鄒 兵 建

一、問題的提出

長期以來，在我國司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用狀況不甚理想，大量的原本應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的案件最后被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。在刑事立法層面，應(yīng)當(dāng)說，我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件是較為寬松的，然而，我國正當(dāng)防衛(wèi)制度在立法層面上的寬松氛圍并沒有順利地傳導(dǎo)到司法層面。在我國司法實踐中，被法院認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件極為罕見，以致于我國現(xiàn)行刑法第20條在一定程度上淪為了“僵尸條款”。①參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期。造成我國正當(dāng)防衛(wèi)制度陷入司法困境的原因當(dāng)然是多方面的，②相關(guān)分析請參見周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，載《法學(xué)評論》2017年第5期。但可以肯定的是，學(xué)界此前對正當(dāng)防衛(wèi)的法教義學(xué)研究還不夠深入，為司法者提供的理論資源還不夠充足，是其中一個重要原因。因此，在既有的研究成果的基礎(chǔ)上，學(xué)界還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)對正當(dāng)防衛(wèi)的理論研究。

我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定分布在第20條，總共有3款內(nèi)容。第1款的內(nèi)容為：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！钡?款的內(nèi)容為：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！钡?款的內(nèi)容為：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！币话阏J(rèn)為，上述第1款是對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，第2款是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，第3款是對特殊防衛(wèi)的規(guī)定。那么，這三個條款相互之間是什么關(guān)系呢？之所以要討論這個問題，是因為它們之間的關(guān)系會直接影響對這三個條款各自內(nèi)容的理解，進(jìn)而影響很多案件的處理結(jié)果。例如，我國學(xué)者在討論于歡故意傷害案時，不同學(xué)者基于對刑法第20條第2款與第3款關(guān)系的不同認(rèn)識而對刑法第20條第2款的含義作了不同理解，從而在于歡的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膯栴}上得出了截然不同的結(jié)論。①參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期；邢馨宇：《于歡構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的法解釋學(xué)質(zhì)疑》，法學(xué)學(xué)術(shù)前沿微信公眾號2017年3月31日推送。法哲學(xué)的原理告訴我們，“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整。法秩序并非法條的總和，毋寧是由許多規(guī)整所構(gòu)成?！雹冢鄣拢菘枴だ瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第144頁。因此，只有準(zhǔn)確把握了刑法第20條的三個條款之間的相互關(guān)系，才能準(zhǔn)確理解這三個條款各自的含義，進(jìn)而才能正確理解和適用我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度。

從理論上說，刑法第20條的條款內(nèi)部關(guān)系，可以分為第1款與第2款的關(guān)系，第2款與第3款的關(guān)系，以及第1款與第3款的關(guān)系。不過，關(guān)于刑法第20條第1款與第3款的關(guān)系，理論上沒有什么爭議。盡管具體的表述不盡相同，但學(xué)者們普遍贊同，刑法第20條第3款的適用需以防衛(wèi)人的行為符合刑法第20條第1款的條件為前提。③參見黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2016年版，第143頁；楊宗輝、郭澤強(qiáng)：《正當(dāng)防衛(wèi)制度的再思考——從刑法第20條第3款切入》，載《法學(xué)評論》2001年第4期。而且，從邏輯上看，一旦解決了前兩個問題，第1款與第3款的關(guān)系也會隨之水落石出。因此，下文主要考察刑法第20條第1款與第2款的關(guān)系和第2款與第3款的關(guān)系。

二、刑法第20條第1款與第2款的關(guān)系

上文已述，刑法第20條第1款是對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，第2款是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，因此，這兩個條款之間的關(guān)系，實際上就是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間的關(guān)系。在學(xué)界的通常理解中，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)顯然是對立關(guān)系：就行為性質(zhì)而言，前者是有益于社會的正當(dāng)行為，后者是有害于社會的犯罪行為；就法律后果而言，前者不需要承擔(dān)任何刑事責(zé)任，而后者則需要承擔(dān)一定的刑事責(zé)任。④參見高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法解釋（上卷）》，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第318頁。由此看來，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系非常明確，似乎沒有任何討論的必要。然而，在這里需要區(qū)分兩種不同的正當(dāng)防衛(wèi)。學(xué)界通常所說的正當(dāng)防衛(wèi)，是指同時滿足防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖以及防衛(wèi)限度五個條件的防衛(wèi)行為。這種意義上的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是對立關(guān)系，當(dāng)無疑問。不過，本文在此討論正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系，不是為了就事論事，而是為了分析刑法第20條第1款與第2款的關(guān)系。因此，本文所討論的正當(dāng)防衛(wèi)，是指刑法第20條第1款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)。而至少從字面上看，刑法第20條第1款對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定只包含了對防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)意圖的要求，而沒有包含對防衛(wèi)限度的要求。也就是說，刑法第20條第1款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)與學(xué)界通常理解的正當(dāng)防衛(wèi)并不是同一回事。為了區(qū)分兩種不同的正當(dāng)防衛(wèi)，本文將前者稱為“法定的正當(dāng)防衛(wèi)”，而將后者稱為“學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)”。⑤下文所說的正當(dāng)防衛(wèi)，若無特別說明，僅指法定的正當(dāng)防衛(wèi)。顯然，學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是對立關(guān)系，對此理論上沒有任何異議。但是，對于法定的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系如何，學(xué)界還存在一定的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，二者是對立關(guān)系；①參見陳興良：《刑法教義學(xué)的邏輯方法：形式邏輯與實體邏輯》，載《政法論壇》2017年第5期。也有學(xué)者認(rèn)為，二者是包含與被包含的關(guān)系。②參見趙國強(qiáng)：《論新刑法中正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的強(qiáng)化》，載《法學(xué)家》1997年第6期。那么，它們二者到底是什么關(guān)系呢？本文認(rèn)為，對于這個問題，需要從存在論和價值論兩個角度展開分析。

（一）存在論角度的分析

從存在論的立場出發(fā)，考察刑法第20條第1款與第2款的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)屬于包含與被包含的關(guān)系。首先來看刑法第20條第1款的規(guī)定，該條款將正當(dāng)防衛(wèi)界定為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為”。不難發(fā)現(xiàn)，這一定義包含了對防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖的要求，但是沒有包含對防衛(wèi)限度的要求。而防衛(wèi)過當(dāng)完全滿足防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)意圖四個條件。也就是說，防衛(wèi)過當(dāng)完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。接著再來看刑法第20條第2款的規(guī)定。該條款將防衛(wèi)過當(dāng)界定為“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”。根據(jù)這個規(guī)定可知，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⑿枰瑫r滿足兩個條件：其一是，該行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)；其二是，該行為明顯超過必要限度造成重大損害。據(jù)此，可以將正當(dāng)防衛(wèi)劃分為兩類：一類是“明顯超過必要限度造成重大損害”的正當(dāng)防衛(wèi)，即防衛(wèi)過當(dāng)；另一類是沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”的正當(dāng)防衛(wèi)。由此可以進(jìn)一步確認(rèn)，防衛(wèi)過當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的一種類型。

或許有學(xué)者會認(rèn)為，表面上看，刑法第20條第1款對正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的規(guī)定只涉及了防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖四個條件，但是，如果一個行為僅僅滿足這四個條件，還不足以確保其法律后果為“不負(fù)刑事責(zé)任”。由此而言，刑法第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定中所涉及的防衛(wèi)限度的內(nèi)容，構(gòu)成了對第1款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的補(bǔ)強(qiáng)。③參見陳興良：《刑法教義學(xué)的邏輯方法：形式邏輯與實體邏輯》，載《政法論壇》2017年第5期。也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件不僅包括刑法第20條第1款所規(guī)定的四個條件，還包括刑法第20條第2款所規(guī)定的防衛(wèi)限度條件。如此一來，法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念與學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念就合二為一了，這也是我國學(xué)界的通說觀點。④這一點可以從我國學(xué)者對正當(dāng)防衛(wèi)的定義中看出來。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第7版），北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2016年版，第129頁；趙秉志主編：《刑法新教程》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第134頁；周光權(quán)：《刑法總論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第198頁；黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2016年版，第127頁。根據(jù)這個觀點，防衛(wèi)過當(dāng)由于不能滿足防衛(wèi)限度條件，無法成為正當(dāng)防衛(wèi)，其與正當(dāng)防衛(wèi)只能是對立關(guān)系。

但是在本文看來，這種理解是不能成立的。首先，刑法第20條第2款是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，其中有關(guān)防衛(wèi)限度的內(nèi)容當(dāng)然只是針對防衛(wèi)過當(dāng)而言的。上述觀點之所以將刑法第20條第2款所規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件（“明顯超過必要限度造成重大損害”）的反面（沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”）理解為正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，恰恰是以正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成對立關(guān)系為邏輯前提，而這顯然構(gòu)成了循環(huán)論證。其次，不僅刑法第20條第1款的規(guī)定中出現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)概念，第2款的規(guī)定中同樣出現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)概念。根據(jù)刑法第20條第2款規(guī)定中的“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”可知，正當(dāng)防衛(wèi)既包含了“明顯超過必要限度造成重大損害”的情形，也包含了沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”的情形。也就是說，刑法第20條第2款中的正當(dāng)防衛(wèi)對防衛(wèi)限度沒有作任何要求。在這個背景下，如果堅持認(rèn)為刑法第20條第1款中的正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件包含了防衛(wèi)限度條件，就必然會導(dǎo)致刑法第20條第1款中的正當(dāng)防衛(wèi)與第2款中的正當(dāng)防衛(wèi)不是同一個概念，從而違反邏輯基本規(guī)律中的同一律。⑤關(guān)于形式邏輯中的同一律，參見陳波：《邏輯學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2015年版，第26-27頁。再次，理論上毫無爭議地認(rèn)為，刑法第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的一種特殊類型。也就是說，特殊防衛(wèi)不僅需要滿足刑法第20條第3款所規(guī)定的條件，而且還需要滿足正當(dāng)防衛(wèi)的一般成立條件。如果將刑法第20條第2款有關(guān)防衛(wèi)限度的內(nèi)容納入到正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件之中，由于刑法第20條第3款對防衛(wèi)限度的規(guī)定與刑法第20條第2款對防衛(wèi)限度的規(guī)定不完全相同，特殊防衛(wèi)就不能完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，如此一來，就與“特殊防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的一種類型”這一學(xué)界共識相悖。最后，誠如前文所言，表面上看，刑法第20條第1款所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件與“不負(fù)刑事責(zé)任”的法律后果之間似乎并不是完全對應(yīng)的關(guān)系。也就是說，一個行為僅僅滿足刑法第20條第1款所規(guī)定的四個條件，還不足以確保其法律后果為“不負(fù)刑事責(zé)任”。不過，這個問題完全可以通過將刑法第20條第2款理解為第1款的但書來解決這個問題。按照這種思路理解刑法第20條的第1款和第2款，可以得出如下結(jié)論：正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，但是，“明顯超過必要限度造成重大損害”的正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。如此一來，既可以解決刑法第20條第1款所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件與“不負(fù)刑事責(zé)任”的法律后果不完全對應(yīng)的問題，又可以維持正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間的包含關(guān)系。

（二）價值論角度的分析

從價值論的立場出發(fā)，將正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系理解為包含與被包含的關(guān)系，具有重要的理論意義和實踐價值。作為對立說的支持者，我國學(xué)者陳興良教授曾指出：“如果僅僅從字面來看，第一種觀點（包含說——引者注）似乎更有道理。因為根據(jù)第1款的表述，正當(dāng)防衛(wèi)確實沒有必要限度的要件；而根據(jù)第2款的表述，防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度的情形。因此，即使超過必要限度還是正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)過當(dāng)只不過是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊情形。但筆者認(rèn)為如此處理正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間的邏輯關(guān)系，不利于對正當(dāng)防衛(wèi)的正確理解。”①陳興良：《刑法教義學(xué)的邏輯方法：形式邏輯與實體邏輯》，載《政法論壇》2017年第5期。由此可見，在存在論層面，陳興良教授并不否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)屬于包含關(guān)系；只不過，在價值論層面，陳興良教授認(rèn)為包含說不利于對正當(dāng)防衛(wèi)的正確理解。應(yīng)當(dāng)說，這種理解在學(xué)界具有一定的代表性。問題是，為什么說包含說不利于對正當(dāng)防衛(wèi)的正確理解？對此，陳興良教授在文中沒有詳細(xì)說明。根據(jù)筆者的理解，這句話的意思應(yīng)該是，當(dāng)我們將正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系理解為包含與被包含的關(guān)系時，使用的是法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念；而我國學(xué)界和司法實務(wù)界通常使用的是學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念。因此，如果采用包含說，就會導(dǎo)致理論上和實務(wù)中同時存在兩種不同的正當(dāng)防衛(wèi)概念，從而引發(fā)正當(dāng)防衛(wèi)概念的混亂。

應(yīng)當(dāng)說，這種擔(dān)心并非毫無道理。不過，在本文看來，同時存在兩種不同的正當(dāng)防衛(wèi)概念，并不必然會給正當(dāng)防衛(wèi)的理解造成負(fù)面影響。問題的關(guān)鍵在于，這兩種不同的正當(dāng)防衛(wèi)概念是否都有其獨立的理論意義和實踐價值？上文已述，我國學(xué)界和司法實務(wù)界通常使用的是學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念。學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念有重要的理論意義和實踐價值，自不待言。剩下的問題是，法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念有無獨立的理論意義和實踐價值？換句話說，如果理論上和實務(wù)中僅存在學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念，而沒有法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念，是否會帶來某種不便？本文認(rèn)為，答案是肯定的。

按照學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念，正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要同時滿足防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖以及防衛(wèi)限度五個條件，但需要注意的是，這五個條件并非處于同一個邏輯層面。具體而言，前面四個條件共處一個邏輯層面，而防衛(wèi)限度單獨處于一個邏輯層面。判斷一個行為是否構(gòu)成學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)，首先應(yīng)判斷其是否同時符合前面四個條件。如果不滿足其中任何一個條件，就足以否認(rèn)行為的防衛(wèi)性質(zhì)，當(dāng)然也就無法成立正當(dāng)防衛(wèi)。在確認(rèn)了該行為同時滿足前面四個條件之后，還需要繼續(xù)判斷其是否滿足防衛(wèi)限度條件。如果答案是肯定的，就可以確認(rèn)其構(gòu)成學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)；如果答案是否定的，就可以確認(rèn)其構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。由此可見，判斷一個行為是否構(gòu)成學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的過程，需要分為兩步：第一步判斷該行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，這個判斷屬于定性判斷；第二步判斷該防衛(wèi)行為是否符合防衛(wèi)限度的要求，這個判斷屬于定量判斷。并且，這兩步判斷之間有著嚴(yán)格的先后順序：只有在第一步的判斷得出肯定結(jié)論的情況下，才需要進(jìn)行第二步的判斷。簡言之，判斷一個防衛(wèi)行為是否構(gòu)成學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的過程，是一個二階層的判斷過程。由此不難發(fā)現(xiàn)，無論是學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念，還是防衛(wèi)過當(dāng)概念，都是用于描述第二步判斷結(jié)論的概念。但是，對于第一步的判斷結(jié)論，理論上卻沒有提供特定的概念加以描述。應(yīng)當(dāng)說，這種狀況不利于正當(dāng)防衛(wèi)的理論研究和司法適用。

首先，欠缺描述第一步判斷結(jié)論的特定概念，會影響結(jié)論描述的經(jīng)濟(jì)性。或許有學(xué)者會認(rèn)為，欠缺描述第一步判斷結(jié)論的概念，并不會給行為是否成立學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的判斷造成實質(zhì)障礙。例如，在三階層犯罪論體系中，第一個階層是構(gòu)成要件階層，而順利通過第一個階層審查的行為被認(rèn)為是“該當(dāng)構(gòu)成要件的行為”。不難發(fā)現(xiàn)，這個描述中的核心詞語仍然是“構(gòu)成要件”，而并不是一個全新的概念。也就是說，在按照三階層犯罪論體系判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪的過程中，理論上并沒有為描述第一個階層的判斷結(jié)論而專門創(chuàng)立出一個概念，但這并不影響三階層犯罪論體系的正常運行。應(yīng)當(dāng)說，這種認(rèn)識是較為片面的。需要看到，在三階層犯罪論體系中，每一個階層的概念是非常簡明的，在這種情況下，直接運用階層的概念本身就足以描述判斷的結(jié)論。但是這個條件在正當(dāng)防衛(wèi)的判斷中并不具備。上文已述，判斷一個行為是否構(gòu)成學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的第一步，是看該行為能否同時滿足防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖四個條件。如果直接用判斷內(nèi)容來描述判斷結(jié)論，最后只能得出“某個行為（不）屬于同時滿足防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖四個條件的行為”之類的結(jié)論，這顯然不符合表達(dá)的經(jīng)濟(jì)性。

其次，欠缺描述第一步判斷結(jié)論的特定概念，會影響結(jié)論描述的準(zhǔn)確性。上文已述，學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念和防衛(wèi)過當(dāng)概念都是用于描述第二步判斷結(jié)論的概念。然而，由于欠缺描述第一步判斷結(jié)論的特定概念，這兩個概念經(jīng)常被用來描述第一步的判斷結(jié)論，從而造成語義的混亂。例如，在判斷一個行為是否同時滿足防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖四個條件時，如果得出了否定答案，理論上往往會直接給出該行為不構(gòu)成學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論。嚴(yán)格來說，這種表述的語義并不明確。因為，對于一個構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槎裕瑯涌梢越o出該行為不構(gòu)成學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論。但是很顯然，未能同時滿足四個條件的行為與構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨椴皇峭换厥?，不能同日而語。也就是說，在僅有學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)這兩個概念的語境中，“某行為不構(gòu)成學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)”這一結(jié)論存在兩種理解的可能性：其一是，該行為未能順利通過第一個階段的判斷，即未能同時滿足四個條件；其二是，該行為順利通過了第一個階段的判斷，但是未能順利通過第二個階段的判斷，即不符合防衛(wèi)限度的要求。類似地，在當(dāng)前的語境中，“某行為不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)”這一結(jié)論也存在兩種理解的可能性：其一是，該行為未能順利通過第一個階段的判斷，沒有防衛(wèi)性質(zhì)；其二是，該行為既通過了第一個階段的判斷，又通過了第二個階段的判斷，屬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)。顯然，這種語義混亂的狀況不利于正當(dāng)防衛(wèi)的理論研究和司法適用。

最后，欠缺描述第一步判斷結(jié)論的特定概念，會制約刑事辯護(hù)的辯護(hù)空間。在司法實踐中，主張被告人的行為屬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，是一種重要的辯護(hù)理由。眾所周知，盡管學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)有很多共同之處，但它們在法律后果上存在重大區(qū)別。因此，在具體的辯護(hù)過程中，到底是主張被告人的行為屬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)，還是主張其屬于防衛(wèi)過當(dāng)，是一個需要慎重思考的問題。一方面，如果辯護(hù)主張能夠得到法院的支持，主張被告人的行為屬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)效果顯然遠(yuǎn)勝于主張其屬于防衛(wèi)過當(dāng)。另一方面，如果被告人的行為在防衛(wèi)性質(zhì)上存在一定的疑問，這種情況下，越過防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)理由而直接主張被告人的行為屬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)，可能會影響該辯護(hù)的可信度，其辯護(hù)效果可能反而不如退而求其次，主張其屬于防衛(wèi)過當(dāng)。因此，在司法實踐中，律師們的辯護(hù)策略往往是：對于被告人的行為屬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)具有一定把握的案件，主張該行為屬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)；對于被告人的行為屬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)沒有太大把握的案件，主張該行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。①以于歡故意傷害案的辯護(hù)為例，在該案的一審過程中，考慮到于歡的行為導(dǎo)致了一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴(yán)重后果，從以往的司法慣例來看，法院將該案認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的可能性很低。為此，一審辯護(hù)人主張于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。然而，該辯護(hù)理由并沒有得到法院的支持。而在一審判決結(jié)果曝光后，社會公眾和法律學(xué)者紛紛對一審判決結(jié)果表示了質(zhì)疑。學(xué)者們普遍認(rèn)為，于歡的行為屬于防衛(wèi)行為（盡管他們在于歡的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膯栴}上存在分歧）。在這種背景下，二審辯護(hù)人便主張于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。于歡案一審判決書請參見山東省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2016）魯15刑初33號；二審判決書請參見山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終151號。應(yīng)當(dāng)說，在現(xiàn)有的概念語境下，這種辯護(hù)策略具有一定的合理性。但是需要看到，辯護(hù)律師一旦主張被告人的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，考慮到法院不太可能比該辯護(hù)主張走得更遠(yuǎn)而將被告人的行為認(rèn)定為學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)，實際上意味著放棄了將被告人的行為認(rèn)定為學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的機(jī)會，從而壓縮了辯護(hù)空間。如果存在描述第一步判斷結(jié)論的特定概念，辯護(hù)律師便可以用這個概念展開辯護(hù)（至于被告人的行為到底是學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，可以存而不論）。如此一來，可以在維持辯護(hù)理由可信度的前提下，最大程度地保障被告人的利益。

綜上所析，如果僅僅使用學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念，由于這個概念只能描述第二步的判斷結(jié)論而不能準(zhǔn)確地描述第一步的判斷結(jié)論，不僅會在理論上影響結(jié)論描述的經(jīng)濟(jì)性和準(zhǔn)確性，而且還會在司法實踐中制約刑事辯護(hù)的辯護(hù)空間。因此，除了學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念之外，理論上還需要一個能夠描述第一步判斷結(jié)論的特定概念。不難發(fā)現(xiàn)，這個概念就是上文所說的法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念。由此可見，無論是學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念，還是法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念，都具有獨立的理論意義和實踐價值，二者缺一不可。

行文至此，可以對兩種正當(dāng)防衛(wèi)概念作一個橫向比較。從概念的來源來看，法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念來源于刑法第20條的規(guī)定；而學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念來源于學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)的概念塑造。從概念的內(nèi)涵即成立條件來看，法定的正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件由防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖共四個條件組成；而學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件由防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)限度共五個條件組成。從概念的外延來看，法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念的外延要寬于學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念的外延；從與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系來看，法定的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是包含與被包含的關(guān)系，而學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是對立關(guān)系（見表1）。

表1 兩種正當(dāng)防衛(wèi)概念的對比

不過需要看到，學(xué)界和司法實務(wù)界在表述正當(dāng)防衛(wèi)時，一般不會強(qiáng)調(diào)其到底是學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)還是法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念，在這種背景下，同時存在學(xué)理的和法定的兩種正當(dāng)防衛(wèi)概念，的確有可能造成概念上的混亂?？紤]到學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念在理論研究和司法實踐中已根深蒂固，在這里需要思考的是，能否將法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念替換成其他的表述方法，從而避免其與學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念發(fā)生混淆？本文認(rèn)為，答案是肯定的。我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，其中的“防衛(wèi)行為”，其實就是法定的正當(dāng)防衛(wèi)。值得注意的是，在對1979年刑法修訂的過程中，多個版本的刑法草案都將防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定為“防衛(wèi)行為超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰?！雹龠@些刑法草案包括《中華人民共和國刑法（修改稿）》（全國人大常委會法制工作委員會1988年9月）、《中華人民共和國刑法（修改稿）》（全國人大常委會法制工作委員會1988年11月16日）、《中華人民共和國刑法（修改稿）》（全國人大常委會法制工作委員會1988年12月25日）、《中華人民共和國刑法（總則修改稿）》（全國人大常委會法制工作委員會1996年6月24日）。參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（第2版），中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第333、347、361、444頁。在這個規(guī)定中，防衛(wèi)行為是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)纳衔桓拍?，其地位等同于我國現(xiàn)行刑法第20條第2款中的正當(dāng)防衛(wèi)。這進(jìn)一步說明，法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念與防衛(wèi)行為概念實際上是同一回事。因此，為了避免與學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念發(fā)生混淆，可以將法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念替換為防衛(wèi)行為概念。

綜上所述，從存在論的立場出發(fā)，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)屬于包含與被包含的關(guān)系；從價值論的立場出發(fā)，將正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系認(rèn)定為包含與被包含的關(guān)系，有助于揭示此前被學(xué)界忽略的法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念的理論意義和實踐價值。不過，考慮到法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念容易與在理論研究和司法實踐中更為常見的學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念發(fā)生混淆，不妨將其替換為防衛(wèi)行為概念。

三、刑法第20條第2款與第3款的關(guān)系

刑法第20條第2款和第3款都涉及防衛(wèi)限度問題，在內(nèi)容上密切相關(guān)，為此，學(xué)理上自然有必要追問，這兩個條款之間到底是什么關(guān)系？對于這個問題，理論上同時存在多種觀點。下面首先對學(xué)界既有的觀點作一個梳理，而后對刑法第20條第2款與第3款的關(guān)系作一個分析，最后對學(xué)界的既有觀點作一個評析。為了論述方便，下文將針對“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”實施的防衛(wèi)行為稱為“特殊防衛(wèi)行為”；將針對除“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”之外的不法侵害實施的防衛(wèi)行為稱為“普通防衛(wèi)行為”。

（一）學(xué)界觀點概述

對于刑法第20條第2款和第3款之間的關(guān)系，學(xué)界主要有例外說、補(bǔ)充說、依附說、對立說四種觀點。例外說認(rèn)為，刑法第20條第3款構(gòu)成對第2款的例外。因此，判斷一個防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，首先看其是否屬于特殊防衛(wèi)行為，如果答案是肯定的，可以直接肯定其屬于正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論；如果答案是否定的，則需要進(jìn)一步判斷該防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。①參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期；周光權(quán)：《論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系》，載《法學(xué)》2017年第4期；張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第212頁。補(bǔ)充說認(rèn)為，刑法第20條第3款是對第2款的進(jìn)一步補(bǔ)充，旨在說明在一些特殊情況下即便造成不法侵害人重傷或死亡，也不是“明顯超過必要限度造成重大損害”。②參見王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第204頁；田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社2004年版，第263-264頁；曲新久：《刑法學(xué)原理》（第2版），高等教育出版社2014年版，第109頁。實際上，補(bǔ)充說和例外說非常接近，二者在判斷步驟和判斷標(biāo)準(zhǔn)上完全相同。只不過，如果采用補(bǔ)充說，就需要將所有的特殊防衛(wèi)行為一概解釋為沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”。依附說認(rèn)為，刑法第20條第3款依附于第2款，前者受到后者的制約。對于特殊防衛(wèi)行為，同樣需要根據(jù)第20條第2款來判斷其是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。因此，判斷一個防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，無論其是特殊防衛(wèi)行為還是普通防衛(wèi)行為，有且僅有一個標(biāo)準(zhǔn)，就是其是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。③參見郭澤強(qiáng)：《正當(dāng)防衛(wèi)制度研究的新視界》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第74頁。對立說認(rèn)為，刑法第20條第3款與第2款是對立關(guān)系，通過對刑法第20條第3款作反對解釋，可以得出普通防衛(wèi)行為只要造成不法侵害人傷亡就屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。因此，判斷一個已造成不法侵害人傷亡的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，只需要看其是否屬于特殊防衛(wèi)行為：如果答案是肯定的，就足以肯定其屬于正當(dāng)防衛(wèi)；反之，如果答案是否定的，就足以肯定其構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。④參見邢馨宇：《于歡構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的法解釋學(xué)質(zhì)疑》，法學(xué)學(xué)術(shù)前沿公眾號2017年3月31日推送。

上述四種觀點會直接影響防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)呐袛?。具體而言，在判斷普通防衛(wèi)行為是否過當(dāng)時，例外說、補(bǔ)充說、依附說都采用是否“明顯超過必要限度造成重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)，而對立說認(rèn)為無需作任何具體判斷就足以肯定其構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)；在判斷特殊正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)時，例外說、補(bǔ)充說、對立說都認(rèn)為無需作任何判斷就足以肯定其構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而依附說主張根據(jù)是否“明顯超過必要限度造成重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體判斷（見表2）。

表2 四種觀點對判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)挠绊?/p>

（二）形式邏輯與實體邏輯的雙重分析

欲準(zhǔn)確把握刑法第20條第2款與第3款的關(guān)系，需要從形式邏輯和實體邏輯兩個角度展開分析。①關(guān)于刑法學(xué)中的形式邏輯與實體邏輯，請參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（上）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第60-61頁。從形式邏輯的角度看，刑法第20條第2款和第3款的內(nèi)容都屬于假言命題，更為確切地說，都屬于充分條件假言命題。所謂假言命題，是指斷定事物情況之間的條件關(guān)系的復(fù)合命題，具體包括充分條件假言命題、必要條件假言命題和充分必要條件假言命題。所謂充分條件假言命題，是指斷定一個命題是另一個命題的充分條件的假言命題。其常見句式有“如果p，那么q”，“只要p，就q”，“一旦p，則q”，等等。其中，p是前提，q是結(jié)論，而在p和q之前的詞語屬于聯(lián)結(jié)詞。②關(guān)于充分條件假言命題，參見陳波：《邏輯學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2015年版，第94-96頁。實際上，刑法第20條第2款和第3款都屬于省略了聯(lián)結(jié)詞的充分條件假言命題。為刑法第20條第2款加上聯(lián)結(jié)詞，可以得到如下命題（以下簡稱“命題Ⅰ”）：如果防衛(wèi)行為是針對正在進(jìn)行的不法侵害實施的（以下簡稱“p1”），那么防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，取決于其是否明顯超過必要限度造成重大損害（以下簡稱為“q1”）。③需要說明的是，嚴(yán)格來說，刑法第20條第2款屬于雙層的充分條件假言命題，即該充分條件假言命題的結(jié)論是另一個充分條件假言命題。為了避免命題結(jié)構(gòu)過于復(fù)雜，給討論增加不必要的麻煩，本文將其修改為單層的充分條件假言命題。為刑法第20條第3款加上聯(lián)結(jié)詞，可以得到如下命題（以下簡稱“命題Ⅱ”）：如果防衛(wèi)行為是針對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實施的（以下簡稱“p2”），那么防衛(wèi)行為即便造成不法侵害人傷亡，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任（以下簡稱為“q2”）。由此，判斷刑法第20條第2款與第3款的關(guān)系，就是判斷命題Ⅰ和命題Ⅱ的關(guān)系，更為確切地說，就是判斷命題Ⅰ和命題Ⅱ在外延上的關(guān)系。

在外延上，兩個事物之間的關(guān)系有五種可能的形態(tài)：同一關(guān)系、從屬關(guān)系、交叉關(guān)系、反對關(guān)系、矛盾關(guān)系。其中，前三種關(guān)系屬于相容關(guān)系，后兩種關(guān)系屬于不相容關(guān)系。那么，命題Ⅰ和命題Ⅱ到底是什么關(guān)系呢？這取決于p1與p2的關(guān)系以及q1與q2的關(guān)系。p1中的防衛(wèi)行為是指所有的防衛(wèi)行為，既包括普通防衛(wèi)行為，也包括特殊防衛(wèi)行為；而p2中的防衛(wèi)行為僅指特殊防衛(wèi)行為。顯然，p1包含了p2，二者是從屬關(guān)系。對此，理論上不會有任何爭議。關(guān)鍵的問題是，q1與q2是什么關(guān)系？

q1的內(nèi)容是根據(jù)是否“明顯超過必要限度造成重大損害”來判斷一個防衛(wèi)行為是否過當(dāng)；而q2的內(nèi)容是不作任何判斷就直接肯定一個防衛(wèi)行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。簡言之，q1要求作具體判斷，而q2要求不作任何判斷。顯然，q1和q2不可能同時成立，④可能有學(xué)者認(rèn)為，刑法第20條第3款對防衛(wèi)限度的要求沒有體現(xiàn)在q2上，而是體現(xiàn)在p2上。因此，不應(yīng)將q2與q1作比較，而應(yīng)將p2與q1作比較。應(yīng)當(dāng)說，這種觀點有一定的道理。但問題是，p2與q1仍然是不同的標(biāo)準(zhǔn)：q1既考慮了防衛(wèi)行為的相當(dāng)性，也考慮了利益的均衡性；而p2只考慮了防衛(wèi)行為的相當(dāng)性（參見周光權(quán)：《論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系》，載《法學(xué)》2017年第4期）。由此同樣可以得出p2與q1不能同時成立的結(jié)論。二者是不相容的關(guān)系。⑤需要說明的是，指出q1和q2不能同時成立，并不是說，沒有任何防衛(wèi)行為能夠同時符合刑法第20條第2款和第3款對防衛(wèi)限度的要求。在理論上，完全有可能出現(xiàn)這種做法：按照是否“明顯超過必要限度造成重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)判斷特殊防衛(wèi)行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。事實上，這種做法正是依附說的主張。表面上看，這種做法同時適用了刑法第20條第2款和第3款，但實際上，它只適用了刑法第20條第2款，而沒有適用刑法第20條第3款。打一個形象的比方，有兩種及格標(biāo)準(zhǔn)：第一種標(biāo)準(zhǔn)是以60分為及格線；第二種標(biāo)準(zhǔn)是以80分為及格線。顯然，這兩種標(biāo)準(zhǔn)沒辦法同時適用。如果采用第二種標(biāo)準(zhǔn)，被判定為及格的成績按照第一種標(biāo)準(zhǔn)來看肯定也屬于及格（只考慮是否及格，不考慮是否優(yōu)秀），但顯然不能由此便認(rèn)為第一種標(biāo)準(zhǔn)也發(fā)揮了作用。

上文已述，不相容的關(guān)系可以分為反對關(guān)系和矛盾關(guān)系。那么，q1與q2的關(guān)系到底是反對關(guān)系還是矛盾關(guān)系呢？所謂矛盾關(guān)系，是指兩種情況不能同時成立，并且，除了這兩種情況外，沒有第三種情況的存在；所謂反對關(guān)系，是指兩種情況不能同時成立，但是，除了這兩種情況外，還可能存在其他的情況。①例如，“正義戰(zhàn)爭”和“非正義戰(zhàn)爭”就是矛盾關(guān)系，“老人”和“小孩”就是反對關(guān)系。因此，q1與q2到底是反對關(guān)系還是矛盾關(guān)系，取決于q1和q2疊加在一起是否囊括了所有可能的判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。答案是否定的。例如，根據(jù)我國1979年刑法第17條第2款的規(guī)定，判斷一個防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)為，是否“超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”。顯然，這個判斷標(biāo)準(zhǔn)既不同于q1，也不同于q2?？梢姡琿1和q2加在一起并沒有囊括所有可能的判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。由此可知，q1與q2之間的關(guān)系是反對關(guān)系。

綜上所析，p1與p2是從屬關(guān)系，q1與q2是反對關(guān)系。在邏輯上，只有當(dāng)兩個命題的前提（p）完全一致時，才能判斷這兩個命題是什么關(guān)系。因此，泛泛地討論命題Ⅰ和命題Ⅱ的邏輯關(guān)系，得不出任何結(jié)論。不難發(fā)現(xiàn)，在判斷普通防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)倪^程中，有且只有命題Ⅰ能發(fā)揮作用，根本不會產(chǎn)生命題Ⅰ和命題Ⅱ的關(guān)系問題；而在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)倪^程中，命題Ⅰ和命題Ⅱ都有可能發(fā)揮作用，也只有在此時，二者的關(guān)系才會成為一個問題。而一旦將討論的背景限定于判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊希}Ⅰ和命題Ⅱ就在前提上完全一致（都是p2），在結(jié)論上構(gòu)成反對關(guān)系。由此可知，在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊?，命題Ⅰ和命題Ⅱ構(gòu)成反對關(guān)系。

接下來的問題是，在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊希降资沁m用第20條第2款，還是適用第20條第3款？對于這個問題，無法從形式邏輯的角度加以回答，而只能從實體邏輯的角度加以回答。比較這兩個條款的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，第2款為正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的成立條件較為嚴(yán)格，而第3款為正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的成立條件較為寬松。從立法沿革來看，現(xiàn)行刑法第20條第2款源于對舊刑法第17條第2款的修訂，現(xiàn)行刑法第20條第3款則是全新的內(nèi)容。立法者之所以在既有兩款規(guī)定的基礎(chǔ)上增加一款新的內(nèi)容作為第3款，就是為了放寬正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，促進(jìn)正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法適用。②參見王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》，載高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（第2版），中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第774頁。如果在判斷特殊防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)膱龊线m用刑法第20條第2款，那么，新增加的刑法第20條第3款根本無法發(fā)揮作用，上述立法旨意也就無從實現(xiàn)。而在判斷特殊防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)膱龊线m用刑法第20條第3款，并不會從根本上導(dǎo)致刑法第20條第2款失效，因為后者可以適用于判斷普通防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊?。從立法旨意及體系兼容的角度出發(fā)，本文認(rèn)為，在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊?，?yīng)當(dāng)適用刑法第20條第3款；而在判斷普通防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊希瑧?yīng)當(dāng)適用刑法第20條第2款。

（三）對四種觀點的評析

不難發(fā)現(xiàn)，上文所得出的結(jié)論其實就是例外說的基本主張。值得注意的是，在例外說的陣營中，有學(xué)者指出，刑法第20條第3款屬于法律擬制，因而它較之于第2款具有優(yōu)先適用的效力。③參見周光權(quán)：《論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系》，載《法學(xué)》2017年第4期。本文認(rèn)為，這句話的后半句值得肯定但是對前半句存在疑問。所謂法律擬制，是指“有意地將明知為不同者，等同視之”，其目標(biāo)是將法律針對某個構(gòu)成要件所作的規(guī)定適用于另一個構(gòu)成要件。④參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第142頁。在形式條件上，刑法中的法律擬制一般分布在刑法分則之中。而刑法第20條屬于刑法總則的內(nèi)容；在實質(zhì)條件上，一項法律規(guī)定被視為法律擬制，意味著其違反了某個公認(rèn)的法理，因而需以存在某個公認(rèn)的法理為前提。⑤例如，將共犯擬制為正犯，需以共同犯罪的基本原理為前提；又如，將預(yù)備犯擬制為實行犯，需以實行行為理論為前提。而在正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度領(lǐng)域，不同國家的刑法有不同的規(guī)定，同一國家的刑法規(guī)定也在不斷變化，并不存在一個公認(rèn)的法理。因此，刑法第20條第3款并不屬于法律擬制。本文認(rèn)為，刑法第20條第2款與第3款的關(guān)系，屬于典型的一般條款與特殊條款的關(guān)系。根據(jù)特殊法條優(yōu)于一般法條的基本原理，刑法第20條第3款的確具有優(yōu)先適用的效力。

補(bǔ)充說認(rèn)為，特殊防衛(wèi)行為只要符合刑法第20條第3款對防衛(wèi)限度的要求，就一定符合刑法第20條第2款對防衛(wèi)限度的要求。這個觀點顯然不能成立。在防衛(wèi)限度問題上，刑法第20條第2款與第3款確立了兩種截然不同的標(biāo)準(zhǔn)。對此，上文已作過分析，此不贅述。強(qiáng)行將所有的特殊防衛(wèi)行為都解釋成沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”，其結(jié)果只能是歪曲“明顯超過必要限度造成重大損害”這一標(biāo)準(zhǔn)原有的內(nèi)涵，導(dǎo)致它在判斷普通防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊虾驮谂袛嗵厥夥佬l(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊嫌胁煌暮x。就此而言，補(bǔ)充說是一個“表里不一”的學(xué)說，難言妥當(dāng)。

依附說之所以被提出來，其目的是防止出現(xiàn)不受任何限制的防衛(wèi)權(quán)，避免刑法過分張揚(yáng)防衛(wèi)人的權(quán)益而過分壓制不法侵害人的權(quán)益。①參見郭澤強(qiáng)：《正當(dāng)防衛(wèi)制度研究的新視界》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第73頁。應(yīng)當(dāng)說，這種價值選擇有一定的合理性。但問題是，依附說為防止出現(xiàn)一個極端而走向了另一個極端，它會導(dǎo)致刑法第20條第3款被完全架空，不利于對防衛(wèi)人合法權(quán)益的維護(hù)，也不符合立法旨意。另外，合理限制無限防衛(wèi)權(quán)的成立范圍，完全可以通過對特殊防衛(wèi)行為作嚴(yán)格解釋來實現(xiàn)。②張明楷教授采用的就是這種解釋思路。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第215-217頁。為了避免防衛(wèi)權(quán)過于膨脹而將整個刑法第20條第3款予以架空，依附說的這個做法好比是將孩子和洗澡水一起倒掉，實不可取。從形式邏輯的角度看，補(bǔ)充說和依附說之所以無法成立，從根本上說是因為它們將刑法第20條第2款與第3款在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊现械姆磳﹃P(guān)系誤解為從屬關(guān)系。

對于對立說，我國學(xué)者已作過一定的批評。王政勛教授指出：“對于刑法第20條第3款的規(guī)定不能作相反的解釋，不能認(rèn)為除了該款所規(guī)定的犯罪行為外，對其他不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)時不能造成不法侵害人傷亡，不能把對其他不法侵害實施防衛(wèi)造成傷亡的情況，一概以防衛(wèi)過當(dāng)論處?！雹蹍⒁娡跽祝骸墩?dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第208-209頁。類似的觀點，參見高銘暄主編：《刑法專論》（第2版），高等教育出版社2006年版，第440-441頁。應(yīng)當(dāng)說，這個批評本身是完全正確的，但遺憾的是，這個批評只給了結(jié)論，而沒有提供論證過程。陳興良教授則從三個方面對對立說進(jìn)行了批駁：其一，對立說不當(dāng)?shù)叵蘅s了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，擴(kuò)大了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆秶黄涠?，司法實踐不是按照對立說來認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?；其三，對立說錯誤地運用了反對解釋的方法。④參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期。應(yīng)當(dāng)說，這三點反駁理由都有一定的道理，但還不足以徹底駁倒對立說。首先，在厘清刑法第20條第2款與第3款的關(guān)系之前，對于正當(dāng)防衛(wèi)的合理范圍，學(xué)界恐怕很難有一個統(tǒng)一而明確的認(rèn)識。其次，對立說在司法實踐中有一定的影響力。事實上，很多原本屬于正當(dāng)防衛(wèi)的案件正是在對立說的誤導(dǎo)下被法院錯誤地認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。⑤參見張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。最后，對立說的確錯誤地運用了反對解釋的方法，但是它到底錯在哪里，上述理由并沒有說得足夠清楚。因此，在學(xué)界既有批評的基礎(chǔ)上，有必要對對立說的錯誤根源作一個深入的分析。本文認(rèn)為，對立說的錯誤根源體現(xiàn)在形式邏輯和實體邏輯兩個層面。

一方面，在形式邏輯上，對立說錯誤地運用了反對解釋的方法。⑥參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期。對立說的結(jié)論源于對刑法第20條第3款所作的反對解釋。所謂反對解釋，是指根據(jù)刑法條文的正面表述推導(dǎo)其反面含義的解釋方法。從形式邏輯的角度看，反對解釋就是由一個原命題（被解釋的刑法條文）推導(dǎo)出它的否命題。為了確保結(jié)論的正確性，這種推導(dǎo)需要受到嚴(yán)格限制：它只能適用于原命題是必要條件假言命題和充分必要條件假言命題的情形，而不能適用于充分條件假言命題的情形。①參見陳波：《邏輯學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2015年版，第94-99頁。我國學(xué)者曾明確指出，反對解釋只有在兩種情況下才能采用：一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件；二是法律規(guī)定所確定的條件為法律效果的必要條件。②參見李?；郏骸缎谭ǖ恼摾斫忉尫椒ㄌ接憽?，載《法商研究》1994年第5期；張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第104-105頁。不難發(fā)現(xiàn)，上述第一種情況就是指原命題為充分必要條件假言命題的情形，第二種情況就是指原命題為必要條件假言命題的情形。這進(jìn)一步印證了反對解釋的適用范圍。例如，我國《憲法》第34條規(guī)定：“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外?！备鶕?jù)這個規(guī)定可知，“年滿十八周歲的中國公民有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”是一個必要條件假言命題，因而可以對其作反對解釋，從而得出“未滿十八周歲的中國公民沒有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”的結(jié)論。又如，我國刑法第14條第2款規(guī)定：“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@是一個充分條件假言命題，不能對其進(jìn)行反對解釋。如果強(qiáng)行對其作反對解釋，就會得出如下結(jié)論：如果沒有故意犯罪，就不需要負(fù)刑事責(zé)任。而這個結(jié)論顯然是不能成立的。上文已述，刑法第20條第3款屬于充分條件假言命題，按照形式邏輯的規(guī)則，不能對其進(jìn)行反對解釋。

另一方面，在實體邏輯上，對立說會從根本上瓦解正當(dāng)防衛(wèi)制度。既然對立說的結(jié)論源于對刑法第20條第3款的解釋，二者共用的概念應(yīng)當(dāng)在涵義上保持一致。一般認(rèn)為，我國刑法第20條第3款中的“傷亡”包括輕傷、重傷和死亡；③參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第215頁。相應(yīng)地，對立說中的“傷亡”也應(yīng)當(dāng)包括輕傷、重傷和死亡。如此一來，按照對立說的觀點，普通防衛(wèi)行為只要造成了不法侵害人受輕傷，就屬于防衛(wèi)過當(dāng)。需要注意的是，防衛(wèi)行為若沒有對不法侵害人造成任何傷害，根本就不會進(jìn)入司法流程。在這個背景下，認(rèn)為普通防衛(wèi)只要造成了不法侵害人受輕傷就屬于防衛(wèi)過當(dāng)，實際上徹底否定了普通防衛(wèi)行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，因而也就徹底否定了公民在面臨除刑法第20條第3款所列舉的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪之外的不法侵害時所享有的防衛(wèi)權(quán)。這與其說是在司法適用層面限縮了正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，毋寧說是在制度層面近乎徹底地否定了正當(dāng)防衛(wèi)制度本身。

綜上所析，刑法第20條第2款與第3款是一般條款與特殊條款的關(guān)系?；谔厥鈼l款優(yōu)于一般條款的基本原理，判斷一個防衛(wèi)行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)首先看該行為能否適用于刑法第20條第3款；如果答案是否定的，再根據(jù)刑法第20條第2款進(jìn)行判斷。

四、結(jié)語

我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定分布在第20條，由三個條款組成。只有準(zhǔn)確把握了這三個條款之間的相互關(guān)系，才能準(zhǔn)確地理解它們各自的含義。對于刑法第20條第1款與第3款之間的關(guān)系，理論上沒有什么爭議。為此，本文著重考察的是刑法第20條第1款與第2款之間的關(guān)系以及第2款與第3款之間的關(guān)系。

刑法第20條第1款是對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，第2款是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，因而這兩個條款之間的關(guān)系就是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系。當(dāng)然，這里所說的正當(dāng)防衛(wèi)，是指刑法第20條第1款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，而非學(xué)界通常理解的正當(dāng)防衛(wèi)。為了區(qū)分這兩種不同的正當(dāng)防衛(wèi)，本文將前者稱為“法定的正當(dāng)防衛(wèi)”，而將后者稱為“學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)”。學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是對立關(guān)系，自無疑問；但是，對于法定的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系如何，學(xué)界存在一定的爭論。本文認(rèn)為，對于這個問題，需要從存在論和價值論兩個角度展開分析。從存在論的立場出發(fā)，考察刑法第20條第1款與第2款的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)屬于包含與被包含的關(guān)系；從價值論的立場出發(fā)，將正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系認(rèn)定為包含與被包含的關(guān)系，有助于揭示此前被學(xué)界忽略的法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念的理論意義和實踐價值。不過，考慮到法定的正當(dāng)防衛(wèi)概念容易與在理論研究和司法實踐中更為常見的學(xué)理的正當(dāng)防衛(wèi)概念發(fā)生混淆，不妨將其替換為防衛(wèi)行為。

刑法第20條第2款和第3款都涉及防衛(wèi)限度問題，在內(nèi)容上密切相關(guān)，因而理論上自然會追問這兩個條款之間的關(guān)系究竟為何。對此，學(xué)界主要有例外說、補(bǔ)充說、依附說、對立說四種觀點。這四種不同的觀點會直接影響防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)呐袛唷Ｓ麥?zhǔn)確把握刑法第20條第2款與第3款的關(guān)系，需要從形式邏輯和實體邏輯兩個角度展開分析。從形式邏輯的角度看，刑法第20條第2款和第3款的內(nèi)容都屬于充分條件假言命題，由此，判斷刑法第20第2款與第3款之間的關(guān)系，其實就是判斷兩個充分條件假言命題在外延上的關(guān)系。通過形式邏輯的分析可知，在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊?，上述兩個命題構(gòu)成反對關(guān)系。那么，在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊?，到底?yīng)適用哪個條款？對此，需要從實體邏輯的角度加以回答。從刑法修改的目的和司法適用的效果來看，在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊希瑧?yīng)當(dāng)適用刑法第20條第3款。由此可知，刑法第20條第2款與第3款是一般條款與特殊條款的關(guān)系：在判斷特殊防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊希瑧?yīng)當(dāng)適用第3款的規(guī)定；而在判斷普通防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膱龊希瑧?yīng)當(dāng)適用刑法第20條第2款。此即為例外說的主張。對立說的錯誤體現(xiàn)在形式邏輯和實體邏輯兩個層面：在形式邏輯上，對立說錯誤地運用了反對解釋的方法；在實體邏輯上，對立說會徹底否定已進(jìn)入司法流程的普通防衛(wèi)行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，從而在根本上瓦解正當(dāng)防衛(wèi)制度。