摘 要 法律解釋時(shí)代的法律移植被賦予了新時(shí)代意義，梳理法律移植與法律繼承的界限，法律移植的內(nèi)容涉及立法、司法、法律精神，政權(quán)、經(jīng)濟(jì)、法律精神的沖擊使得法律移植呈現(xiàn)非常態(tài)化，對(duì)于同時(shí)期具有相似政治與經(jīng)濟(jì)背景的外國(guó)法律不排外地進(jìn)行有選擇性的吸收和借鑒，在法律理論、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植過(guò)程中可能會(huì)伴隨著陣痛，并產(chǎn)生排異反應(yīng)，必須處理好移植的外國(guó)法與本國(guó)法律體系的銜接，面臨全球化和現(xiàn)代化帶來(lái)的移植不確定性，迎合社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治的發(fā)展，不與基準(zhǔn)的社會(huì)道德價(jià)值相違背，充分利用法律解釋方法，探索與國(guó)情適配的移植方式。

關(guān)鍵詞 法律解釋 法律移植 全球化 現(xiàn)代化

作者簡(jiǎn)介：王鵬飛，安徽大學(xué)法學(xué)院，碩士，研究方向：國(guó)際法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.248

在語(yǔ)言學(xué)中，解釋方法是認(rèn)識(shí)單個(gè)概念和了解概念體系的重要手段。在法律移植中認(rèn)識(shí)規(guī)律和利用規(guī)律同樣離不開(kāi)法律解釋方法，借法是充滿矛盾和困難的過(guò)程，要準(zhǔn)確的理解法律適用背后的價(jià)值立場(chǎng)，就需要借用歷史解釋和體系解釋的方法。法律解釋與法制發(fā)展是亦步亦趨的，立足于我國(guó)的法治格局，中國(guó)正在步入法律解釋時(shí)代，在各種法律活動(dòng)中，法律解釋方法的價(jià)值逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。

不同于司法解釋和立法解釋這樣的單純法律規(guī)范的解釋?zhuān)诜梢浦仓胁煌ㄏ档囊浦残枰紤]到更多的是意識(shí)形態(tài)方面的沖突，迥然的歷史發(fā)展軌道以及政體制度使得法律移植中法律解釋的用量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)司法解釋和立法解釋?zhuān)瑲v史解釋方法和體系解釋方法貫穿于法律移植的全過(guò)程。

一、法律移植與法律繼承的界限

在概述法律移植之前，必須先明確一下法律移植和法律繼承的界限。

首先，從時(shí)間節(jié)點(diǎn)上看，法律移植是對(duì)同時(shí)期其他國(guó)家的法律或者是國(guó)際通行的慣例的吸收借鑒，而法律繼承則是對(duì)于本國(guó)之前的法律進(jìn)行繼承。

其次，從地域范圍來(lái)看，法律移植包括的對(duì)象是除本國(guó)以外的所有其他外國(guó)法律，而法律繼承的對(duì)象則僅限于本土法律。

再次，實(shí)踐效果的預(yù)期可能性也有很大區(qū)別，法律移植沒(méi)有一個(gè)可視化的理想模型，最終的效果需要時(shí)間去印證，可能出現(xiàn)兩種不同的結(jié)果：要么推進(jìn)移植國(guó)的法律體系完善進(jìn)程；要么經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)不符合移植國(guó)的國(guó)情需求產(chǎn)生排異反應(yīng)，然后就需要另尋他路。而法律繼承的效果則基本符合預(yù)期的結(jié)果，原因在于法律繼承在具體過(guò)程中采取的方法就是批判的繼承以前的法律，其中的糟粕比例大大減小。

最后，法律移植和法律繼承的過(guò)程復(fù)雜性程度不同，法律繼承立足于本國(guó)的基本國(guó)情，在適用過(guò)程中各方面的基礎(chǔ)都比較成熟；法律移植需要經(jīng)歷復(fù)雜的選擇過(guò)程，移植國(guó)和被移植國(guó)的法律基礎(chǔ)脈絡(luò)需要具有高度一致性，比之醫(yī)學(xué)手術(shù)中的輸血，血型不同的結(jié)果就是產(chǎn)生排異性反應(yīng)，結(jié)果要么元?dú)獯髠?，要么可能引?dǎo)整個(gè)法律制度走向歪路。

通過(guò)對(duì)法律移植和法律繼承的功能性與程序性比較，如果需要給法律移植做出一種廣義上的定義，法律移植是指移植國(guó)立足本國(guó)的國(guó)情，對(duì)于其他同時(shí)期的外國(guó)法律、國(guó)際慣例、通行規(guī)范部分或者全面的吸收和借鑒。

二、法律移植的基本內(nèi)容

首先是法學(xué)理論的移植，法學(xué)理論的移植是法律移植中最具有拿來(lái)主義的移植過(guò)程，但是法理移植也是影響最深遠(yuǎn)的移植過(guò)程。 法理移植主要是拿來(lái)他國(guó)法系的方法論進(jìn)行少量的加工修改，主要包括三個(gè)方面：對(duì)于法律規(guī)則的移植；對(duì)于適用和解釋法律規(guī)則方法的移植；對(duì)于外國(guó)法律觀念和學(xué)說(shuō)的移植。 法學(xué)理論作用于移植國(guó)的司法體系是一種漸進(jìn)的過(guò)程，在初期不會(huì)對(duì)移植國(guó)實(shí)體法和程序法的具體內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，因?yàn)榉椒ㄕ搼?yīng)用到實(shí)踐的過(guò)程需要經(jīng)歷一個(gè)較為漫長(zhǎng)的階段，移植的弊端在短期內(nèi)不容易被察覺(jué)。法學(xué)理論的移植也是影響最深遠(yuǎn)的移植內(nèi)容，當(dāng)法理作為一種常態(tài)思維被固化到移植國(guó)法學(xué)學(xué)者的思維方式中，在這個(gè)國(guó)家其后的立法、司法中將會(huì)被這種法理所潛移默化的影響，甚至具體到法律人才的培養(yǎng)方面，法理將決定各部門(mén)法法律人在處理具體問(wèn)題時(shí)能否貫徹法的價(jià)值，即公平與正義的價(jià)值觀。

其次是立法移植，主要是具有相同的社會(huì)制度和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式的兩個(gè)國(guó)家間的移植，具體體現(xiàn)在涉外法律方面吸收借鑒外國(guó)法，以及法律沖突法方面吸收借鑒國(guó)際通行的慣例和規(guī)則，具體到部門(mén)法的立法移植，要屬新中國(guó)成立時(shí)采用蘇聯(lián)模式的立法標(biāo)準(zhǔn)最為典型，作為20世紀(jì)60年代世界上最大的兩個(gè)社會(huì)主義國(guó)家，蘇聯(lián)發(fā)展比中國(guó)起步早，一些法律規(guī)范在實(shí)踐中運(yùn)行起來(lái)并未發(fā)生特別嚴(yán)重的問(wèn)題，中國(guó)在立法時(shí)充分利用了蘇聯(lián)法對(duì)于國(guó)內(nèi)立法工作的借鑒作用，推動(dòng)中國(guó)憲法和刑法、民法等部門(mén)法的起草和完善。

最后是司法移植，程序法的移植是對(duì)法律影響相對(duì)較小的移植內(nèi)容，排除外界因素的干擾，司法移植中需要充分考慮的是如何在執(zhí)法和偵查過(guò)程中貫徹程序正義的司法精神，法的最終應(yīng)用還是要依靠法官的個(gè)人能力，司法移植在考量法官制度過(guò)程中要重視對(duì)于法官錯(cuò)案追究制的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，另外就是在程序法中必須將證據(jù)審查制度和對(duì)當(dāng)事人權(quán)力的尊重放在獨(dú)立的位置，法的先導(dǎo)價(jià)值在于給當(dāng)事人一個(gè)公正的結(jié)果之前給予其應(yīng)有的人格權(quán)和公正的對(duì)待。

三、法律移植的非常態(tài)化過(guò)程

分析法律移植的過(guò)程必須立足在一定的歷史和體系的基礎(chǔ)上，首先我們應(yīng)該充分剖析法律移植的根本原因，從大陸法系和日本法、中國(guó)近代法律發(fā)展中不難了解到法律移植的實(shí)質(zhì)因素不外乎三種。

第一種，社會(huì)形態(tài)演變催促根植于新生經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的法律體系的誕生，但是本國(guó)的司法底蘊(yùn)無(wú)法完成這種平穩(wěn)過(guò)渡，寄希望于法律自行演變希望渺茫，如果適合本國(guó)國(guó)情的基本法無(wú)法及時(shí)出臺(tái)可能會(huì)危及統(tǒng)治階級(jí)的根本利益時(shí)，統(tǒng)治階級(jí)會(huì)暫時(shí)性的選擇放棄自己的一部分利益，部分移植符合被統(tǒng)治階級(jí)利益的外國(guó)法律規(guī)范。典型的移植案例是清末修律，表面上移植西方資本主義律法的外殼，在本質(zhì)的內(nèi)容上仍然隱含著封建君權(quán)意識(shí)，此次修律一改封建法律體系中的“諸法合體”現(xiàn)象，在實(shí)體法之間做出了基本的分類(lèi)，將實(shí)體法與程序法進(jìn)行了剝離，借鑒外國(guó)法律部門(mén)規(guī)范，就各部門(mén)法分別起草、頒布相關(guān)法典和法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形，法律外表形式的移植終究無(wú)法滿足資本主義萌芽的基本需要，封建腐敗并沒(méi)有根治，這種法律移植只是政權(quán)消逝前最后的垂死掙扎。

第二種，政權(quán)更替之后，新政府需要在短時(shí)間的穩(wěn)定社會(huì)必須依靠一整套司法體系，而新生政權(quán)的底蘊(yùn)無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)由本國(guó)法學(xué)學(xué)者進(jìn)行構(gòu)建，此時(shí)就需要通過(guò)法律移植吸收借鑒國(guó)外成熟的法律框架，建立各部門(mén)法的基本模型，再根據(jù)具體國(guó)情去豐富和發(fā)展部門(mén)法系具體的內(nèi)容。典型的是新中國(guó)成立吸收借鑒前蘇聯(lián)的司法體系，在以《共同綱領(lǐng)》為基礎(chǔ)的情況下，形成了一整套以憲法為核心的法律體系，其中有很多蘇聯(lián)法律特色的影子。同時(shí)期具備社會(huì)主義制度而且具有較為成熟的部門(mén)法體系只有當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)，建國(guó)初期法制基礎(chǔ)較為薄弱，無(wú)法在這樣百?gòu)U待興的土壤上去探索部門(mén)法規(guī)范，只有依靠移植蘇聯(lián)法穩(wěn)固新生政權(quán)和社會(huì)秩序，再通過(guò)之后的改造和發(fā)展進(jìn)行蛻化，形成有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系。

第三種，已存的法律精神或者法律制度已然十分完善，并且在實(shí)踐中被證明具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性時(shí)，可以通過(guò)移植吸收這種法律精神或者法律制度來(lái)完善本國(guó)的司法。 典型是大陸法系對(duì)于羅馬法的移植，尤其以19世紀(jì)歐洲大陸法國(guó)和德國(guó)對(duì)于羅馬法理論的移植。

四、法律移植面臨的時(shí)代困境和對(duì)策建議

（一）時(shí)代特征對(duì)法律移植造成沖擊

當(dāng)代法律移植的困難之處在于兩個(gè)時(shí)代特征造就的移植不確定性，分別是現(xiàn)代化和全球化。 現(xiàn)代化主要包括科技現(xiàn)代化和犯罪現(xiàn)代化，現(xiàn)代化的典型特征就是高速的社會(huì)節(jié)奏和生活方式，秩序在現(xiàn)代化的沖擊下很難像過(guò)去一樣保持穩(wěn)定，封建時(shí)代的以刑治國(guó)成為過(guò)去式的現(xiàn)象級(jí)法治圖景，犯罪手段隨著科技的進(jìn)步呈現(xiàn)出一種隱秘而快捷的趨勢(shì)，法律移植難以適應(yīng)這種動(dòng)態(tài)平衡的秩序和日新月異的犯罪模式，移植立足的基礎(chǔ)是國(guó)情和經(jīng)濟(jì)形態(tài)，當(dāng)社會(huì)秩序的可預(yù)見(jiàn)性幾乎不存在時(shí)，制度設(shè)計(jì)賴以依靠的基礎(chǔ)便不復(fù)存在，法律移植是要吸收和借鑒他國(guó)的優(yōu)秀法律制度和方法，當(dāng)移植過(guò)來(lái)的內(nèi)容落后于現(xiàn)實(shí)情況的發(fā)展速度，這種法律移植又有何意義呢？而全球化使得法律移植變得更為復(fù)雜，開(kāi)放式的環(huán)境導(dǎo)致涉外法律和部門(mén)法的涉外因素激增，法律移植在考慮國(guó)內(nèi)情況的同時(shí)還要充分與國(guó)際接軌。在過(guò)去，不管是民事案件還是刑事案件其中的主要要素都在國(guó)內(nèi)，依靠民法和刑法這樣的部門(mén)法足夠解決問(wèn)題，但是全球化背景下案件中漸增的涉外因素成為不可忽略的重要變量。涉及到國(guó)外法和國(guó)內(nèi)法產(chǎn)生沖突時(shí)，如何處理好法律適用問(wèn)題這樣的考量在法律移植的內(nèi)容里逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。

（二）立足法律解釋?zhuān)⒑侠淼囊浦渤绦?/p>

要走出法律移植的困境，司法和立法活動(dòng)必須適應(yīng)現(xiàn)代化和全球化的節(jié)奏，保持立法的先導(dǎo)性和培養(yǎng)優(yōu)秀的國(guó)際法學(xué)者是重中之重，作為世界上最大的發(fā)展中國(guó)家，中國(guó)法制發(fā)展與國(guó)際法治體系接軌不可避免，我們所需要做的是在法律移植中保持清醒的頭腦，認(rèn)識(shí)到本國(guó)的不足和優(yōu)勢(shì)，依靠國(guó)際法學(xué)家們對(duì)于外國(guó)法和國(guó)際慣例、通行規(guī)則的深入研究，保持一種謙虛謹(jǐn)慎的學(xué)習(xí)態(tài)度，及時(shí)地提高我們的立法和司法水平。

立足法律解釋的時(shí)代背景，構(gòu)建利益和文化共同體，通過(guò)文化改造或者文化進(jìn)化來(lái)探尋中國(guó)法制現(xiàn)代化發(fā)展的連接點(diǎn)，結(jié)合歷史發(fā)展脈絡(luò)和中國(guó)特有的國(guó)情體系，從制度和人自身方面進(jìn)行考慮，穩(wěn)步的適應(yīng)全球化和現(xiàn)代化的節(jié)奏。

法律移植是在堅(jiān)守本土社會(huì)結(jié)構(gòu)和價(jià)值觀念的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，對(duì)于不符合中國(guó)國(guó)情的移植不能一味遷就，需要恪守社會(huì)主義價(jià)值體系，避免機(jī)械化的解釋和移植外國(guó)法律。在法律體系內(nèi)小范圍的試驗(yàn)移植體，尋找排異反應(yīng)的產(chǎn)生情況和原因，建立完美平衡中國(guó)社會(huì)秩序和外來(lái)移植體的改造程序。 法律移植是系統(tǒng)性和全局性的工作，在過(guò)程中要統(tǒng)籌兼顧，堅(jiān)持體系解釋方法，不同情況不同分析，需要摸著石頭過(guò)河。

注釋?zhuān)?/p>

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