲治：一類是犯罪客體僅有健康權(quán)這一個(gè)簡(jiǎn)單客體的罪名，主要有故意傷害罪、組織出賣人體器官罪和過(guò)失致人重傷罪。這類罪名僅考慮被害人生理上的傷害，比如故意傷害罪以造成被害人輕傷以上結(jié)果作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。另一類是犯罪客體不是健康權(quán)，僅在量刑情節(jié)或罪量因素上考慮健康權(quán)的侵害程度的罪名。例如《刑法》第364條規(guī)定，向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。該罪規(guī)定于妨害社會(huì)管理秩序一章，可見(jiàn)其主要侵犯的法益是社會(huì)管理秩序。但根據(jù)上述從重處罰條款，淫穢物品對(duì)兒童的心理健康具有巨大傷害，因此刑法規(guī)定向兒童傳播淫穢物品的在量刑上從重處罰。可見(jiàn)，該罪在量刑上考慮了兒童的心理健康權(quán)。兒童心理健康權(quán)不僅在刑法的前置性法律中有所體現(xiàn)，而且在國(guó)際法視野下被視為一種人權(quán)。我國(guó)刑法對(duì)其保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?；谏衔姆治?，兒童心理健康權(quán)值得動(dòng)用刑罰手段加以保護(hù)，但是采取何種模式才能將其融入到刑法當(dāng)中，是值得討論的問(wèn)題?！皟和睦斫】禉?quán)”一詞，在刑法理論里必定會(huì)打上“法益”與“被害人”的烙印。從法益角度分析刑法問(wèn)題已是老生常談，但從被害人角度切入刑法問(wèn)題仍在探索當(dāng)中。“被害人教義學(xué)”使被害人重新走入刑法理論，占據(jù)一席之地。通過(guò)將被害人理解為“法益主體”或“法益承擔(dān)者”，可以將被害人由以往的犯罪學(xué)領(lǐng)域引入到刑法教義學(xué)領(lǐng)域中，從而讓以往在“國(guó)家—犯罪人”二元范式中沉默不語(yǔ)甚至被遺忘的被害人，重新以一個(gè)具體的“法益主體”在刑法教義學(xué)上復(fù)興。車浩：《自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。

筆者從被害人視角切入刑法研究獲得啟發(fā)，探索兒童心理健康權(quán)的刑法保護(hù)路徑。國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)需經(jīng)過(guò)定罪和量刑兩個(gè)階段，廣義上的法益或者權(quán)利的保護(hù)模式也因階段不同而有所不同。在定罪階段，主要通過(guò)犯罪構(gòu)成要件和罪量要素實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)。在量刑階段，主要通過(guò)酌定或法定量刑情節(jié)實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)。由此，兒童心理健康權(quán)既可以在定罪階段以“法益”的身份獲得保護(hù)，又可在量刑階段以“情節(jié)”的地位獲得保護(hù)。定罪是量刑的前提，定罪是量刑的必要條件，即行為構(gòu)成犯罪不一定受到刑事處罰，但是受到刑事處罰的行為一定構(gòu)成犯罪。定罪是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的定性階段，而法益正是定性的標(biāo)準(zhǔn)之一，與定罪有直接聯(lián)系。而量刑是在定罪的基礎(chǔ)上根據(jù)情節(jié)或后果處以刑罰，法益不再起決定性作用，僅具有間接關(guān)系。因此，權(quán)益保護(hù)與犯罪定性的關(guān)系可分為直接關(guān)系和間接關(guān)系。被害人被視為權(quán)利主體，因此，法益與該罪的關(guān)系和被害人與該罪的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是正相關(guān)關(guān)系，以兒童心理健康權(quán)為例，如果一罪的法益中直接包含兒童心理健康權(quán)，那么兒童應(yīng)當(dāng)是該罪“直接特殊的被害人”并且其心理健康存在受到侵害的可能性；如果一罪的法益并未直接包含兒童心理健康權(quán)，但可以通過(guò) “量刑情節(jié)”這一橋梁構(gòu)建該罪與兒童心理健康權(quán)的間接關(guān)系，那么該類罪保護(hù)的可能是一種秩序或安全并不存在某個(gè)特定的被害人，兒童又可能成為該罪的被害群體且其心理健康存在受到侵害的可能性，為與上一類罪相對(duì)應(yīng)，姑且稱兒童是該罪的“間接普遍意義的被害人”；如果一罪的法益與兒童健康權(quán)無(wú)關(guān)，那么存在兩種可能性，一是被害人不是兒童；二是盡管直接或間接被害人是兒童，但心理健康侵害可能性不包含在該罪的構(gòu)成要件中。可見(jiàn)，在心理健康可能受到侵害的前提下，當(dāng)兒童心理健康權(quán)與一罪的法益是直接關(guān)系時(shí)，兒童也是該罪的直接特殊被害人；當(dāng)兒童心理健康權(quán)與一罪的法益是間接關(guān)系時(shí)，兒童也是該罪的間接普遍的被害人；當(dāng)兩者無(wú)關(guān)時(shí)，兒童與該罪也無(wú)關(guān)。由于本文討論的是兒童心理健康權(quán)這一權(quán)益與罪名的設(shè)置問(wèn)題，因此，完全可以從被害人與罪名的關(guān)系著手反推，得出合理的保護(hù)路徑。

（二）相關(guān)罪名刑事責(zé)任的具體分析

盡管兒童心理健康權(quán)需要發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)加以保護(hù)，但是否需要新設(shè)罪名對(duì)其保護(hù)值得商榷。刑法需要具有穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，任何 “朝令夕改”都應(yīng)當(dāng)被盡量減少。而刑法理論的探索正是要在刑法穩(wěn)定性與靈活性之間尋求平衡。如果任何問(wèn)題都通過(guò)修改立法解決，那么法學(xué)理論將毫無(wú)技術(shù)含量。為此，在立法上，刑法條文通過(guò)兜底條款、空白罪狀等模糊立法語(yǔ)言增加刑法彈性；在司法上，運(yùn)用法律解釋手段增加刑法適應(yīng)性?？梢?jiàn)，法律解釋成為除修改法律外又一完善立法的方式。因此，修改立法也應(yīng)當(dāng)具有“謙抑性”，在使用其他手段可以完善立法的情況下，不可輕易采用修改法律的方式。兒童心理健康權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)貫徹這種理念，現(xiàn)行刑法中已經(jīng)存在很多罪名對(duì)兒童和健康權(quán)加以保護(hù)，通過(guò)“舊瓶裝新酒”的方式，完全可以滿足刑法對(duì)兒童心理健康權(quán)的保護(hù)需求。因此，新設(shè)罪名未免過(guò)于激進(jìn)，利用法律解釋的手段將其融入刑法是合理高效的方式。兒童心理健康權(quán)在具體罪名中是在定罪階段還是在量刑階段加以保護(hù)需要類型化分析。根據(jù)被害人、侵犯心理健康可能性與罪名的關(guān)系，可以分為以下三種類型加以討論：

首先，當(dāng)一類罪名的構(gòu)成要件與侵犯心理健康可能性無(wú)關(guān)時(shí)，也即這類罪名的構(gòu)成要件僅可能包含侵犯身體健康時(shí)，不管該類罪的被害人是否是兒童，該類罪中都不適宜加入心理健康權(quán)的保護(hù)內(nèi)容。這類罪包括《刑法》第234條之一，摘取不滿18周歲的人的器官，依照故意傷害罪定罪處罰。由于摘取器官的行為僅可能侵犯兒童的身體健康權(quán)，該罪對(duì)兒童健康權(quán)的保護(hù)僅限于身體健康，不包括心理健康，因此該罪在定罪或量刑上都不適宜加入心理健康的保護(hù)；《刑法》第138條規(guī)定，明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)，而不采取措施或者不及時(shí)報(bào)告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，教構(gòu)成育設(shè)施重大安全事故罪，校舍或者教育教學(xué)設(shè)施的危險(xiǎn)僅能造成兒童身體傷害，不存在侵犯心理健康的可能性；《刑法》第133條之一，從事校車業(yè)務(wù)，嚴(yán)重超員或超速的構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪；《刑法》第244條規(guī)定，雇傭童工從事危重勞動(dòng)罪，也是類似情況。

其次，在有侵犯兒童心理健康可能性的罪名里，當(dāng)一類罪名與被害人為直接特殊關(guān)系時(shí)，則說(shuō)明該罪對(duì)兒童心理健康權(quán)保護(hù)起的作用很大，在該類罪保護(hù)的法益中加入兒童心理健康權(quán)具有可行性和合理性。也即在該類罪名下，應(yīng)當(dāng)在定罪階段融合兒童心理健康權(quán)的保護(hù)。該類罪主要包括虐待罪；虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪；遺棄罪，這三種罪可以在“情節(jié)惡劣”的罪量因素中考慮兒童的心理健康，將虐待或遺棄行為造成兒童心理嚴(yán)重扭曲、罹患心理疾病等情況視為該罪入罪的情節(jié)之一。

最后，在有侵犯兒童心理健康可能性的前提下，當(dāng)一類罪與被害人為間接普遍關(guān)系時(shí)，該類罪名的主要法益并不是健康權(quán)類法益，可能是性權(quán)利或秩序。兒童健康侵害僅可能成為該類罪名“波及”的權(quán)益侵害。因此，不宜在該類罪名的保護(hù)法益中加入兒童心理健康權(quán)，而可以通過(guò)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等量刑情節(jié)在量刑階段對(duì)兒童心理健康權(quán)發(fā)揮作用。將造成兒童心理嚴(yán)重傷害的后果作為從重處罰或法定刑升格的條件。該類罪名范圍較廣，主要包括：性侵犯——強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪；拐賣類犯罪——拐賣婦女、兒童罪、收買被拐賣的婦女、兒童罪與《刑法》第241條規(guī)定的其他罪名；涉淫犯罪——組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪；毒品犯罪——走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪、引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、強(qiáng)迫他人吸毒罪；組織殘疾人、兒童乞討罪、組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪；綁架罪。

四、兒童心理健康權(quán)保護(hù)的刑事司法一體化對(duì)策

1984年10月，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立了我國(guó)第一個(gè)專門(mén)審理未成年人刑事案件的合議庭，中國(guó)少年司法改革的序幕徐徐拉開(kāi)。鐘淑敏：《曲折中前行： 中國(guó)少年司法三十年回眸》，載《法治論壇》2014年第30輯。經(jīng)過(guò)三十余年的改革發(fā)展，我國(guó)實(shí)現(xiàn)了少年司法理念從懲治到保護(hù)的轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)了少年審判機(jī)構(gòu)專門(mén)化、審判程序特殊化等良性制度，取得了長(zhǎng)足進(jìn)步。我國(guó)簽署并經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)加入聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》《預(yù)防少年犯罪司法準(zhǔn)則》，承諾履行締約國(guó)的義務(wù)。在這樣的大前提下，需要以國(guó)際視角審視我國(guó)兒童司法制度，改革和完善少年司法制度，保護(hù)兒童權(quán)利勢(shì)在必行。兒童時(shí)期是個(gè)人可塑性最強(qiáng)的時(shí)期。當(dāng)一個(gè)人在兒童時(shí)期與刑事犯罪存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系時(shí)，不論是犯罪的實(shí)施者還是被害人，都會(huì)對(duì)其一生產(chǎn)生巨大影響，如果不能正確對(duì)待，不管是自身內(nèi)心還是周圍環(huán)境，都可能成為一生的“污點(diǎn)”。為正確處理兒童在經(jīng)歷犯罪和刑事司法后的心理恢復(fù)，可以從外部程序和心理干預(yù)兩方面入手。

（一）完善司法程序中的隱私保護(hù)以杜絕潛在社會(huì)歧視

在案件司法過(guò)程中需要設(shè)置相應(yīng)的程序營(yíng)造維護(hù)兒童心理健康的司法環(huán)境。一方面，兒童本身年齡尚小，身心脆弱，當(dāng)兒童是犯罪行為人時(shí)，可能面臨國(guó)家公權(quán)力的懲罰，必將承受巨大的心理壓力；而當(dāng)兒童是被害人時(shí)，剛經(jīng)歷過(guò)痛苦的犯罪侵害后，在司法程序中又要重新回憶犯罪過(guò)程，無(wú)疑會(huì)造成嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷。隨著年齡的增長(zhǎng)，兒童會(huì)面臨越來(lái)越多的社會(huì)評(píng)價(jià)，國(guó)家應(yīng)盡力創(chuàng)造條件確保兒童能在社會(huì)上過(guò)有意義的生活，并在其一生中最易沾染不良行為的時(shí)期使其成長(zhǎng)和受教育的過(guò)程盡可能不受犯罪和不法行為的影響?！侗本┮?guī)則》第1.2條：會(huì)員國(guó)應(yīng)盡力創(chuàng)造條件確保少年能在社會(huì)上過(guò)有意義的生活，并在其一生中最易沾染不良行為的時(shí)期使其成長(zhǎng)和受教育的過(guò)程盡可能不受犯罪和不法行為的影響。另一方面，兒童心理健康權(quán)不僅需要在立法上得到重視，更需要落實(shí)到司法層面，才能使這一人權(quán)得到完整保護(hù)。隱私是通向兒童內(nèi)心的“門(mén)禁卡”，隱私保護(hù)與心理健康呈正向關(guān)系。其一，基于上述分析，兒童在司法過(guò)程中承受的巨大心理壓力來(lái)源于國(guó)家司法、社會(huì)輿論的強(qiáng)勢(shì)干預(yù)。個(gè)人的私密信息，不管是否與犯罪有關(guān)，都有可能被強(qiáng)制披露對(duì)兒童造成巨大心理壓力和陰影。同時(shí)，如果缺少隱私保護(hù)，犯罪記錄或“被害人身份”將可能使兒童面臨各種各樣的輿論壓力、不公正待遇和歧視待遇，很大可能造成心理扭曲、心理疾病等。其二，從國(guó)際法角度，《兒童權(quán)利公約》《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》中都設(shè)置了兒童隱私保護(hù)的特殊條款。《兒童權(quán)利公約》規(guī)定兒童的隱私不受任意或非法干涉?！秲和瘷?quán)利公約》第16條第1款：兒童的隱私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其榮譽(yù)和名譽(yù)不受非法攻擊?！渡倌晁痉ㄗ畹拖薅葮?biāo)準(zhǔn)規(guī)則》中明確應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不適當(dāng)?shù)男麄骰螯c(diǎn)名而對(duì)其造成傷害。原則上不應(yīng)公布可能會(huì)導(dǎo)致使人認(rèn)出某一少年犯的資料。因此，通過(guò)設(shè)置隱私保護(hù)程序使兒童心理疾病防范于未然，是可行措施。

目前，我國(guó)《刑事訴訟法》中已經(jīng)有關(guān)于司法程序中對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)條款，但大多是原則性規(guī)定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，何為隱私、如何保密等具體問(wèn)題仍未得到解決，隱私保護(hù)制度落實(shí)程度參差不齊。著眼未來(lái)，《刑事訴訟法》規(guī)定了兒童前科封存制度，但是封存的主體及如何執(zhí)行，都未具體明確。可見(jiàn)隱私保護(hù)在司法程序中還有待完善。筆者認(rèn)為，其一，司法程序各階段隱私保護(hù)需細(xì)化?！半[私”本身需要相對(duì)明確，可以在相關(guān)程序法中以“列舉+兜底”的方式加以規(guī)定，并在實(shí)踐中通過(guò)“形式+實(shí)質(zhì)”判斷具體適用。在偵查、起訴、審判階段，不管兒童作為犯罪行為人還是被害人，只要涉及兒童的刑事案件都應(yīng)當(dāng)專案專辦，以限制接觸案件信息的人員。同時(shí)，辦案人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)兒童的隱私信息保密義務(wù)，并在程序法中明確相應(yīng)罰則。其二，前科制度需改良。盡管前科封存制度可視為司法制度對(duì)兒童保護(hù)的跨越性舉措，但是仍存在許多不明確的地方。同時(shí)，很多國(guó)家基于對(duì)兒童的保護(hù)采取了前科消滅制度，例如在法國(guó)，未成年人的犯罪消除分為自動(dòng)消除和申請(qǐng)消除兩種。王娜：《法國(guó)青少年犯罪預(yù)防措施及其借鑒》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2012年第5期。我國(guó)司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定仍可對(duì)犯罪記錄進(jìn)行查詢。可見(jiàn)，兒童隱私保護(hù)在國(guó)家公權(quán)力面前也要有所“讓步”。隨著刑事法律保障人權(quán)理念的深化，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)逐步加入前科消除制度，以徹底保障兒童隱私。

（二）構(gòu)建心理干預(yù)機(jī)制以促進(jìn)兒童回歸社會(huì)

除了營(yíng)造保護(hù)兒童心理健康的外在環(huán)境，刑事司法還需設(shè)置相應(yīng)規(guī)則針對(duì)有或可能有心理問(wèn)題的兒童提供幫助。目前，我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定了精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療措施，但是僅針對(duì)實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療?？梢?jiàn)，使用強(qiáng)制醫(yī)療措施的“門(mén)檻”很高，范圍很窄，因此能歸入需要強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人范疇的有心理問(wèn)題的兒童少之又少。但是不管兒童是否涉罪，其心理健康都需要國(guó)家提供相應(yīng)的制度保障。《兒童權(quán)利公約》為此提供了依據(jù)，明確了兒童應(yīng)當(dāng)獲得平等的醫(yī)療保健權(quán)。為此，筆者認(rèn)為可以從以下兩個(gè)方面入手： 其一，心理醫(yī)生應(yīng)當(dāng)早期介入案件，提供援助。不論兒童在刑事案件中擔(dān)任何種“角色”，刑事司法程序都會(huì)造成巨大的心理創(chuàng)傷。我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變“事后處理”觀念，設(shè)置“事前預(yù)防”措施。根據(jù)兒童的精神狀態(tài)，兒童監(jiān)護(hù)人可以申請(qǐng)專業(yè)心理醫(yī)生援助或者由司法機(jī)關(guān)指定援助醫(yī)師，使專業(yè)機(jī)構(gòu)心理醫(yī)生在案件初期參與調(diào)查，跟蹤兒童心理狀態(tài)，預(yù)防兒童產(chǎn)生嚴(yán)重心理疾病，側(cè)重發(fā)展初級(jí)保健。專業(yè)心理醫(yī)生在各個(gè)司法階段的診斷聯(lián)合司法鑒定應(yīng)當(dāng)作為被害人心理?yè)p傷的有效證據(jù)，適用于相關(guān)罪名的定罪和量刑。其二，在兒童刑事司法案件中擴(kuò)大醫(yī)療措施使用范圍。除精神病人在滿足一定條件下被強(qiáng)制醫(yī)療外，醫(yī)療措施在司法案件中幾乎沒(méi)有使用之地。與精神病人相類似，有心理問(wèn)題的兒童也是弱勢(shì)群體，需要國(guó)家采取有針對(duì)性的措施預(yù)防與援助。醫(yī)療措施的使用主體應(yīng)當(dāng)涵射有心理疾病的兒童。因此，鑒于兒童主體的特殊性，如果有精神問(wèn)題的兒童涉案，無(wú)論其實(shí)施何種犯罪，除判斷其是否具有刑事責(zé)任能力外，還需要為其提供心理醫(yī)療措施。如果刑事案件中存在由犯罪行為導(dǎo)致心理疾病的兒童被害者，也應(yīng)當(dāng)積極提供專業(yè)心理醫(yī)療措施?？傊睦磲t(yī)師和相關(guān)心理醫(yī)療措施在刑事司法程序中的介入，都是為促進(jìn)兒童更好地回歸社會(huì)，預(yù)防再犯可能性，體現(xiàn)刑事法律懲罰與預(yù)防的雙重目的。

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[4]王娜：《法國(guó)青少年犯罪預(yù)防措施及其借鑒》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2012年第5期。

（責(zé)任編輯陳振華）