摘 要 本杰明·門德爾松提出被害人學(xué)以來，關(guān)于被害人與犯罪人之間的關(guān)系的討論從未間斷。生活中，被害人反抗致死、致殘的案件時(shí)有發(fā)生，如何減少此類案件的發(fā)生。首先，需要從辨析被害人反抗與加害人犯意改變的因果關(guān)系出發(fā)并對“被害人”、“反抗”、“二次加害”的概念進(jìn)行明晰。其次，通過案例分析將被害人反抗行為對推動加害人犯意改變的力量分為“積極地協(xié)力”、“一般地協(xié)力”、“消極地協(xié)力”。最后，就如何實(shí)現(xiàn)被害人與加害人之間的良性互動，提出“識、穩(wěn)、選、逃”四個(gè)基本要點(diǎn)。

關(guān)鍵詞 被害人 “反抗” 加害人 “犯意” “二次加害”

作者簡介：張澤堯，中共湖南省委直屬機(jī)關(guān)黨校行管與法學(xué)教研室講師。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.105

生活中，被害人反抗致殘、致死的案件時(shí)有發(fā)生，那么被害人的反抗行為與其致殘、致死是否存在因果關(guān)系？根據(jù)被害人學(xué)創(chuàng)始人本杰明·門德爾松提所出的“刑事伙伴”關(guān)系的視野來看——所有被害人都是有責(zé)性被害人，因此被害人的反抗行為是“有責(zé)性”的，既然“有責(zé)”就意味著被害人的反抗行為對加害人的犯意是有影響的，也就有能導(dǎo)致加害人在實(shí)施加害行為之中臨時(shí)改變或增加犯罪客體，實(shí)施了二次加害行為，形成被害人反抗行為與加害人實(shí)施二次加害行為的因果關(guān)系。另外，本杰明·門德爾松將被害人劃分為遞進(jìn)的六種類型，即完全無罪的被害人、罪責(zé)較小或者疏忽的被害人、罪責(zé)同等和自愿的被害人、罪責(zé)較大的被害人、罪責(zé)最大的被害人、偽裝或假象的被害人。 按照這個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)，說明被害人所采取的反抗行為決定了加害人在實(shí)施“二次加害”的危害程度，同時(shí)也說明了被害人所采取的反抗行為決定了其需承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)的輕重。

一、“被害人”、“反抗”、“二次加害”概念明晰

（一）被害人

何為“被害人”？按照《法學(xué)辭典》的釋義：被害人是正當(dāng)權(quán)利或合法利益遭受犯罪行為或不法行為侵害的人。 而在被害人學(xué)中，被害人有廣義、中義、狹義上的概念之分。廣義的被害人是指因任何原因遭受傷害、損失的各種被害人；中義的被害人是指犯罪被害人；狹義的被害人是指刑事被害人。 本文所指的被害人采取中義說，即主要是指因他人犯罪行為而受到傷害、損失或困苦的自然人。

（二）反抗

何為“反抗”？這里同刑法學(xué)“正當(dāng)防衛(wèi)”的概念類似但又不完全等同，在刑法學(xué)中，“正當(dāng)防衛(wèi)”是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而本文所提到的反抗是指被害人本人為了使自己的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的加害，而對加害人實(shí)施了有可能制止其加害的行為，這種行為不應(yīng)簡單的理解為肢體沖突等應(yīng)激行為，還包括勸說等理智行為。

（三）二次加害

何為“二次加害”？由于本文是在被害人學(xué)視野下進(jìn)行探討，并建立在被害人過責(zé)任理論基礎(chǔ)之上，故被害人過錯往往具有三個(gè)特點(diǎn)：一是它發(fā)生在犯罪發(fā)生前及犯罪發(fā)生過程中；二是它表現(xiàn)為客觀行為的主觀過錯；三是它能誘發(fā)犯罪人的犯罪意識，產(chǎn)生侵害行為或能在犯罪過程中加劇侵害程度。 因此，這里的“二次加害”是指，同一加害人在著手實(shí)施加害行為的過程中或結(jié)束后，因被害人客觀行為上的主觀過錯導(dǎo)致加害人臨時(shí)改變初衷犯意，實(shí)施了與正在實(shí)施的加害行為不同的加害行為，侵犯了原犯罪客體以外的犯罪客體。需要注意的是，本文提及的“二次加害”既要與刑法學(xué)界所提出的狀態(tài)犯 、繼續(xù)犯 在概念上的區(qū)別，也要與有些學(xué)者所說的二次被害 （Secondary Victimization）注意區(qū)分，不可混淆。

二、被害人反抗與加害人犯意改變的關(guān)系

如前所訴，本杰明·門德爾松將被害人劃分為遞進(jìn)的六種類型，因此我們可以把被害人的反抗行為看作推動加害人犯意改變的一種“力量”，這種“力量”可以分為積極地協(xié)力、一般地協(xié)力和消極地協(xié)力。所謂積極地協(xié)力是指被害人通過激烈的反抗推動加害人由初衷犯意轉(zhuǎn)換為另一種危害強(qiáng)度更大的犯意，如盜竊的犯意轉(zhuǎn)化為殺人的犯意、強(qiáng)奸的犯意轉(zhuǎn)化為故意殺人的犯意；所謂一般地協(xié)力是指被害人通過基本配合加害人的初衷犯意，致使加害人放棄二次加害或者盡管實(shí)施了二次加害但其二次加害的犯意低于或等于初衷犯意，如故意殺人的犯意轉(zhuǎn)化為搶劫的犯意；所謂消極地協(xié)力是指被害人通過有選擇性的配合加害人的初衷犯意，致使加害人初衷犯意轉(zhuǎn)換為遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于初衷犯意或放棄犯罪，如加害人欲搶劫被害人財(cái)物，因得知被害人和自己處于同樣的窘境之中而放棄實(shí)施加害行為。故，有學(xué)者指出，“在所有的犯罪案件中，除所謂無被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其雙方的相互作用。”

（一）積極地協(xié)力

案例一 ：2011年11月21日，東莞理工學(xué)院大四學(xué)生敖某（化名、加害人）在女生廁所對同校大二女生梁某（化名、被害人）實(shí)施猥褻行為過程中，因被害人眼罩松脫，發(fā)現(xiàn)加害人手中水果刀放在地上后，遂一邊呼救一邊拿起水果刀朝加害人揮刀，劃傷了加害人的雙腿后，被害人奮力沖出廁所。加害人見被害人逃離，便上前拉扯，導(dǎo)致被害人摔倒在地，后撲倒在被害人身上奪刀，并被被害人劃傷雙手。后加害人用雙手抱住被害人頭部往地上撞擊數(shù)次，被害人反抗轉(zhuǎn)身，加害人再次將被害人臉部往地上撞擊，因被害人仍在喊叫，加害人便捂住被害人嘴部，直至被害人不再發(fā)出聲音。接著加害人雙手掐住被害人頸部數(shù)分鐘致被害人死亡。廣東省東莞市中院對該案進(jìn)行宣判。被告人東莞理工學(xué)院大四年級男生敖某，以強(qiáng)制猥褻婦女罪、故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并賠償被害人父母5087 99.5元。

該案例在當(dāng)時(shí)曾一度引起社會的廣泛議論。其中，“被害人激烈反抗，是否是免死理由？”是議論的焦點(diǎn)。對于社會輿情，法院回應(yīng)，“這起案件造成被害人被殺致死的殘忍后果，社會影響惡劣，達(dá)到了判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)。但被告人有投案自首情節(jié)，根據(jù)《刑法》第67條，可以從輕或者減輕處罰。考慮到被告人是一名22歲的年輕人，受性沖動影響實(shí)施犯罪，考慮到被害人‘有激烈反抗行為，才導(dǎo)致被告殺人，如果司法機(jī)關(guān)每每下重手，對愿意接受懲罰的人也是個(gè)打擊。”由此可見，法院方面對被害人的激烈反抗行為與被害人死亡之間是否有因果聯(lián)系是認(rèn)可的。故，被害人需對自己的死亡承擔(dān)一定的“罪責(zé)”，這也才有了“判處死刑，緩期二年執(zhí)行”的判決。這說明，被害人的反抗行為對加害人實(shí)施二次加害的行為確實(shí)會起到了積極地協(xié)力作用。因此從具體的行為表現(xiàn)上看，積極地協(xié)力往往表現(xiàn)為被害人采取擊打加害人、辱罵加害人、或者完全不配合加害人將初衷犯意實(shí)施完成等極端行為，均可能導(dǎo)致犯罪嫌人提升二次犯意的強(qiáng)度。但需要注意的是，積極地協(xié)力只能存在于加害人的初衷犯意的侵害程度要低于二次犯意的侵害程度的情況下，如果加害人的初衷犯意的侵犯客體已經(jīng)是被害人的生命權(quán)，那么哪怕加害人在被害人死亡后仍舊實(shí)施了侮辱尸體或拿走死者財(cái)物的行為，“協(xié)力”也不再產(chǎn)生作用，純屬于加害人單方意志行為。換言之，積極地協(xié)力的作用僅僅存在于被害人具有辨識能力和行為能力的情況之下。

（二）一般地協(xié)力

案例二 ：2012年12月14日17時(shí)許，小晶（化名，被害人）在放學(xué)后回家途中發(fā)現(xiàn)鄒某（化名，加害人）在自己所住的居民樓徘徊，當(dāng)被害人到自家門口準(zhǔn)備開門時(shí)，發(fā)現(xiàn)加害人尾隨她上樓，被害人覺得情況有疑便主動與加害人攀談并加速開門，在被害人進(jìn)屋關(guān)門時(shí)，加害人用手抵住、強(qiáng)行進(jìn)入房屋并關(guān)門，后阻止被害人開燈，并把匕首架在被害人脖子上，欲強(qiáng)奸被害人。被害人見狀，先是表面上裝出配合的樣子，稱呼對方“叔叔”，發(fā)現(xiàn)加害人聽后有一瞬間走神。于是其繼續(xù)與加害人“熱情”攀談。待加害人放松警惕并猶豫之時(shí)，被害人表示愿意給加害人一些錢。加害人聽后，放棄了劫色的念頭，一把抓過被害人所給的500元錢離去。

在本案中，被害人“小晶”并沒有像案例一中的被害人“梁某”采取了激烈反抗的行為方式，而是采取了一種“配合”加害人的行為方式，從最大限度上穩(wěn)住了加害人的初衷犯意，并逐步弱化了加害人實(shí)施強(qiáng)奸行為的初衷犯意。雖然加害人在最后依然出現(xiàn)了二次加害的犯罪事實(shí)（搶劫罪），但是從加害人侵犯的犯罪客體上來看，財(cái)產(chǎn)權(quán)在生命權(quán)、健康權(quán)和貞操權(quán)面前總會顯得無足輕重。因此從具體的行為表現(xiàn)上看，一般地協(xié)力往往表現(xiàn)為被害人對加害人會出現(xiàn)明顯的態(tài)度轉(zhuǎn)變，即從大聲辱罵到低聲交流、從激烈反抗到放棄反抗、從完全不配合加害人實(shí)施初衷犯意到基本配合加害人實(shí)施初衷犯意實(shí)的半理性行為。另一方面，加害人實(shí)施初衷犯意的意志受被害人一般地協(xié)力影響，在二次加害行為侵犯客體的選擇上，一般會等于、低于或略低于初衷犯意所侵犯的客體，上文所列舉的案例便是這種情況。

（三）消極地協(xié)力

案例三 ：2015年8月30日早7時(shí)，戴某（化名）尾隨小青（化名）回家，在樓道里蹲點(diǎn)，戴某叩響了小青的房門，小青以為是快遞員將門打開。開門后，戴某掐住小青脖子將其按倒在床上，小青通過話語安撫，戴某放開了手。兩人坐在床上聊了一會兒，戴某將自己的遭遇傾吐而出。得知戴某的困難后，小青對戴某產(chǎn)生同情，將錢包內(nèi)的900余元現(xiàn)金全部送給戴某。戴某感動之余，表示回老家后一定還錢，還留下了手機(jī)號碼，并在出門后發(fā)短信叮囑小青“以后一定注意安全”。小青此后和朋友聊天提及此事，朋友打電話報(bào)警。

在本案中，被害人“小青”既沒有像案例一中的被害人“梁某”采取了激烈反抗的行為方式，也沒有像案例二中的被害人采取了先抵抗后配合的方式，而是采取了一種“同伙式”的行為方式，即淡化自己被害人身份，把自己當(dāng)做第三人乃至加害人的同伙。從理解加害人到成功感化加害人，這期間，加害人的初衷犯意經(jīng)歷了持平、動搖、弱化、放棄的過程，最終實(shí)現(xiàn)了被害人的全身而退。因此從具體的行為表現(xiàn)上看，消極地協(xié)力往往表現(xiàn)為被害人對加害人初衷犯意的實(shí)施在一定時(shí)間內(nèi)會采取放縱或積極配合的言行，待加害人情緒穩(wěn)定、放松警惕或加害人對被害人完全信任的情況下，被害人再通過理性行為攻破加害人心理防線或擇機(jī)逃離現(xiàn)場。另一方面，加害人的初衷犯意因受被害人消極地協(xié)力影響，其終止初衷犯意實(shí)施的可能性大大增加，即便加害人實(shí)施了二次加害的行為，在二次加害行為侵犯客體的選擇上，一般也會低于或遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于初衷犯意所侵犯的客體，上文所列舉的案例便是這種情況。

三、改善被害人反抗與加害人犯意改變的關(guān)系

正如前文所述通過對以上三個(gè)案例分析，可以得出啟示：被害人是否反抗、采取何種方式反抗、發(fā)揮何種協(xié)力作用是加害人是否放棄初衷犯意或初衷犯意升（降）級必要不充分的條件。那么我們?nèi)绾卫眠@一特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)被害人與加害人之間的良性互動？這里可以簡單地概括為“識、穩(wěn)、選、逃”四個(gè)基本要點(diǎn)。

（一）識——及時(shí)辨析加害人的初衷犯意

意大利學(xué)者菲利將犯罪從犯罪學(xué)角度分為天生犯、習(xí)慣犯、機(jī)會犯、錯誤犯、激情犯，但不論哪一種類型的犯罪人，他們在實(shí)施加害行為時(shí)都存有共性，并通過言語或肢體行為表現(xiàn)出其期望侵犯的犯罪客體。因此被害人要通過細(xì)心地觀察和冷靜的思考，準(zhǔn)確地、及時(shí)地判斷出加害人的初衷犯意。例如盜竊犯，就不希望被害人發(fā)現(xiàn)他們盜取被害人財(cái)物的行為；再如強(qiáng)奸犯，在行為上會出現(xiàn)猥褻或脫下被害人衣物等實(shí)施強(qiáng)奸行為的先決行為。加害人的行為表現(xiàn)或心理活動，都是我們預(yù)判加害人初衷犯意的必要條件，這將有利于被害人在加害人實(shí)施下一行為前做好心理或生理準(zhǔn)備，幫助被害人克服恐懼心理，為下一步做出何種“反抗”行為提供了有利條件。

（二）穩(wěn)——避免過激言行防止犯意升級

如《大學(xué)》所述，“知止而后有定，定而后能靜，靜而后能安，安而后能慮，慮而后能得。” 以上三個(gè)案例被害人的反抗行為的不同，說明被害人對自己情緒的控制往往決定了反抗的表現(xiàn)形式，而反抗的表現(xiàn)形式又決定了加害人是否實(shí)施二次加害行為。對此，有學(xué)者尖銳的指出，“實(shí)踐中犯罪人與被害人存在混合過錯、在犯罪發(fā)展過程中互相促動甚至角色互換的情形比比皆是，行為人是正當(dāng)防衛(wèi)的意識還是故意侵害的意識難以查清?！?因此被害人在遭受加害時(shí)，一定要穩(wěn)住自己的情緒，尤其是不要在遭受加害的瞬間采取失去理智的反抗，而應(yīng)以靜制動，靜觀其變，盡可能減少對加害人的情緒刺激，降低加害人實(shí)施高于初衷犯意的二次加害行為的可能性。

（三）選——選擇性配合加害人初衷犯意

兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重。在刑法學(xué)中，犯罪客體是刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系，是構(gòu)成加害人犯罪的必備要件之一。雖然學(xué)界就犯罪客體的輕重沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，但刑法對各罪名所規(guī)定的刑罰種類和刑期長短可作為被害人在遭受加害時(shí)是否配合加害人初衷犯意的參考，這有助于被害人將加害人所危害的犯罪客體引向危害程度低于初衷犯意的犯罪客體，例如案例二的情況就是如此。另外選擇性配合加害人犯意的實(shí)施，有利于固定犯罪證據(jù)，便于偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)并抓獲犯罪嫌疑人，降低犯罪嫌疑人再次實(shí)施犯罪行為的可能性，比如被害人在加害人實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)提出穿戴避孕套的要求，再或者加害人實(shí)施其他加害行為時(shí)通過其他媒介留下加害人的指紋、唾液、毛發(fā)等身份信息。

（四）逃——擇機(jī)在犯罪中止?fàn)顟B(tài)下逃離

眾所周知，任何一種犯罪行為的產(chǎn)生都有其特定的犯罪情境，因此對于“逃”的認(rèn)識，不能形而上的理解為只有被害人主動的逃離犯罪情境才是“逃”，此外還包括被害人主動打破犯罪情境，促成加害人中止（終止）犯罪并逃離犯罪情境。通說認(rèn)為，加害人犯罪心理與外部情境交互作用而產(chǎn)生犯罪行為的類型有三種，即利用情境型、創(chuàng)造情境型、情境偶合型，因此，犯罪情境能夠促使犯罪行為的產(chǎn)生，并在一定程度上制約著犯罪行為實(shí)施的具體情況。 兵者，詭道也。作為被害人而言，恰好可以利用這一特點(diǎn)，創(chuàng)造有利于保護(hù)犯罪客體的犯罪情境。例如在案例一中，如果被害人梁某發(fā)現(xiàn)加害人手中水果刀放在地上后，不是拿刀反抗，而是把刀拋棄到遠(yuǎn)離自己的地方，并朝反方向逃離，或許是另一種結(jié)果。再如案例二中，如果被害人小晶，在發(fā)現(xiàn)鄒某在自己所住的居民樓徘徊并尾隨她上樓時(shí)，利用樓層落差，假裝遇到熟人，并大聲打招呼，從而中斷加害人尾隨步伐，或許也是另一種結(jié)果。

其實(shí)早在1999年，最高人民法院就印發(fā)了《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》的通知（法〔1999〕217號），在關(guān)于故意殺人、故意傷害案件中明確指出“對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！庇纱丝梢?，“在我國被害人過錯對于犯罪人刑事責(zé)任的影響在事實(shí)上已經(jīng)被承認(rèn)， 并且作為法律概念在司法解釋中被明確提出；而且，被害人過錯不但是刑事責(zé)任大小的影響因素還是阻卻違法性和構(gòu)成要件符合性的要素。” 源于此，研究被害人反抗與加害人犯意改變的關(guān)系，不僅有助于被害人降低因自身反抗行為產(chǎn)生的致殘、致死現(xiàn)象的產(chǎn)生，同時(shí)也有助于司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人進(jìn)行科學(xué)定罪量刑。正如西方學(xué)者提出的，“被害人在犯罪和預(yù)防犯罪的過程中，不只是一個(gè)被動的客體，而是一個(gè)積極的主體，不能只強(qiáng)調(diào)罪犯的人權(quán)，而且要充分地肯定和堅(jiān)決保護(hù)被害人的人權(quán)。”

注釋：

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狀態(tài)犯：通說認(rèn)為狀態(tài)犯是指犯罪完后的一種不法狀態(tài)。例如，例如盜竊他人財(cái)物就是一種不發(fā)狀態(tài)。馬克昌.犯罪通論.湖北：武漢大學(xué)出版社.1999.624.

繼續(xù)犯：續(xù)犯是指一個(gè)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)犯罪既遂的行為，在既遂后的相當(dāng)時(shí)間內(nèi)持續(xù)侵犯同一或相同客體的犯罪。馬克昌.犯罪通論.湖北：武漢大學(xué)出版社.1999.620.

二次被害：二次被害是指在首次被害之后，由于負(fù)面的社會或群體反應(yīng)而趙成的對被害人的進(jìn)一步侵害。Montada，L.，Injustice in harm and loss.1 Social Justice Research 16（1994）；李川.三次被害理論視野下我國被害人研究之反思.法學(xué)論壇.2011（4）.22.

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