徐聰穎

內(nèi)容提要：知識產(chǎn)權(quán)裁量性判賠在本質(zhì)上屬于侵權(quán)損害的法律評價機制，是法官合理解決當(dāng)事人利益紛爭的基本實踐模式。就我國而言，法官在現(xiàn)階段對裁量性判賠的運用存在形式意義大于實質(zhì)意義的問題，為進一步提升裁量性判賠的實效，法官的裁量活動應(yīng)重點圍繞損害評價內(nèi)容的確定、損害評價過程的呈現(xiàn)以及損害評價策略的選擇與運用等三方面工作展開。

一、問題的提出

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償是一個常話常新的問題。與學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成理論的潛心研究相比，損害以及損害賠償問題始終未能獲得應(yīng)有的關(guān)注。理論研究的薄弱在司法實踐中也獲得了凸顯，一直以來，我國知識產(chǎn)權(quán)審判存在著較為普遍的“重侵權(quán)認(rèn)定、輕判賠論證”問題，法官對判賠結(jié)果的分析往往具有大而化之的特點，而對參考因素的簡單羅列和空洞的說理難免會使損害賠償救濟的公允性受到質(zhì)疑。

為應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判賠屢遭詬病之問題，近年來，裁量性判賠作為一種新的裁判觀念進入學(xué)界和實務(wù)界的視野。就性質(zhì)而言，有論者指出裁量性判賠是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法定計算方式的下位概念，①齊茜：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)裁量性賠償計算方法初探——以日本的損害額認(rèn)定制度為參照》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期。其與法定賠償不同，是根據(jù)損失或者獲利確定損害賠償數(shù)額的方法。②宋曉明：《新形勢下我國的知識產(chǎn)權(quán)司法政策》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第5期。但也有觀點認(rèn)為，裁量性判賠與法定賠償實為屬種關(guān)系，后者不過是裁量性判賠框架下羈束性裁量之體現(xiàn)。③曹新明、崔峰銘：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額“自由裁量”規(guī)則實證研究》，載《江蘇社會科學(xué)》2017年第4期。這一認(rèn)知差異在司法審判中也有所反映。例如，在“瓊瑤訴于正等侵犯著作權(quán)案”中，法院終審將酌定賠償（裁量性判賠）定位為加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度背景下一種有別于侵權(quán)違法所得和法定賠償?shù)膿p失賠償方法。④參見北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書。而在“華為終端有限公司訴惠州三星電子有限公司等侵害發(fā)明專利糾紛案”和“中國好聲音著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，法院終審則認(rèn)為裁量性判賠是對實際損失或侵權(quán)所得的酌定，由此，相關(guān)判賠結(jié)果對法定賠償上限的突破并非適用法定賠償方式之特例。⑤參見福建省高級人民法院（2017）閩民終501號民事判決書和（2017）京73民終1258號民事判決書。

更值得關(guān)注的是，雖然將裁量性判賠引入知識產(chǎn)權(quán)司法審判實踐在客觀上令侵權(quán)賠償數(shù)額屢創(chuàng)新高，但從裁量性判賠的過程來看，在判決書中占據(jù)最多空間的依然是波斯納所謂的“形式化根據(jù)”，⑥理查德波斯納著：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第200頁。法律條文以及判賠考量因素的狂轟濫炸仍是慣常使用的裁判手段，至于法官的心證邏輯和裁判思路，則往往被雜亂堆砌的考量因素湮沒其間。隨著裁量性判賠在越來越多的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中被采用，我們必須直面其中存在的諸多基本問題：裁量性判賠的法律意義是什么？裁量的目標(biāo)指向何處？裁量性判賠的出現(xiàn)是否意味著法定賠償將不再有用武之地？⑦有觀點就認(rèn)為，“法定賠償?shù)谋举|(zhì)是在降低證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上借助法官的自由心證去獲取實際損失、違法所得等要素的估量值?！毖怂悸?，那種摒棄法定賠償而代之以裁量性判賠的主張也在情理之中。相關(guān)論述參見楊紅軍：《對我國版權(quán)侵權(quán)賠償制度的結(jié)構(gòu)性反思》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第1期；張書青：《淺議我國專利侵權(quán)損害賠償計算方式的完善》，載《專利法研究（2012）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第251-252頁。適用裁量性判賠應(yīng)受到何種條件限制？裁量的內(nèi)容應(yīng)包括哪些方面？裁量的邏輯如何得以展開？對上述種種疑問的思考與回應(yīng)，都將對合理運用裁量性判賠解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛具有重要作用。而這也正是寫作本文的初衷所在。

二、知識產(chǎn)權(quán)裁量性判賠的理據(jù)

裁量性判賠并非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所獨有，其意義也絕不僅僅在于減輕知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)呐e證負擔(dān)和降低證明標(biāo)準(zhǔn)。⑧有觀點認(rèn)為，裁量性判賠是在計算賠償所需的部分?jǐn)?shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎(chǔ)下，人民法院根據(jù)案情運用裁量權(quán)，確定計算賠償所需要的其他數(shù)據(jù)，從而確定公平合理的賠償數(shù)額。參見《酌定賠償更接近權(quán)利人損失，賠償數(shù)額更合理》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110984.shtml，最后訪問日期：2018年10月22日。從比較法上看，在侵權(quán)損害賠償訴訟中賦予法官根據(jù)言辭辯論情況和證據(jù)材料對判賠數(shù)額的裁量權(quán)，已是較為常見的訴訟制度設(shè)計。例如，在德國、日本、奧地利以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟制度中，都有關(guān)于在損害或損害額證明困難或者難以證明時，法官可綜合考慮當(dāng)事人提出的證據(jù)，經(jīng)由心證對損害金額作出判斷的規(guī)定。⑨參見《德國民事訴訟法》第287條，《日本民事訴訟法》第248條，《奧地利民事訴訟法》第273條，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第222條。有學(xué)者將其稱之為損害額認(rèn)定制度，并定性為證明度減輕和裁量評價的結(jié)合。⑩毋愛斌：《損害額認(rèn)定制度研究》，載《清華法學(xué)》2012年第2期。然而必須指出的是，對損害或損害額的證明度難易的認(rèn)定從來就不是一個單純的事實問題，而是一個需要融入法官價值判斷與規(guī)范評價的過程。在解決損害賠償糾紛時，法官對損害的概念認(rèn)知以及對損害范圍的合理把握將貫穿始終，是判賠結(jié)果最終得以形成的基礎(chǔ)，這使得程序法上的裁量性判賠問題將不可避免地與實體法上的損害論問題發(fā)生勾連。

在傳統(tǒng)民法理論中，損害是一種因侵害行為所造成的不利益結(jié)果，對此種抽象“不利益”的把握，司法實踐主要秉承的是“自然的損害概念”。自然損害概念體現(xiàn)于差額說，?王澤鑒著：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第61頁。通過對受害人現(xiàn)實的財產(chǎn)狀況和假如損害事件未曾發(fā)生時應(yīng)然的財產(chǎn)狀況進行比較，以財產(chǎn)總額的變化彰顯“不利益”。然而這一損害認(rèn)定方法在現(xiàn)實生活中每每會遇到與公平正義觀念相悖的難題。?參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第120-123頁。鑒于有些侵害行為雖不會在客觀上令受害人的總體財產(chǎn)發(fā)生減損，但如不認(rèn)定損害，則明顯與社會通常的觀念認(rèn)知相悖離，此時法官需在個案中偏離“差額說”轉(zhuǎn)而依賴“價值衡量”對特定損害作出規(guī)范評價。從邏輯上講，此種規(guī)范性損害與損害的金錢評價確屬不同問題，二者一為損害之認(rèn)定，一為賠償之量化表達，但這種區(qū)分只具有理論上的意義，在司法實踐中，損害的定位往往與損害賠償?shù)姆秶?、損害賠償數(shù)額的確定等問題交相融合，以至于成為法官裁量性判賠的題中應(yīng)有之義。?在這方面，以精神損害賠償最為典型。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》［法釋（2001）7號］第8條和第10條的規(guī)定，精神損害賠償以“因侵權(quán)致人精神損害造成嚴(yán)重后果”為前提。這表明“事實上的不利益”必須經(jīng)由法律的限定方可轉(zhuǎn)化為被法律認(rèn)可的“可賠償損害”，而“侵權(quán)行為所造成的后果”同時也是確定精神損害賠償數(shù)額的重要考慮因素。

在法律意義上的損害得以確立之前提下，對損害賠償范圍的劃定更是需要借助法官的裁量實現(xiàn)從“可賠償損害”向“應(yīng)賠償損害”之轉(zhuǎn)化。換言之，民法中的損害賠償是經(jīng)過裁剪的有限范圍的救濟，?姜占軍：《損害賠償范圍確定中的法律政策》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。是在特定法律政策指引下藉由法技術(shù)工具進行過濾的結(jié)果。對此，在民法學(xué)界持“有限賠償原則論”的學(xué)者認(rèn)為，事實上的損害是法律上的損害之存在前提，在對前者加以證明的基礎(chǔ)上，還必須經(jīng)過由各項價值判斷構(gòu)成的彈性評價體系之過濾，根據(jù)行為的因果關(guān)系貢獻度、過錯程度、利益受保護力度、行為正當(dāng)化程度以及受害人自身的歸責(zé)程度等，來適度消減應(yīng)賠償?shù)膿p害范圍，以實現(xiàn)價值上的妥當(dāng)。為此，損害的金錢評價過程以及計算方法的選擇也是形成合理判賠結(jié)果的重要技術(shù)調(diào)控手段。?葉金強：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。即便是堅持“完全賠償原則論”的學(xué)者，也認(rèn)為需要在事實上的不利益、法律上的不利益、經(jīng)過限定的損害與真正的可賠償損害這幾個概念之間作出區(qū)分，經(jīng)過層層的司法篩選以最終確定損害與賠償彼此對應(yīng)的范圍。?曹險峰、徐戀：《侵權(quán)財產(chǎn)損害賠償范圍確定之邏輯進路論綱》，載《河南社會科學(xué)》2017年第8期。至于其所倚重的各種復(fù)雜的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，事實上不過是一種“價值衡量”之化身而已，?梅益峰：《損害賠償責(zé)任范圍因果關(guān)系之分析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。是判斷賠償范圍之際的利益或政策斟酌工具。

與有體財產(chǎn)相比，裁量性判賠更是法官公允解決知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)利益紛爭的基本手段。有學(xué)者指出，知識產(chǎn)權(quán)意義上的損害，其實質(zhì)是對知識產(chǎn)權(quán)蘊含的資產(chǎn)價值的損害，?吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值分析：理論、規(guī)則與方法》，載《法學(xué)評論》2018年第1期。但知識產(chǎn)權(quán)價值形成的復(fù)雜性和不確定性卻對損害事實及損害范圍的認(rèn)定構(gòu)成了極大的障礙。原因在于：（1）作為知識產(chǎn)權(quán)價值形成的基礎(chǔ)，知識產(chǎn)權(quán)客體是創(chuàng)造物而非種類物，?吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值基礎(chǔ)與司法裁判規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2016年第6期。其價值并不像有體物那樣能夠用社會必要勞動時間來衡量。對一部作品或者一項發(fā)明創(chuàng)造而言，作者或發(fā)明人所付出的智力勞動量與勞動成果的價值高低往往沒有對應(yīng)關(guān)系，在此，勞動價值論讓位于市場價值理論，?李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學(xué)研究》2006年第2期。知識產(chǎn)品生產(chǎn)者的成本投入能否獲得回報取決于市場的評判與認(rèn)知。（2）知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)及其大小，是眾多市場因素相互交織影響的結(jié)果。從某種意義上講，知識產(chǎn)權(quán)價值的形成其實是一個對特定知識產(chǎn)品進行商品轉(zhuǎn)化并對其市場需求加以培育的過程，這不僅關(guān)乎創(chuàng)造天分，更與經(jīng)營資源、經(jīng)營手段的有無和多寡息息相關(guān)。由此觀之，便不難理解“縱容侵權(quán)”和“放水養(yǎng)魚”等經(jīng)營策略在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大行其道。（3）對知識產(chǎn)權(quán)價值的認(rèn)知具有長程性和變動性，這意味著，雖然未來的機會利益是知識產(chǎn)權(quán)價值考量的重要方面，但卻難以被準(zhǔn)確把握和預(yù)期。以文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域為例，許多作者都經(jīng)歷了生前沒落、身后作品卻大放異彩的反轉(zhuǎn)。著名者如“西方近代音樂之父”巴赫、后印象派先驅(qū)梵高以及西方現(xiàn)代主義文學(xué)大師卡夫卡，其作品都是在作者死后聲譽漸隆，獲得世人推崇。

基于以上三方面的考量，本文認(rèn)為裁量性判賠不能被單純看作是一種用于量化知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害數(shù)額的變通手段，更不應(yīng)將其定性為在運用具體數(shù)量計算規(guī)則時解決部分判賠證據(jù)缺失問題的權(quán)宜之計。面對訴訟當(dāng)事人的索賠請求，法官所依恃的損害理論、對損害事實的認(rèn)定以及對損害范圍的把握都必須建立在對涉案知識產(chǎn)權(quán)的價值予以合理判斷的基礎(chǔ)上，如此方可確保對賠償數(shù)額的金錢評價能夠在符合市場邏輯的框架下展開，并有助于法官有的放矢地甄別篩選證據(jù)材料，避免陷入對權(quán)利人的舉證責(zé)任要么過于苛責(zé)要么過于緩減的怪圈。從這一角度看，知識產(chǎn)權(quán)裁量性判賠其實貫穿于侵權(quán)損害賠償裁判的各個環(huán)節(jié)，從賠償責(zé)任的證成到責(zé)任范圍的劃定，從損害構(gòu)成的分析到賠償方法的選擇，從計算規(guī)則的運用到證據(jù)材料的運用，無不需要法官的心證活動參與其中。

曾有學(xué)者將酌定賠償（裁量性判賠）視作2.0版本的法定賠償，?宋?。骸吨R產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討——以實證分析為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。但裁量性判賠的內(nèi)涵遠非法定賠償可比。就性質(zhì)而言，法定賠償只是一種與“具體計算”相對應(yīng)的以“定額估算”為外觀形式的簡化賠償計算方式，其以提高訴訟效率為主旨，具有兜底使用的法價值。?同注釋?。雖然法定賠償?shù)哪繕?biāo)并非要達到數(shù)學(xué)上的精確，以至于被看作是“替代‘實際損害賠償’的金錢救濟途徑”，?王遷、談天、朱翔：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償：問題與反思》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。但法官依然需要盡力使賠償結(jié)果在價值判斷上具有妥當(dāng)性。與法定賠償相比，裁量性判賠在本質(zhì)上屬于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中常規(guī)的損害評估機制，這一機制的作用在于，將法官的心證活動加以階段性分解，使之形成一個富有邏輯層次的思維結(jié)構(gòu)體系，引導(dǎo)法官在其中結(jié)合個案的諸多考量因素，更好地條分縷析，進而為包括法定賠償在內(nèi)的各種損害計算方式的合理選擇與運用指明方向。?從這一意義上看，本文贊同孔祥俊教授對裁量性賠償?shù)亩ㄎ?，即“這種賠償不是法定賠償，也不是一種獨立的賠償方式，裁量只不過是確定實際損失的一種途徑，仍然屬于按照實際損失賠償?shù)姆懂?。”參見孔祥?。骸懂?dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護幾個問題的探討——關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法政策及其走向的再思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第1期。

三、知識產(chǎn)權(quán)裁量性判賠的邏輯展開

作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償救濟的邏輯起點，損害認(rèn)定并非單純對客觀事實的發(fā)現(xiàn)，而是一個需要將法律評價融入其中的過程。這正如學(xué)者所言，損害兼具“事實—法律”之二象性，現(xiàn)實中的任何損害都有事實和法律的雙重性格，只不過不同損害的兩種性格權(quán)重存在差別。?張平華：《事實與法律：損害的二象性及其展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期。與損害的事實性格具有客觀性、有形性、確定性相比，損害的法律性格主要表現(xiàn)為評價性、無形性和不確定性，必須借助法律加以判斷。從這一角度觀察，損害的二象性決定了裁量性判賠的活動場域，而準(zhǔn)確把握損害的法律屬性，則是法官合理運用裁量性判賠的關(guān)鍵所在。

（一）侵權(quán)行為的成立與損害發(fā)生的認(rèn)定

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)事實與損害事實在邏輯上并不具有當(dāng)然的對應(yīng)關(guān)系，也并非所有的侵權(quán)樣態(tài)都可以借助法技術(shù)手段推定損害結(jié)果的發(fā)生，這在專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域均有不同程度的體現(xiàn)。以專利權(quán)為例，對他人專利產(chǎn)品未經(jīng)許可的許諾銷售固然構(gòu)成侵權(quán)，但許諾銷售僅為一種出售愿望的表達，在實際銷售行為尚未發(fā)生的情形下，僅憑許諾銷售事實通常不足以認(rèn)定損害的發(fā)生，此時只需要責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任即可，除非有證據(jù)表明侵權(quán)人實施許諾銷售的具體方式、范圍或者規(guī)模使專利權(quán)人遭受了實際損害。?尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第148頁?；诖耍谒痉▽徟袑嵺`中，有的法院會以被告的許諾銷售行為既未給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失，也未從中獲得直接經(jīng)濟利益為由，對原告的賠償請求不予支持，而將被告的賠付責(zé)任限定于權(quán)利人的合理維權(quán)開支。?參見北京市高級人民法院（2017）京民終339號民事判決書，北京市高級人民法院（2009）高民終字第4011號民事判決書。而在有的案件中，盡管同樣無證據(jù)證明有銷售事實存在，但法官依舊會綜合考慮案情對侵權(quán)損害作出肯定性法律評價，只不過此種單純因許諾銷售而引發(fā)的損害究竟如何獲得定位仍有待進一步澄清。?參見福建省高級人民法院（2016）閩民終544號民事判決書，四川省高級人民法院（2015）川知民終字第5號民事判決書，天津市高級人民法院（2014）津高民三終字第0019號民事判決書，廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第310號民事判決書，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民初3174號民事判決書，江蘇省高級人民法院（2010）蘇知民終字第0097號民事判決書，浙江省寧波市中級人民法院（2010）浙甬知初字第5號民事判決書。

在著作權(quán)領(lǐng)域，精神損害的認(rèn)定與侵害著作人身權(quán)或者表演者人身權(quán)之間無必然聯(lián)系自不待言，?例如，在北京市高級人民法院2018年4月發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》中，其對賠償數(shù)額的確定原則便明確指出，被告僅侵害著作人身權(quán)的，一般不判令承擔(dān)損害賠償責(zé)任。只有在造成嚴(yán)重精神損害且采用其他救濟手段不足以撫慰權(quán)利人的，才可以判令被告支付精神損害撫慰金。參見北京市高級人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》之8.3和8.16。類似的規(guī)定還可以參見《重慶市高級人民法院關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》第21條。即便是對著作財產(chǎn)權(quán)的侵犯，法官仍可能會斟酌涉案作品的市場價值，對權(quán)利人的賠償損失請求作出不予支持的裁定。例如，楊振中與楊德棟著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛案?參見甘肅省慶陽市中級人民法院（2013）慶中民初字第17號民事判決書。中，法院在認(rèn)定被告行為構(gòu)成對原告作品著作權(quán)侵犯的同時，也指出原告作品系族譜，只能在族人內(nèi)部銷售，不以營利為目的，據(jù)此駁回了原告的損害賠償請求，而僅對其精神損害賠償請求予以了支持。

如果說在專利權(quán)和著作權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)事實與損害事實之間不具有對應(yīng)關(guān)系仍屬于“小概率事件”，那么在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，基于商標(biāo)權(quán)自身的特點以及商標(biāo)侵權(quán)樣態(tài)的多元化，將損害認(rèn)定作為訴訟過程中聯(lián)結(jié)侵權(quán)裁判與判賠裁量的單獨一環(huán)就顯得尤為必要。首先，商標(biāo)價值的形成基礎(chǔ)在于使用，如果商標(biāo)長期“注而不用”，則其徒具形式意義，此種商標(biāo)與發(fā)揮識別功能、承載商譽的實質(zhì)意義的商標(biāo)在價值上自然不可同日而語，?參見范曉波：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研究》，2005年中國人民大學(xué)博士論文，第73-82頁。而這也將對侵權(quán)損害的認(rèn)定產(chǎn)生直接影響。對此，我國《商標(biāo)法》第64條有關(guān)損害賠償抗辯的規(guī)定即是明證。?司法實踐中，法院一般認(rèn)為，沒有被真實持續(xù)使用的注冊商標(biāo)，沒有實際發(fā)揮識別作用，沒有承載商業(yè)信譽，他人也就不可能利用該商標(biāo)信譽進行牟利。因此，侵權(quán)方僅需承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任。參見四川省高級人民法院（2017）川民終275號民事判決書。其次，即便商標(biāo)業(yè)已實際投入使用，法官仍會參照商標(biāo)權(quán)的價值高低以及侵權(quán)行為對商標(biāo)權(quán)有無實際影響等因素，以“涉案侵權(quán)產(chǎn)品未實際進入市場流通”“原告商標(biāo)知名度過小”“涉案被告侵權(quán)情節(jié)輕微”或者“原告未提供損失證據(jù)”等為由，拒絕對商標(biāo)權(quán)人主張的侵權(quán)損害提供賠償救濟。?參見徐聰穎：《我國商標(biāo)權(quán)法定賠償?shù)默F(xiàn)狀及反思》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2015年第3期，第82-83頁。再次，從理論上講，為了能夠?qū)崿F(xiàn)對商標(biāo)權(quán)的充分保護，立法和司法實踐對商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定所遵循的是“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”，通常以可能造成混淆或淡化作為侵權(quán)成立的條件，但“商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定并不能夠使商標(biāo)權(quán)人自動獲得損害賠償救濟”，?Terence P. Ross，Intellectual Property Law: Damages and Remedies，New York, N.Y. Law Journal Press, 2000,§4.01.在“侵權(quán)事實”與“損害事實”之間，仍有待法官綜合考慮案件的主客觀因素作出令人信服的邏輯聯(lián)結(jié)。?以商標(biāo)淡化為例，《美國反不正當(dāng)競爭法（第三次）重述》在對《蘭哈姆法》中有關(guān)損害賠償部分的規(guī)定進行評論時，便特別強調(diào)，其所作出的評論并不適用于商標(biāo)淡化訴訟，因為反淡化法案在此類訴訟中通常僅提供禁令救濟。而美國學(xué)者麥卡錫教授也認(rèn)為，在反淡化訴訟中，請求損害賠償?shù)纳虡?biāo)權(quán)人僅證明存在“淡化的可能性”還遠遠不夠，其還必須證明確有淡化的現(xiàn)實危害發(fā)生，并能提供合理計算損害的方法。

（二）損害的法律評價與賠償范圍的劃定

損害的法律評價不僅關(guān)乎損害事實的證成問題，更會對損害賠償范圍的合理確認(rèn)產(chǎn)生直接影響。在學(xué)理上，對侵權(quán)損害賠償范圍的劃定同樣兼具有事實發(fā)現(xiàn)與價值評判的雙重色彩。為更好地實現(xiàn)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ㄒ?guī)范效果，減緩因奉行“完全賠償原則”以及與之相對應(yīng)的“全有全無”賠償模式對人們公平觀念和價值認(rèn)知的沖擊，?對完全賠償原則的檢討可參見葉金強：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。大陸法系國家和地區(qū)或在司法實務(wù)中或在制度設(shè)計上形成了諸如“損益相抵”?損益相抵又稱損益同銷，我國臺灣地區(qū)“民法典”第216條之1即規(guī)定，基于同一原因事實受有損害并受有利益者，其請求之賠償金額，應(yīng)扣除所受之利益?！芭c有過失”?與有過失，是指在受害人對損害的發(fā)生或擴大也存在過錯時，可減輕甚至免除行為人的賠償責(zé)任。對此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第26條和第27條，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條，《民法通則》第131條均有類似的規(guī)定?！斑^失與責(zé)任比例”?過失與責(zé)任比例原則，是指義務(wù)人的賠償數(shù)額應(yīng)與其過失程度相符，即依過失的輕重認(rèn)定行為人應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額。對此，《瑞士債法典》第43條第1款的規(guī)定體現(xiàn)得最為明顯。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》第31條和第32條有關(guān)過度防衛(wèi)和緊急避險失當(dāng)?shù)馁r償規(guī)定也是對該原則的體現(xiàn)。“酌減賠償”?酌減賠償，是指在賠償義務(wù)人并非以故意或重大過失造成損害的情形，如義務(wù)人因給付賠償而陷于窘困狀態(tài)時，法官可酌減損害賠償義務(wù)。對此，我國臺灣地區(qū)“民法典”第218條和《瑞士債法典》第44條第2款等均有明文規(guī)定。等事關(guān)損害判賠的配套性規(guī)則。雖然這些規(guī)則的要件構(gòu)成各有側(cè)重，但其主旨均在于為法官合理限定損害賠償范圍提供裁量的活動空間，以確保對個案中當(dāng)事雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整符合實質(zhì)正義的要求。

就我國知識產(chǎn)權(quán)司法判賠實踐而言，“比例協(xié)調(diào)”是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本政策，?參見最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》［法發(fā)（2016）27號］第（十一）項規(guī)定。要求“應(yīng)注意根據(jù)侵權(quán)人的性質(zhì)、作用和主觀惡性程度，區(qū)分不同情況，恰如其分地給予保護和確定賠償。”?同注釋②。對此，前文提及的用以合理限定損害賠償范圍的制度規(guī)則理應(yīng)在其中發(fā)揮應(yīng)有功效，為法官的具體裁量活動提供路徑指引。以侵權(quán)行為對權(quán)利人產(chǎn)生的影響為例，由于知識產(chǎn)權(quán)的價值形成具有復(fù)雜性，相關(guān)侵權(quán)后果也并非對受害人全然不利。例如，有學(xué)者針對發(fā)生在唯冠科技（深圳）有限公司（以下簡稱深圳唯冠）與美國蘋果公司之間的“IPAD”商標(biāo)糾紛就曾指出，盡管“IPAD”商標(biāo)權(quán)歸深圳唯冠所有，但經(jīng)過侵權(quán)人蘋果公司連續(xù)多年不遺余力的品牌經(jīng)營，該商標(biāo)的價值已實現(xiàn)巨額增殖，在解決雙方利益紛爭時，應(yīng)當(dāng)對此部分增殖權(quán)益的歸屬有所考慮。?鄧建志、雍彬：《論商標(biāo)侵權(quán)使用中商標(biāo)價值增殖利益之歸屬》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期。雖然論者建議應(yīng)以“不真正無因管理”中的誤信管理規(guī)則解決上述問題，但在本文看來，此種因侵害他人權(quán)益并使受害人獲有利益之情形，當(dāng)事人的利益分爭更適宜由損益相抵規(guī)則加以規(guī)制，而與“不真正無因管理”的規(guī)范旨趣不相吻合。?從學(xué)理上講，不真正無因管理（又稱準(zhǔn)無因管理或不法管理）制度的法律意義在于，通過準(zhǔn)用無因管理的原理，來解決侵權(quán)人的利得吐出問題。至于學(xué)者所謂的誤信管理，在德國等規(guī)定有準(zhǔn)無因管理制度的國家和地區(qū)的民法典中并未得以體現(xiàn)。即便在學(xué)界有觀點主張誤信管理屬于準(zhǔn)無因管理之一種類型，也是側(cè)重于強調(diào)其對于被管理人要求管理人返還利得的意義，而不認(rèn)為其構(gòu)成誤信管理方主張管理利益的法律基礎(chǔ)。參見洪學(xué)軍、張龍：《不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與其它請求權(quán)的競合研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期；趙廉慧：《作為民事救濟手段的無因管理——從準(zhǔn)無因管理制度的存廢談起》，載《法學(xué)論壇》2010年第2期。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，損害的法律評價之于賠償范圍的意義還不僅限于此。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護與反不正當(dāng)競爭之間具有相輔相成的互動關(guān)系，當(dāng)事人在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中往往因利益多元化保護的需要一并提出反不正當(dāng)競爭訴求。雖然此類訴訟在外觀上均表現(xiàn)為請求權(quán)的并存與合并審理，但其成因卻不盡相同。在司法實踐中，有的案件因同一行為侵犯數(shù)個客體，構(gòu)成多個違法行為的形態(tài)，屬于“想象的法律競合”或“外觀的法條競合”，?參見謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第69-80頁。此時法律責(zé)任（含損害賠償責(zé)任）競合是法律規(guī)范競合的組成部分，?孔祥俊著：《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第672頁?？捎墒芎θ嗽趯Σ煌?guī)范的法律效果進行比較的基礎(chǔ)上擇一追究。而在有的案件中，請求權(quán)的并存純系數(shù)個違法行為所致，鑒于此種情形已超出規(guī)范競合的范疇，需對侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為給受害人造成的損害有無重合的可能作出合理評價，而這將對賠償范圍的合理劃定和判賠精細化水平的提升大有裨益。?例如，在湖北省高級人民法院審理的“紅門商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭”一案中，法院一審認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并據(jù)此判賠損失5萬元；但在二審中，法院認(rèn)定被告在其網(wǎng)站銷售宣傳中使用“紅門”標(biāo)識和在企業(yè)名稱中使用“紅門”文字的行為分別構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，并就商標(biāo)侵權(quán)損失和不正當(dāng)競爭損失裁定被告分別賠償10萬元。然而從判決表述看，法官對商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭危害的把握并無二致，均立足于市場混淆和消費者誤認(rèn)，僅憑此點似乎不足以構(gòu)成單獨判賠的事實基礎(chǔ)。參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民終2344號判決書。

此外，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償也并不完全遵循“回看式”利益救濟原則，在某些特定場合，還需要法官運用“前看式”利益調(diào)整策略對損害賠償?shù)姆秶龀霾枚ā＿@具體表現(xiàn)為，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的不確定性使得法官必須警醒禁令救濟所產(chǎn)生的外部性成本問題，避免因過度適用停止侵害責(zé)任對社會公共利益造成不利影響。?參見陳武：《權(quán)利不確定性與知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)之限制》，載《中外法學(xué)》2011年第2期。為此，替代性賠償成為兼顧私益與公益平衡關(guān)系的必要調(diào)整手段。從本質(zhì)上講，替代性賠償是一種由法官主導(dǎo)的允許侵權(quán)行為不停止實施的司法定價機制，盡管如學(xué)者所言，這一定價機制并不完美，其優(yōu)越性往往受制于司法估值客觀真實性的缺失，?參見楊濤：《論知識產(chǎn)權(quán)法中停止侵害救濟方式的適用——以財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則為分析視角》，載《法商研究》2018年第1期。但兩害相權(quán)取其輕，在適用停止侵害會導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益重大失衡或?qū)ι鐣怖婷黠@不利的情形，替代性賠償無疑將是法官發(fā)揮主觀能動性，以協(xié)調(diào)效率與公平之間內(nèi)在沖突的重要裁量場域。

不僅如此，即便從實現(xiàn)“完全賠償”的角度觀察，將判賠范圍局限于彌補受害人因侵權(quán)所遭受的現(xiàn)實利益減損也并不充分，還必須對受害人為恢復(fù)其應(yīng)有狀態(tài)所需花費的支出給予必要關(guān)注。從理論上講，恢復(fù)原狀與金錢賠償是大陸法系民法中損害賠償?shù)膬煞N基本方法，分別與保護受害人的完整利益與價值利益相對應(yīng)。?有關(guān)完整利益和價值利益的論述可參見程嘯、王丹：《損害賠償?shù)姆椒ā?，載《法學(xué)研究》2013年第3期。就前者而言，雖然恢復(fù)原狀乃侵害人的義務(wù)，但鑒于由侵害人一方實施恢復(fù)原狀并不當(dāng)然對受害人有利，應(yīng)當(dāng)尊重受害人選擇自行實施或請人實施恢復(fù)原狀的權(quán)利，而侵害人由此需承擔(dān)的費用也不必以受害方實際先行墊付為先決條件。[51]參見李承亮：《損害賠償與民事責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2009年第3期。上述問題在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣存在。例如，在侵犯商標(biāo)權(quán)或商譽的案件中，有學(xué)者便指出，責(zé)令侵權(quán)方“賠禮道歉”“消除影響”對于能否使受損的商譽真正得到恢復(fù)是值得懷疑的，與之相比，判令侵害人賠償修復(fù)商譽的合理費用是一種更加切實可行的救濟措施，[52]黃驥：《論我國商譽損害賠償計算規(guī)則的完善——以美國相關(guān)規(guī)則為借鑒》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。而這同樣需要法官借助“前看式”的利益調(diào)整策略對賠償范圍作出合理判斷。[53]在美國最具代表性的反向混淆案件“Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.案”中，美國第十巡回法院判決被告應(yīng)向原告支付67.8302萬美元的糾正廣告費用，同時基于初審法院確定的懲罰性賠償與補償性賠償之間6:1的比例關(guān)系，裁定被告需承擔(dān)406.9812萬美元的懲罰性賠償責(zé)任。但該案的特點在于，因為原告的經(jīng)濟實力有限，其在庭審之前尚未投放廣告來消除被告行為的不良影響，這使得所謂的糾正廣告支出其實建立在預(yù)測基礎(chǔ)上。參見561 F.2d 1365, 195 U.S.P.Q. 417 (10th Cir. 1977).

（三）損害類型與計算策略的選擇

在損害以及賠償范圍獲得確定的基礎(chǔ)上，損害計算是判賠的最終一環(huán)。然而，損害計算也并不是一項單純的數(shù)學(xué)任務(wù)，在絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，法官所面對的是各種計算要素缺失的不完美狀態(tài)，需根據(jù)損害的類型有針對性地選擇計算策略，進而以市場重構(gòu)或模擬交易的方式完備損害計算的條件。[54]我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄教授指出，損害賠償之計算，兼具事實、法律二問題之性質(zhì)。謂事實問題者，蓋以損害事故所造成之損害如何，本質(zhì)上為一種事實。謂法律問題者，蓋以探討該一事實，須借助法律方法。參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第161頁。

在學(xué)理上，損害類型的區(qū)分因視角差異而有所不同：如財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害；直接損害與間接損害；所受損害與所失利益；差額損害與規(guī)范損害等。就知識產(chǎn)權(quán)而言，因侵權(quán)而發(fā)生之損害主要表現(xiàn)為所失利益，即在侵權(quán)行為發(fā)生后直至損害裁判時權(quán)利人應(yīng)得而未得之利益。為此，法官的所失利益計算原則上應(yīng)以受害人的現(xiàn)實財產(chǎn)狀態(tài)與假設(shè)財產(chǎn)狀態(tài)的差額比較為出發(fā)點。在這一過程中，法官對受害人假設(shè)財產(chǎn)狀態(tài)的認(rèn)定往往陷入“事實真?zhèn)尾幻鳌钡睦Ь常m然立法或可借助推定、舉證倒置或舉證妨礙等規(guī)則簡化所失利益的計算，[55]例如，在最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)、專利、商標(biāo)民事糾紛的司法解釋中，都有將侵權(quán)方在市場上的商品銷量推定為權(quán)利人因侵權(quán)所減少的銷量的規(guī)定。但囿于知識產(chǎn)權(quán)所失利益發(fā)生的原因力十分復(fù)雜，對法技術(shù)手段的過度依賴甚至機械運用反而會削弱損害計算的可靠性，為此，法官的“差額比較”必須充分體現(xiàn)市場邏輯并符合相當(dāng)因果關(guān)系要求，[56]相當(dāng)因果關(guān)系在學(xué)理上屬于損害歸責(zé)范疇，其由條件關(guān)系和條件關(guān)系的相當(dāng)性構(gòu)成，是法官借以檢視侵害事由之于損害發(fā)生（責(zé)任成立）以及損害結(jié)果（責(zé)任范圍）的原因力強度，進而權(quán)衡侵權(quán)人的賠償責(zé)任妥適與否的法律政策工具。參見王澤鑒著：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第81-106頁。以盡可能地增強判賠結(jié)果的可信賴性。[57]例如，在最高人民法院提審的“卡斯特商標(biāo)侵權(quán)案”中，法院便言明賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為之間具有直接的因果關(guān)系，雖然原審法院查明被告進口的涉案葡萄酒的總價值為3196萬元，但考慮到訴爭商標(biāo)的歷史糾葛，各自商標(biāo)及商品的知名度，特別是被告并無侵犯原告商標(biāo)的主觀惡意等情況，不宜認(rèn)定被告獲得的利益全部系侵害原告商標(biāo)權(quán)所致。最終，最高人民法院將判賠數(shù)額由一、二審認(rèn)定的3373萬元大幅消減為50萬元。參見最高人民法院（2014）民提字第25號判決書。

如前所述，“差額比較”也并非知識產(chǎn)權(quán)損害認(rèn)定和計算的唯一視角。在權(quán)利人因舉證困難或無法滿足相當(dāng)因果關(guān)系要求而難以合理證明其財產(chǎn)應(yīng)然狀態(tài)的情形，法官可轉(zhuǎn)而基于社會通常之公平觀念對損害予以規(guī)范化評價。作為“自然損害論”的修正和補充，“規(guī)范損害論”是對各種與“差額說”相區(qū)別的有關(guān)損害賠償認(rèn)定學(xué)說的概稱，其著力考察的是知識產(chǎn)權(quán)保護的功能和價值，即市場交易機會的破壞，[58]同注釋?。這與因市場份額喪失或價格遭受侵蝕而導(dǎo)致的“差額損害”明顯不同。與之相對應(yīng)，司法實踐中對知識產(chǎn)權(quán)“規(guī)范損害”的計算也應(yīng)圍繞有效修補市場交易機會展開。一般而言，法官對知識產(chǎn)權(quán)“規(guī)范損害”的計算可遵從對價邏輯，通過在原被告雙方間虛擬交易，以償付合理許可使用費的方式實現(xiàn)對權(quán)利人市場交易機會的救濟。[59]在虛擬談判中，作為交易一方的權(quán)利人要比其在現(xiàn)實談判中明顯處于更加有利的地位。例如，虛擬談判雙方對于權(quán)利的有效性不持任何異議，相對方?jīng)]有拒絕談判的選擇權(quán)，談判雙方知悉與談判相關(guān)的所有商業(yè)事實且不存在對談判達成后的前景進行利益博弈的問題。虛擬談判的這些特點意味著對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范性損害的司法定價一般高于權(quán)利的現(xiàn)實許可交易價格。而這也正是我國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定可以權(quán)利許可使用費的合理倍數(shù)斟酌賠償數(shù)額的原因所在。參見Richard B.Troxel and William Owen Kerr, Assets and Finances:Calculating Intellectual Property Damages, Thomson/West（2008 Edition）,§5:8.但需說明的是，在侵害商標(biāo)權(quán)的案件中，由于商標(biāo)權(quán)的禁用權(quán)大于使用權(quán)，這一特點決定了商標(biāo)權(quán)人無權(quán)在其禁用權(quán)范圍內(nèi)許可他人使用特定商標(biāo)，這使得此種情形下的“規(guī)范損害”不應(yīng)表現(xiàn)為許可使用對價，[60]參見李琛、汪澤：《論侵害他人商標(biāo)權(quán)的不當(dāng)?shù)美罚d《河南社會科學(xué)》2005年第2期。而應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為對商標(biāo)顯著性、功能和知名度等價值因素的影響，合理估算為恢復(fù)商標(biāo)獲利能力所需花費的費用。

從本質(zhì)上講，對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范損害的認(rèn)定和計算是法官運用司法權(quán)力參與知識產(chǎn)權(quán)市場定價的體現(xiàn)。這其中，無論法官采取的是數(shù)量計算規(guī)則還是定額計算規(guī)則，都應(yīng)兼顧涉案的主客觀（普通與特殊）因素，并在此基礎(chǔ)上完成對市場交易環(huán)境的重構(gòu)。單就此點而言，其與所失利益計算同樣具有相當(dāng)大的裁量空間，是法官借助市場假定法、可比價格法和行業(yè)平均法等經(jīng)濟分析方法提高損害計算科學(xué)性的重要場域。

四、我國知識產(chǎn)權(quán)裁量性判賠的完善

行文至此不難發(fā)現(xiàn)，作為貫穿侵權(quán)損害賠償過程始終的法律評價機制，裁量性判賠絕非為緩解制度運行困境不得已而為之的權(quán)宜之計，而是法官妥適處理侵權(quán)雙方當(dāng)事人之間利益紛爭的基本實踐模式。在司法語境下，法律問題不是一個真與假的事實判斷問題，而是一個合理與否的價值判斷問題。[61]霍海紅著：《證明責(zé)任的法理與技術(shù)》，北京大學(xué)出版社2018年版，第12頁。與之相對應(yīng)，損害并非純粹生活事實，對所謂損害事實的還原需要法官借助市場邏輯、公平觀念與價值判斷對損害以及損害結(jié)果進行體系化的認(rèn)知?；诖?，在法官的判賠活動中，心證與權(quán)衡必須內(nèi)化于心，成為其有效解決侵權(quán)賠償問題的思維自覺。

就我國而言，裁量性判賠的適用在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中已不鮮見，但其形式意義卻遠大于實質(zhì)意義。作為損害的法律評價機制，裁量性判賠是否取得實效與法官在以下三方面的工作開展情況密切相關(guān)：評價內(nèi)容的確定、評價過程的呈現(xiàn)以及評價策略的選擇與運用。然而從現(xiàn)實情況看，法官的裁量性判賠仍停留在對各種考量因素進行簡單列示的層面，若非判決書中對此種判賠在稱謂上有明確的表述，或者判賠結(jié)果對法定賠償?shù)纳舷抻兴黄?，法官對裁量性判賠的運用幾乎無從獲得體現(xiàn)。有觀點認(rèn)為，通過明確考量因素的優(yōu)先次序并進行釋明或理由闡述，也能夠使判賠之司法裁量過程獲得較為清晰地呈現(xiàn)。[62]同注釋③。然而，這一主張的更緊要之處在于，法官對各種考量因素進行排序的依據(jù)是什么？又如何對各主要考量因素之于判賠結(jié)果的影響進行說理？如果這兩方面問題不能得到很好地澄清，則所謂的“排序”與“釋明”難免又將淪為形式，無法起到羈束法官恣意裁判的作用，更不能作為示范性案例為同類案件提供方法論指導(dǎo)。

為確保知識產(chǎn)權(quán)裁量性判賠真正落到實處，法官的裁判活動應(yīng)當(dāng)遵循以下三方面原則：其一，作為判賠裁量的起始環(huán)節(jié)，損害事實的證明與認(rèn)定在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判賠活動中不可或缺。法官不應(yīng)武斷地將“侵權(quán)事實”與“損害事實”簡單混同，而應(yīng)將后者作為侵權(quán)認(rèn)定與判賠裁定的聯(lián)結(jié)，以便更有針對性的引導(dǎo)案件當(dāng)事人就“損害事實”問題開展質(zhì)證分析。其二，裁量性判賠應(yīng)當(dāng)清晰地、合乎邏輯地展示法官對損害的具體評價意圖。基于規(guī)范心證活動和羈束自由裁量權(quán)的考慮，法官需根據(jù)案件的具體情況分解損害的法律評價過程，并在此基礎(chǔ)上對裁量性判賠信息進行規(guī)范性填充和準(zhǔn)確傳達，以有效發(fā)揮判決的規(guī)范和指引作用。其三，為有效避免當(dāng)前裁量性判賠活動普遍存在的說理形式化、空洞化問題，法官應(yīng)進一步加強對參考因素之于判賠意義的說理分析力度。鑒于對考量因素的簡單羅列或排序并不能實質(zhì)性改善裁量性判賠的精細化水平，法官應(yīng)圍繞裁量不同環(huán)節(jié)的具體評價目標(biāo)，對相關(guān)證據(jù)材料進行有的放矢地選擇和利用。有關(guān)裁量不同環(huán)節(jié)的法律評價目標(biāo)可參見下圖1。

圖1 知識產(chǎn)權(quán)裁量性判賠法律評價目標(biāo)示意圖

需要指出的是，裁量性判賠并不是法官憑借一己之力的“獨角戲”。從某種意義上講，賠償問題的根本也是證據(jù)問題，作為裁量性判賠的主導(dǎo)者，法官“實踐理性”的形成與舉證、質(zhì)證、證據(jù)的審核、證明標(biāo)準(zhǔn)的把握以及證明責(zé)任的分配等具有密不可分的關(guān)系。法官并非智識或道德巨人，如果缺乏可信賴證據(jù)材料的支撐，所謂的“能動司法”難免會捉襟見肘，甚至易于滑向“任性司法”的誤區(qū)。基于此，合理的裁量性判賠工作應(yīng)當(dāng)在法官與案件當(dāng)事人的充分互動中展開。誠如學(xué)者所言，“知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的確定是具體訴訟過程中的難題，而“訴訟”是實體法和訴訟法綜合作用之“場”，因此對它的分析應(yīng)當(dāng)具有結(jié)合實體法和訴訟法的二元觀意識。[63]唐力、谷佳杰：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中損害賠償數(shù)額的確定》，載《法學(xué)評論》2014年第2期。就裁量性判賠而言，法官在判賠證據(jù)問題上與涉案當(dāng)事人的對話交流，無不需要以訴訟程序和證據(jù)規(guī)則為保障。從這一角度觀察，本文的意義僅在于為知識產(chǎn)權(quán)裁量性判賠提供了一個基本的分析路徑，其能否在司法實踐中被一以貫之，仍有待對相關(guān)民事訴訟制度的反思與完善，這已然是另一個有待深入探討的話題。