陳暨陽

浙江財經(jīng)大學(xué)，浙江 杭州 310018

隨著技術(shù)的不斷革新和進步，互聯(lián)網(wǎng)慢慢深入我們生活的方方面面。在網(wǎng)絡(luò)空間里，用戶們能夠打破國家和地區(qū)的界限，自由地交流、娛樂、獲取信息甚至進行商業(yè)活動。然而盡管網(wǎng)絡(luò)給人們帶來了許多便利，但是也帶來了一些法律層面上的沖擊。隨著各國網(wǎng)絡(luò)用戶的不斷增多和網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)水平的提高，涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件越來越多也越來越復(fù)雜，這使得原有的法律適用原則和方法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下并不能總是達到理想的效果。

一、互聯(lián)網(wǎng)對一般涉外侵權(quán)法律適用原則的沖擊

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，是指行為人利用網(wǎng)絡(luò)空間，基于主觀過錯或法律的特殊規(guī)定而侵犯國家、集體或他人的民事權(quán)益而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為。①全球性是網(wǎng)絡(luò)空間最為顯著的特性，正是該特性，使得在網(wǎng)絡(luò)空間中跨國行為變得較為普遍，而涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的出現(xiàn)也愈加頻繁。虛擬性是網(wǎng)絡(luò)空間的另一特性，用戶們可以通過虛擬身份來參與網(wǎng)絡(luò)活動。這種特性給涉外侵權(quán)法律適用原則帶來了嚴(yán)重的沖擊。

(一)侵權(quán)行為地法原則受到的沖擊

在一般涉外侵權(quán)案件中，由于侵權(quán)行為地往往具有確定性和可預(yù)見性的特點，因此傳統(tǒng)國際私法在解決法律適用問題時，各國廣泛適用該原則。對于“侵權(quán)行為地”的界定，各國法律有不同的規(guī)定，大致可分為侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地兩種。②但由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和全球性，使得侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的確定都產(chǎn)生了一定困難。一方面，互聯(lián)網(wǎng)用戶可以通過一些技術(shù)手段顯示虛假的IP地址，這導(dǎo)致確認的計算機所在地址有可能并非是真實的。另一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為實施和結(jié)果發(fā)生并不一定局限于同一地區(qū)或國家，如利用計算機病毒來破壞他人財產(chǎn)，由于病毒的傳播往往會波及世界各地，這就使得侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地過多而難以選擇。

(二)共同屬人法原則受到的沖擊

共同屬人法即指當(dāng)雙方當(dāng)事人的國籍或住所地相同時，采用其共同國籍或住所地法律。③在一般涉外民事案件中，確定當(dāng)事人的國籍或經(jīng)常居所地相對較為方便，但在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下這卻成為了一個難題。近些年來，一些涉及金錢支付功能的網(wǎng)絡(luò)活動紛紛開始需要用戶進行身份驗證，但仍然有許多網(wǎng)絡(luò)活動不需要進行身份驗證，這是由網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、隱私性和自由性所決定的。侵權(quán)人可以在任何非國籍所在地或經(jīng)常住所地進行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)活動，由于沒有真實的信息認證，很難確認侵權(quán)人的國籍或住所地。

(三)最密切聯(lián)系原則受到的沖擊

最密切聯(lián)系原則是指受案法院在選擇準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)避免僵硬適用沖突規(guī)范，而是在多個連接點中，綜合評價對本國利益和秩序、他國相關(guān)法規(guī)以及當(dāng)事人雙方期望可能產(chǎn)生的影響，從中確定最合理的一個作為準(zhǔn)據(jù)法，該國法律與存在糾紛的事實和雙方之間有最緊密的關(guān)聯(lián)。然而這個原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有著一定的缺陷。該原則的使用需要法官考量各個要素，進行自由裁量，確定各個連結(jié)點的密切程度，這就對法官的專業(yè)素養(yǎng)有很高的要求。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)性和復(fù)雜性，一般法官很難做出正確的判斷，因此最密切聯(lián)系原則很容易造成一些不合理的法律被適用。

(四)意思自治原則受到的沖擊

意思自治原則是指當(dāng)事人可以通過自愿選擇相互適用在國際民商事法律關(guān)系上的準(zhǔn)據(jù)法。④當(dāng)事人可以通過意思自治自己選擇準(zhǔn)據(jù)法，大大減少了司法成本，也體現(xiàn)了國際私法對實質(zhì)正義的追求。但是現(xiàn)實情況是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下意思自治原則并不是總能發(fā)揮作用。一方面，網(wǎng)絡(luò)活動一般來說很少事先簽訂合同，即使簽訂合同，也往往是格式合同，其關(guān)于法律適用方面條款也往往是不利于受害人的。另一方面，在侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生后，雙方當(dāng)事人一般無法找到同時有利于雙方的準(zhǔn)據(jù)法，這就很難協(xié)商一致。

綜上所述，由于網(wǎng)絡(luò)的特性，一般涉外侵權(quán)的法律適用原則并不總是能發(fā)揮出我們預(yù)想中的效果。法律總是滯后于現(xiàn)實，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展日新月異，而相關(guān)的法律規(guī)定總是難以跟上其發(fā)展的步伐。我國針對這種情況，也在不斷地完善我國的相關(guān)法律。

二、我國關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用的立法現(xiàn)狀

我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用的現(xiàn)有規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)中。在《法律適用法》頒布以前，我國對涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛一般參照《民法通則》第一百四十六條，即適用侵權(quán)行為地法或共同屬人地法。但是，《民法通則》的這一規(guī)定顯然是不適合于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的。它雖然規(guī)定了在涉外侵權(quán)糾紛發(fā)生后，可適用侵權(quán)行為地法，卻并沒有規(guī)定如何對侵權(quán)行為地進行認定，而且對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而言，侵權(quán)行為地的認定也更加復(fù)雜。另外《民法通則》也規(guī)定了如果當(dāng)事人雙方存在共同屬人法時適用同國籍法或同住所地法，這在實際適用時也存在著一些問題。一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶的身份信息難以辨別真假；另一方面，這與國際上普遍采用的共同經(jīng)常居所地不符。2017年3月，我國通過了《中華人民共和國民法總則》，并將于10月開始施行?！睹穹倓t》中刪去了關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的內(nèi)容。⑤對此，根據(jù)李建國的發(fā)表說明，我國目前暫未廢止《民法通則》，對于《民法總則》中未規(guī)定的內(nèi)容，仍將適用《民法通則》。換而言之，在民法典相關(guān)分編出臺前，我國關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用的問題仍將通過《民法通則》和《法律適用法》來解決。

《法律適用法》的頒布和實施，為處理涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的法律適用問題提供了法律依據(jù)，彌補了法律的空白。涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《法律適用法》第四十六條，該條規(guī)定對于通過網(wǎng)絡(luò)方式侵害人格權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律為準(zhǔn)據(jù)法。這一法條是我國對涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用的大膽創(chuàng)新，摒棄了之前一直采用的侵權(quán)行為地原則，將被侵權(quán)認經(jīng)常居所地作為連結(jié)點。這一方面體現(xiàn)出我國對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的重視，首次對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為特殊性做出肯定；另一方面，也體現(xiàn)出有利于被侵權(quán)人的理念。但值得注意的是《法律適用法》第四十六條僅僅針對通過網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)的情況，但顯然網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為不只是包括對人格權(quán)的侵犯。

由于《法律適用法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中除人格權(quán)以為其他權(quán)利沒有專門規(guī)定，所以對于其他權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)中遭受侵犯，只有適用針對一般涉外侵權(quán)行為的規(guī)定。而針對一般涉外侵權(quán)行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在《法律適用法》第四十四條規(guī)定。⑥第四十四條有兩個特點：一是它明確規(guī)定了連結(jié)點的適用順序，排除了法官在當(dāng)事人共同屬人法和侵權(quán)行為地法之間自由裁量的權(quán)利；二是第一次將當(dāng)事人意思自治原則引入涉外侵權(quán)領(lǐng)域?！斗蛇m用法》引入當(dāng)事人意思自治原則，賦予了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，對減少司法成本和提高司法效率有很大的幫助。但是，我們?nèi)孕枳⒁獾谒氖臈l對當(dāng)事人選擇法律的時間有所限制，即“侵權(quán)行為發(fā)生后”。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一般事先簽訂協(xié)議的往往是一些格式合同，如“點擊合同”，而這些合同中的條款往往是對受害人不利的，而《法律適用法》對當(dāng)事人選擇法律時間的限制則可以防止這些不利于受害人的法律選擇條款生效。但正如前文所說，在侵權(quán)行為發(fā)生后，雙方當(dāng)事人一般無法找到同時有利于雙方的準(zhǔn)據(jù)法，因此很難就法律適用問題協(xié)商一致，這就與我們的立法目的不符。

三、其他國家或地區(qū)對涉外侵權(quán)法律適用的規(guī)定

頒布《法律適用法》是我國第一次有意識地通過立法構(gòu)建法律適用法的體系框架。⑦雖然它體現(xiàn)了我國在沖突規(guī)范方面巨大的進步，但仍然存在著不少問題。近些年來，其他的一些國家和地區(qū)也在出臺并實施新的有關(guān)涉外侵權(quán)法律適用的法律。盡管這些國家和地區(qū)關(guān)于涉外侵權(quán)法律適用的法律也不盡完美，但仍對我國有著一定的借鑒意義。

(一)美國

十九世紀(jì)初，大量人口涌入美國，涉外交往愈加頻繁，與此同時涉外侵權(quán)案件的出現(xiàn)也愈加頻繁。在這種背景下，美國法學(xué)界涌現(xiàn)出各種關(guān)于沖突法的學(xué)說，如庫克的本地法理論、布魯納·柯里的利益分析方法、威廉·巴克斯特的比較損害方法以及萊弗拉爾“較好的法”理論等等。⑧可以說，在現(xiàn)代沖突法的發(fā)展過程中，美國擔(dān)當(dāng)了開路先鋒的角色。

1.美國的沖突法重述

美國的第一次沖突法重述以英國學(xué)者戴賽的“既得權(quán)”理論為基礎(chǔ)，采用嚴(yán)格的屬地性連結(jié)點，以侵權(quán)行為地法作為侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法。⑨以侵權(quán)行為地作為侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，具有適用的便利性、結(jié)果的可預(yù)見性等優(yōu)點，但隨著科技的發(fā)展，涉外侵權(quán)案件越來越復(fù)雜，這種法律適用方法的僵硬性暴露了出來。

隨著實用主義在美國興起，沖突法的價值取向也隨之發(fā)生了改變，學(xué)者們紛紛追求法律適用的靈活性和個案的公正性。于是，第二次沖突法重述應(yīng)運而生。這次沖突法重述率先引入了最密切聯(lián)系原則，不管是一般侵權(quán)沖突還是特殊侵權(quán)沖突，首先指向的都是最密切聯(lián)系地法。盡管第二次沖突法重訴彌補了第一次沖突法重述過于僵硬的問題，但它高度的靈活性也引發(fā)了許多不確定性因素。最密切聯(lián)系原則給予法官過大的自由裁量權(quán)，然而每個法官對于案件的看法都是不同的，這就可能導(dǎo)致同案不同判的情況發(fā)生。

過于僵硬和過于靈活都有其各自的優(yōu)點和缺點，但二者并不是非此即彼的關(guān)系。美國于2015年啟動第三次《沖突法重述》的編纂工作，就是旨在穩(wěn)定性和靈活性之間找到平衡點。第三次沖突法重述主張適用侵權(quán)行為地發(fā)、最密切聯(lián)系地法，需要具體案件具體分析，選擇更加適合解決糾紛的法律來處理問題。同時，它提出了將意思自治原則適用到涉外侵權(quán)糾紛的解決之中，雖然意思自治原則限制了當(dāng)事人選擇的范圍，但是比起之前的過度穩(wěn)定性和過度靈活性還是具有進步的意義的。

美國的三次沖突法重述對我國也有很好的借鑒意義。對于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用而言，僵硬地適用侵權(quán)行為地法，會有侵權(quán)行為地難以確定的問題；完全適用最密切聯(lián)系地法，又過于依靠法官的自由裁量。因此，找到穩(wěn)定性和靈活性的平衡點，是我們正在做和需要繼續(xù)做下去的任務(wù)。

2.俄勒岡州《侵權(quán)與其他非合同請求的法律選擇法》

由于美國的第二次沖突法重述過于重視沖突法的靈活性，美國各州判例前后不一的情況屢屢發(fā)生。為了探尋平衡法律穩(wěn)定性和靈活性的新型規(guī)則，俄勒岡州法律委員會從2000年就開始起草涉外合同和侵權(quán)領(lǐng)域的沖突法，并于2009年使《侵權(quán)和其他非合同請求法律適用法》獲得議會兩院的一致通過。

《侵權(quán)和其他非合同請求法律適用法》第八條第三款第三項規(guī)定了受害人的有限選擇權(quán)。如果當(dāng)事人的住所位于不同國家，行為實施地和損害發(fā)生地也在不同國家，那么受害人可以在行為實施地法之外選擇適用損害發(fā)生地法。該條款是國際私法中保護弱者原則在沖突法中的反映，向受害人提供可選擇的連結(jié)點，以最大限度地保護受害人的利益。另外，該條款體現(xiàn)了結(jié)果導(dǎo)向的規(guī)則，這也符合美國司法實踐的普遍做法，以2009年為例，美國法院審理的115個侵權(quán)沖突案件中有86%最終適用了有利于原告的立法。

《侵權(quán)和其他非合同請求法律適用法》第九條對法律選擇方法進行了規(guī)定，即甄別并適用“最適當(dāng)”的法律。具體而言，確定“最適當(dāng)?shù)摹狈蓱?yīng)經(jīng)歷三個步驟：(1)查明相關(guān)的法域，納入考慮范圍的連結(jié)點有損害行為實施地、損害結(jié)果發(fā)生地、當(dāng)事人的住所地(或慣常居所地或營業(yè)地)、當(dāng)事人法律關(guān)系的重心地等；(2)查明這些法域的相關(guān)法律包含的政策，即立法目的；(3)對比分析這些政策的“強度和關(guān)聯(lián)度”。該法的高明之處在于，在采用靈活方法的同時確認經(jīng)實踐反復(fù)證明合理的法律適用規(guī)則。⑩但是，這種方法仍然存在在一些缺陷。對于法院而言，甄別出“最適當(dāng)”的法律所需要的工作量無疑是十分巨大的，這恐怕不利于提高司法效率。

俄勒岡州的《侵權(quán)與其他非合同請求的法律選擇法》，在比較法基礎(chǔ)上構(gòu)建了最適合自己的規(guī)則體系，而我國的《法律適用法》》在某些方面可以吸取其精髓。尤其是受害人的有限選擇權(quán)方面。對于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，我們也大可不必局限于侵權(quán)行為地、被侵權(quán)人經(jīng)常居所地，可以適當(dāng)給予被侵權(quán)人自由選擇法律的權(quán)限。

(二)臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)于2010年4月30日通過了《涉外民事法律適用法》，并與次年5月26日開始實施。該法律在涉外侵權(quán)領(lǐng)域與大陸的《法律適用法》有許多相似之處，如兩者都是以侵權(quán)行為地法為中心，再輔以例外規(guī)則和特殊規(guī)則。兩者也有所不同，對于一般侵權(quán)的例外規(guī)則，臺灣地區(qū)側(cè)向于最密切聯(lián)系原則，“但另有關(guān)系最切之法律者，依該法律”；而大陸則側(cè)向于當(dāng)事人意思自治原則。

臺灣地區(qū)的《涉外民事法律適用法》第二十八條規(guī)定了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用。該條規(guī)定，由出版、廣播、電視、計算機網(wǎng)絡(luò)等方式進行的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的債，適用最密切聯(lián)系地法。同時該條還對“關(guān)系最切之法律”有所限定：一般情況下應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為地法，在行為地不明時適用行為人住所地法；如果行為人可以預(yù)見損害發(fā)生地的，適用損害發(fā)生地法；如果是被害人人格權(quán)遭受侵害的，適用本國法。該法條對最密切聯(lián)系地進行較為細致的規(guī)定，確實減少了法官選擇法律的盲目性。臺灣學(xué)界認為，法院認定某法律是否為關(guān)系最密切的法律時，應(yīng)斟酌包括被害人的意愿及損害賠償?shù)某潭鹊仍趦?nèi)的所有主觀和客觀的因素，再綜合比較評定。但是，在實務(wù)中要綜合主客觀各因素并非易事。我們很難把握該條款中的“行為人可以預(yù)見損害發(fā)生地”這種情況。正如有些臺灣學(xué)者所說：“然網(wǎng)絡(luò)所建構(gòu)之網(wǎng)際空間，實屬無邊際之虛擬境地，任何人皆得通過電腦相關(guān)設(shè)備連接上網(wǎng)及瀏覽。易言之，于無國界之網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中，行為人如何能預(yù)見其損害發(fā)生地，頗值深思”。?

第二十八條有其不足之處，但我們也應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)一些適合我們學(xué)習(xí)的地方。如該條就最密切聯(lián)系地進行了一定的限制，并且規(guī)定了幾項最密切聯(lián)系地供法官選擇。而大陸《法律適用法》中體現(xiàn)最密切聯(lián)系地原則的是第二條第二款。?根據(jù)法條我們可以得知，大陸的《法律適用法》規(guī)定的最密切聯(lián)系地原則是一個兜底性原則，規(guī)定相對較為原則和抽象，且沒有引入到侵權(quán)領(lǐng)域。將最密切聯(lián)系原則具體化、細致化也是我們法律適用法可以改進的一個方向。

(三)歐盟

2007年7月11日歐洲議會和歐盟理事會通過了《關(guān)于非合同義務(wù)法律適用的第864/2007號條例》(以下簡稱《羅馬條例Ⅱ》)，標(biāo)志著歐盟國際私法“共同體化”的重大進展。?這是一部直接在成員國適用的“超國家法”，它的出現(xiàn)突破了傳統(tǒng)的國籍私法領(lǐng)域。

對于涉外侵權(quán)行為的法律適用主要體現(xiàn)在《羅馬條例Ⅱ》第二章。根據(jù)該章規(guī)定，由侵權(quán)行為產(chǎn)生的非合同義務(wù)一般適用損害發(fā)生地國的法律。?但是當(dāng)侵權(quán)人和被侵權(quán)人的經(jīng)常居所地在同一國家的，則適用經(jīng)常居所地國法律，這點共同屬人法原則在我國的《法律適用法》中也有體現(xiàn)。另外，第二章還規(guī)定了最密切聯(lián)系地原則，當(dāng)存在明顯與前兩款所指的損害發(fā)生地國和共同經(jīng)常居所地國以外的某個國家有更為密切的聯(lián)系時，則應(yīng)當(dāng)適用該最密切聯(lián)系地所在國法律?！读_馬條例Ⅱ》選擇損害發(fā)生地作為涉外侵權(quán)行為的連結(jié)點，而不考慮引起損害事件發(fā)生地法。

除了一些關(guān)于涉外侵權(quán)法律適用的具體規(guī)定以外，筆者認為《羅馬條例Ⅱ》對我國的更大的啟發(fā)是其統(tǒng)一立法的模式。歐盟的市場統(tǒng)一推動了國際私法的統(tǒng)一化，在歐盟內(nèi)原本存在的法律沖突，也由于歐盟法最高效力原則的確立，使沖突的解決變得容易起來，并在非合同之債這樣活躍的領(lǐng)域，使法律適用在一個區(qū)域內(nèi)的不同主權(quán)國家間達到統(tǒng)一?！读_馬條例Ⅱ》的統(tǒng)一立法模式的成功在于其特殊的地緣格局，我國想要完全復(fù)制這種模式很難成功。但是隨著經(jīng)濟全球化的浪潮，國際私法作為調(diào)整跨國民商事法律關(guān)系的法律部門，產(chǎn)生新的走勢即國際私法的統(tǒng)一化趨勢，也已成為經(jīng)濟全球化下之必然。?盡管任重道遠，我國也應(yīng)當(dāng)為國際私法的統(tǒng)一化貢獻一份力量。

四、我國涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用法律的改善建議

根據(jù)對美國、歐盟、臺灣地區(qū)相關(guān)法律制度的研究，筆者認為，應(yīng)當(dāng)從三方面對我國關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用法律進行改善。首先，對于網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)適用結(jié)果導(dǎo)向主義理論，采用受害人有限選擇權(quán)的方法；其次，對于一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，在當(dāng)事人無法協(xié)商一致時，應(yīng)當(dāng)采用最密切聯(lián)系原則；最后，我們應(yīng)當(dāng)加強與世界各國的合作與交流，努力建立統(tǒng)一的沖突規(guī)范。

(一)適用結(jié)果導(dǎo)向主義

結(jié)果導(dǎo)向主義，是指涉外民事案件中的法律適用旨在追求一定的判決結(jié)果。結(jié)果導(dǎo)向主義的目的在于追求一定的實體結(jié)果，并將此實體結(jié)果視為第一需要。換而言之，結(jié)果導(dǎo)向主義是在考慮涉外案件的處理結(jié)果后再選擇法律。俄勒岡州《侵權(quán)與其他非合同請求的法律選擇法》規(guī)定的受害人有限選擇權(quán)即是結(jié)果導(dǎo)向主義的一種體現(xiàn)，這種方法給予受害者選擇適用何種法律的權(quán)限，與國際上保護弱者的理念趨勢相一致。

我國《法律適用法》中也有體現(xiàn)保護弱者原則的規(guī)定，如第四十六條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)遭受侵權(quán)適用被侵權(quán)人的經(jīng)常居所地法，即是出于給予受害者更多便利的目的。但筆者認為，被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法未必總是有利于受害者。給予受害人一定的選擇法律的權(quán)力，由受害者考慮適用何者法律能夠最有利于自己，并最終做出抉擇。這樣既無須由法官耗費時間查詢各國法律，不必增加司法成本；又能夠更好地保護受害人的權(quán)利。當(dāng)然，對受害人的選擇權(quán)我們也必須加以限制，避免受害人為了利益最大化而選擇了與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為完全無關(guān)的國家的法律。

(二)完善主觀性連結(jié)點的相關(guān)規(guī)定

涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不具有屬地性，這也是其與一般侵權(quán)的不同之處，適用意思自治原則在處理互聯(lián)網(wǎng)背景下的糾紛時更具有實踐意義。但是雙方當(dāng)事人一般無法找到同時有利于雙方的準(zhǔn)據(jù)法，很難協(xié)商一致。在雙方無法協(xié)商一致時，僵硬地適用侵權(quán)行為地法無疑是不適宜的，筆者認為應(yīng)當(dāng)在此時適用最密切聯(lián)系地法。

目前，世界各國在涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用問題上，普遍采用最密切聯(lián)系原則，而我國在《法律適用法》中僅僅將最密切聯(lián)系原則作為一個補充原則。在傳統(tǒng)屬地連結(jié)點和屬人連結(jié)點遭遇沖擊的情況下，最密切聯(lián)系原則的靈活性非常適合于網(wǎng)絡(luò)空間。但我們也需要對最密切聯(lián)系原則進行限定，避免其靈活性過度發(fā)揮。具體而言，筆者認為應(yīng)當(dāng)對最密切聯(lián)系地的范圍進行限定，應(yīng)當(dāng)規(guī)定法官只能在侵權(quán)行為地、當(dāng)事人住所地、請求保護地中選擇與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛最密切聯(lián)系地的法律。

(三)建立統(tǒng)一的沖突規(guī)范

關(guān)于傳統(tǒng)沖突法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用，各國學(xué)者的分歧很多。有些較為激進的學(xué)者提出了國際空間說。網(wǎng)絡(luò)空間說認為網(wǎng)絡(luò)空間具有國際性和無主權(quán)性，因此，網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該是國際空間的一種。?該主張認為，在法律適用問題上，網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該由國際條約來調(diào)整。這種理論否決了一國國內(nèi)沖突法適用于網(wǎng)絡(luò)空間的可能性，但并不排除在國際條約中制定統(tǒng)一的沖突法規(guī)范。?歐盟的《羅馬條例Ⅱ》正是一部突破了國家的限制，由各成員國適用的沖突規(guī)范。因此，筆者認為我國應(yīng)當(dāng)積極與各國開展多種形式的交流與合作，發(fā)起和參與建立關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的國際條約、協(xié)定。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)的普及僅僅幾十年，就已經(jīng)與人們的日常生活密不可分，隨之而來的還有越來越多、越來越復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。法律總是落后于社會現(xiàn)實，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展日新月異，但法律卻并不能跟上其發(fā)展的速度。面對這網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的沖擊，傳統(tǒng)的法律適用規(guī)范并非毫無作用。我們應(yīng)當(dāng)在原有的理論基礎(chǔ)上賦予傳統(tǒng)法律適用規(guī)范以新的內(nèi)涵和意義，既要注重法律適用規(guī)范的靈活性，也不能拋棄其穩(wěn)定性，以更好地解決涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的法律沖突問題。

[ 注 釋 ]

①張新寶.互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)問題研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2003.24.

②高宏貴.國際私法(沖突法篇)基本問題研究[M].高等教育出版社，2010：196.

③韓德培.國際私法新論[M].武漢大學(xué)出版社，2003：111.

④馬漢寶.國際私法論文選輯(下)[M].五南圖書出版公司，1984：650.

⑤全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長李建國于2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上發(fā)表對關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明中表示：“民法通則規(guī)定的合同、所有權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任等具體內(nèi)容還需要在編纂民法典各分編時作進一步統(tǒng)籌，系統(tǒng)整合”.

⑥《法律適用法》第四十四條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律.侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”.

⑦劉寧元.論我國法律適用法體系及其協(xié)調(diào)和沖突[J].東方法學(xué)，2011(3).

⑧[美]拉夫·邁克爾.美國沖突法革命的衰落與回歸[J].袁發(fā)強，譯.華東政法大學(xué)學(xué)報，2011(6).

⑨王小驕.美國沖突法侵權(quán)法律適用的演進及其對我國的啟示——兼評<涉外民事關(guān)系法律適用法>之侵權(quán)沖突規(guī)范[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2012(9).

⑩許慶坤.美國侵權(quán)沖突法立法的最新進展及其對我國的啟示[J].法學(xué)評論，2011(4).