陳界融

內(nèi)容提要：事實證明一般原理認為，當事人對有利于自己的事實承擔主張負擔，不主張的事實視為不存在；對自己主張的事實須承擔舉證負擔，沒有證據(jù)的，承擔舉證不能的法律后果；對自己主張的事實和提供的證據(jù)，必須承擔心證負擔，通過證據(jù)調(diào)查與辯論，如果不能使法官獲得有利于自己的心證，自己的事實主張得不到判決支持；在發(fā)生事實證明真?zhèn)尾幻髑樾螘r，有承擔證明負擔的當事人承受訴訟不利后果。根據(jù)該一般原理，芭蕾舞劇《紅色娘子軍》著作權案中有關事實認定大有研究之處。

一、基本案情

原告梁信與被告中央芭蕾舞團于1993年6月26日簽訂《協(xié)議書》，在第2條中約定“根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第15條第5款和國家版權局‘關于表演作品付酬標準的規(guī)定’中有關條款的規(guī)定，中央芭蕾舞團一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整?！?/p>

2012年，梁信以許可中央芭蕾舞團改編《紅色娘子軍》的期限至2003年6月26日終止為由，向北京市西城區(qū)人民法院起訴中央芭蕾舞團侵犯其改編權、署名權，此即北京市西城區(qū)人民法院（2012）西民初字第1240號案。在該案中，當事人之間存在兩個法律關系：一是改編法律關系，1964年改編完成，對改編作品與原作，各自享有著作權；二是表演權法律關系，表演者在表演改編作品時，須對原作作者支付報酬的法律關系，中央芭蕾舞團集改編者、表演者于一身。法庭審理，認定該案存在兩個核心焦點問題：一是《協(xié)議書》是著作權許可使用合同還是著作權轉讓合同；二是《協(xié)議書》第2條中的“一次性”是十年期的付款還是“永久解決”。

關于第一個問題，該判決認為，如果《協(xié)議書》的法律性質(zhì)是“作品許可使用合同，那么當年的著作權法對于作品的改編使用年限為十年，這樣的話就存在著續(xù)約合同再進行許可的問題；如果認為該協(xié)議如被告所述是表演改編作品時給付原著作權人報酬的約定，且該約定是原著作權人報酬取得的一次性獲取，那么此案既不存在作品許可使用問題，也同樣不存在原作者報酬再行取得問題。”接著該判決從協(xié)議的內(nèi)容和所引用的法律條文兩方面進行分析。“從信函的通篇內(nèi)容來看，似應該是以一個表演者的口吻與原作者協(xié)商如何給付其表演報酬問題”，具有報酬給付合同的內(nèi)容?！皬膮f(xié)議內(nèi)容本身及協(xié)議應用的法律條文來看，也可以確認雙方當時究竟要解決什么問題……協(xié)議內(nèi)容簡單明了，并無明確的許可使用的內(nèi)容約定?！薄肮时驹赫J為，原被告雙方于1993年6月簽訂的協(xié)議書不屬作品許可性質(zhì)，而是表演者表演改編作品時給付原作者報酬的約定?！痹撆袥Q認定協(xié)議為當事人之間的報酬獲得權給付合同。

關于第二個問題，該判決認定，訴訟中，被告堅持認為1993年6月雙方簽訂的協(xié)議，是一次性將付酬問題解決，此后不存在付酬問題。但通過對協(xié)議的內(nèi)容及簽訂協(xié)議之前時任該團團長李承祥致原告的信函內(nèi)容分析，所謂一次性給付應為十年之約，而非一次性終了此事。正如李成祥信中所述那樣，“十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金。”故該院認為，被告中央芭蕾舞團在2003年6月雙方約定付酬期滿后，應當積極與原告方協(xié)商續(xù)約，給付相應的表演報酬，以體現(xiàn)我國《民法通則》所要求的從事民事活動應當遵循等價有償?shù)脑瓌t。但因其未能及時與原告續(xù)約，支付報酬，造成原告預期利益未能取得，即為經(jīng)濟損失，故應當予以賠償。雖然訴訟中原告反復強調(diào)的是被告未經(jīng)許可構成侵權，并要求賠償由此而產(chǎn)生的損失，但依著作權法的相關規(guī)定，表演改編作品給付原作品作者報酬，既是表演者應盡的義務，同時也是原作品作者應享有的權利，對此項權利人民法院在訴訟中應當注意平等地加以保護，故本院對原告賠償損失的要求予以支持。①參見北京市西城區(qū)人民法院（2012）西民初字第1240號民事判決書。

二、事實證明之一般原理

國家壟斷了糾紛的最終解決權之后，從神明裁判制度到法定證據(jù)主義，再到自由心證裁判主義，②參見陳界融著：《證據(jù)法學概論》，中國人民大學出版社2007年版，第55-58頁。除法律另有規(guī)定外，法官應當根據(jù)法庭調(diào)查、辯論全旨，依自由心證判定案件事實，將該判定的事實作為小前提，將實體法律規(guī)定作為大前提，采用三段論法，對民事訴訟標的之法律關系進行終局裁判。但是，一些案件受制于當事人對案件事實的認識能力，特別是法律事件發(fā)生時的糾紛預防能力，而受證據(jù)意識和舉證能力之困，當發(fā)生糾紛時，在有限的訴訟時間內(nèi)，窮盡舉證，利用有限的證據(jù)方法，即使盡力攻防，法官是“包青天再世”，也可能會發(fā)生法官所得心證未能達到證明標準，產(chǎn)生不能證明待證事實存在的心證，當事人的訴求自然得不到判決支持，而有時會產(chǎn)生，既沒有肯定的心證，又沒有否定的心證。發(fā)生事實真?zhèn)尾幻髑樾危╪on liquet），如果法官因此拒絕裁判，當事人通過訴訟解決糾紛的目的落空，司法的糾紛最終解決權受到挑戰(zhàn)，法的安定性功能失卻，其結果相當于廢除了民事訴訟制度和功能，私力救濟必然浮出水面，國家司法權受到?jīng)_擊，依法治國盛景下的法治國理念恐成泡影，這是現(xiàn)代國家法律制度絕對不能允許的。一方面強調(diào)法官不得拒絕裁判；另一方面通過立法為案件事實真?zhèn)尾幻髑樾螘r法官裁判提供法律依據(jù)，此即舉證責任（burden of proof）法理，也稱證明責任或證明負擔。

傳統(tǒng)的證明責任法理論認為，當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，由承擔證明責任的一方當事人承擔此事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕脑V訟后果。③李浩教授、張衛(wèi)平教授、畢玉謙教授、葉自強教授和陳剛教授等的代表性觀點，詳見李浩著：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版；張衛(wèi)平著：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平——外國民事訴訟研究引論》，成都出版社1993年版；畢玉謙著：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年版；葉自強著：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年版；陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版。事實證明之證明負擔動態(tài)論④參見陳界融：《證明負擔動態(tài)論研究》，載《證據(jù)科學》2008年第1期。觀點認為，就訴訟程序實務操作而論，法官訴訟指揮權總是圍繞著標的事實的主張與舉證、初步心證的形成、對方當事人的抗辯主張與舉證、二次心證的形成、法庭調(diào)查與當事人再為舉證、心證的修正……形成最終心證，達到裁判度，可以說，進入訴訟中的任何一個案件，經(jīng)過審前程序證據(jù)開示，爭議焦點明確之后，當事人更進一步舉證，通過法庭調(diào)查、辯論之后，法官才能形成心證，才有可能發(fā)生事實真?zhèn)尾幻髑樾?，從訴的成立始到心證的形成（肯定心證、否定心證和事實真?zhèn)尾幻餍淖C）而達到裁判度止，期間的訴訟證明，不可能無章可循，必須遵循證據(jù)裁判規(guī)則，此即證明責任法的應有內(nèi)容，包括以下具體內(nèi)容：

（一）對有利于自己的事實，當事人必須主張

中國《民事訴訟法》第13條規(guī)定，民事訴訟應當遵循誠實信用原則。當事人對他方主張的事項，自己認為是真實的，不否認；對自己認為是不真實的事項，在訴訟中，不主張，這就是誠實信用原則在訴訟中的全部內(nèi)容要求。該條第2款規(guī)定，當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權利和訴訟權利。畢竟，民事權利為私權，法律將民事實體權利完全交由當事人自由處分，但是，當事人一旦起訴，國家有真實發(fā)現(xiàn)權、糾紛公正裁判權等公權，基于誠實信用原則，當事人有訴訟促進義務和協(xié)力義務，須對自認為真實的事項積極主張、抗辯，對自認為不真實的事項，須否認，以確保司法判決真實、公正、終局，故而，當事人對有利于自己的事項須有主張責任，⑤參見陳界融著：《證據(jù)法：證明負擔原理與法則研究》，中國人民大學出版社2004年版，第44頁。該事項包括事實主張和證據(jù)方法主張，如果受制于自己的舉證能力，可以申明證據(jù)方法，向法官申請依職權調(diào)查證據(jù)。自己不主張的事實和證據(jù)方法，法官視為不存在。原因在于，民事訴訟采辯論主義為原則，干涉主義為例外。在辯論主義之下，當事人所未主張的利益或事實，法院應視為不存在，不得作為裁判的基礎。故原告起訴必須主張其請求原因之存在，否則，其請求即失其依據(jù)，難免有受敗訴判決之危險。原告為求得勝訴判決所為請求原因之主張，乃為原告事實之主張，此即為原告之主張責任。另一方面被告為防止其自己受不利判決之危險，須為各項抗辯，其主張各項抗辯之原因，乃為被告事實之主張，此即被告之主張責任。⑥王甲乙、楊建華、鄭健才著：《民事訴訟法新論（全）》，三民書局有限公司2010年版，第401-402頁。

易言之，法庭有發(fā)現(xiàn)真實，實現(xiàn)社會公正的法律職能，主張責任要求當事人對自己有利的事實和證據(jù)方法，基于誠實信用原則和真實訴訟義務，盡可能向法庭主張、陳述，否則，在法律上被視為不存在；當事人對有利的事實和證據(jù)方法，必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)主張，如果不在法律規(guī)定的期限內(nèi)主張，可能要導致一定的不利后果。例如，承擔對方一些費用或受到一些處罰，甚至失權；如果有提出不能等客觀情形，應適時向法院聲請，由法院依職權獲得或依證明妨礙規(guī)則處斷，此乃主張責任（也稱主張負擔）必備內(nèi)容。

（二）對自己主張的事實，當事人必須舉證

1883年，德國法學家優(yōu)理務斯·格拉查（Julius Glaser）將舉證責任（Beweislast）分別為主觀舉證責任（subjektive Beweislast）與客觀舉證責任（objektive Beweislast）。在此以前，僅被主觀的舉證責任概念而被使用。⑦參見陳宗榮著：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1999年版，第46頁。主觀舉證責任是真正加諸于當事人的負擔，是指在訴訟中何方當事人應就某一特定構成要件事實予以證明，⑧參見姜世明著：《新民事證據(jù)法論》，學林文化事業(yè)出版有限公司2004年版，第183頁。它回答的是何方當事人對待證事實承擔證明的責任的問題，此處的“證明的責任”，既不是權利，也不是義務，而是一種負擔，一種不利訴訟后果的危險負擔。一方當事人為了避免敗訴，通過自己的行為對有爭議的事實加以證明的責任（舉證責任，Beweisfuehrungslast）。⑨［德］萊奧·羅森貝克著：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第16-17頁。當然，職權探知主義沒有為舉證責任留有存在空間，在當事人主義程序中，判決基礎事實由當事人主張，當事人對其主張的有利于自己的事實，本能地說服法官，使其形成有利于自己主張的心證，必須舉證，此種行為責任就是主觀的舉證責任（也稱舉證負擔）。

主觀的舉證責任是真正的提出證據(jù)的責任。主觀的舉證責任，是當事人本能的反應，只要有訴訟，原告本能地提出事實主張（否則，不成立訴），法院也會要求原告就其主張的事實進行舉證，如果原告不舉證，特別是就某法律規(guī)定的要件事實，負有舉證責任的原告，未提出任何證據(jù)證明該事實為真，除非被告自認，否則，法院都會判決原告敗訴。如果被告提出證據(jù)證明該事實為偽，法院既可以調(diào)查該證據(jù)，也可以不予調(diào)查，當然，法院不能要求被告舉證證偽，可直接判決原告敗訴。如果原告舉證不能或舉證失敗，法院據(jù)此以原告主張事實未能得到證明為由，判決原告敗訴，這種未為舉證即敗訴的訴訟后果，反過來，又促使當事人主觀的舉證責任的承擔。面對原告發(fā)動的訴訟，被告本能地檢視原告主張事實的真?zhèn)?，積極抗辯甚至提出反訴，也會積極舉證?？梢?，誰要得到有利益的判決，誰即須提出對自己有利之證據(jù)。因此，此際之舉證責任，既變成法院訴訟指揮之指標，亦成為當事人舉證活動之方針。⑩邱聯(lián)恭講述、許士宦整理：《口述民事訴訟法講義（三）》，2001年筆記版，第164頁。一旦有訴訟，必有主觀的舉證責任的存在，這既是當事人本能的反應，也是當事人主義的應有之意。從這個角度講，舉證責任是民事訴訟的脊椎，一語中的。

（三）對自己的舉證，必須進行辯論

無論基于趨利避害本能還是誠實信用原則、訴訟促進義務等的擔當，當事人對有利于自己的事實和證據(jù)方法都會主張；對有利于自己的證據(jù)，會窮盡各種辦法舉證到案，也可以申請法院調(diào)查取證；除此之外，還要積極進行證據(jù)調(diào)查與辯論，對證據(jù)與事實之間的關聯(lián)性、證據(jù)力（單個證據(jù)對證明事項有多大程度的證明作用）大小、證明力（能夠證明同一證明事項的數(shù)個證據(jù)，對該事項有多大程度的證明作用）大小等“據(jù)理力爭”，以使事實審理者產(chǎn)生有利于自己的心證，最終贏得判決。訴訟中，原、被告雙方處在“立”與“破”的對立矛盾體，提出的事實主張歸入立證事實與反證事實，相應的舉證責任也有不同的側重點：原告提出的本證事實的立證責任，是一種確立責任，是法律規(guī)定的證明程度要求之所在，是一種“立”的責任（“立”通常是比較困難的），而被告主張的反證事實等其他抗辯事實的立證責任，是一種動搖責任，是一種以削弱本證為目的的舉證責任，它沒有證明程度的要求，只要能夠動搖事實審理者對原告的立證事實已經(jīng)形成的確實心證，該責任即完成或負擔卸除，它是一種“破”的責任（“破”通常比較容易），此乃“一切有利于被告計”法理使然。在“破”的過程與方法中，也有“立”的情形，它所“立”的事實與本證所“立”的事實，絕對不是同一個事實，大多數(shù)情形是相反的事實。

在具體個案訴訟中，原、被告有立、有破。立，須達到法定的證明標準；而破，努力使原告的證明行為結果達不到法定的證明標準。期間，主觀的舉證責任（嚴格言之稱為舉證負擔最恰當），必然隨當事人對自己主張的事實，以提出證據(jù)的方式并進行必要的證據(jù)辯論，進行證明或釋明，以使事實審理者形成有利于自己的心證，導致主觀的舉證責任在當事人間來回轉換（shifting from one party to another）：原告的舉證使事實審理者產(chǎn)生明晰、可信的心證，被告更進一步舉證，削弱、否定該心證，事實審理者初步形成的心證又產(chǎn)生動搖，原告再須更進一步舉證……當原告提出的本證與被告行使抗辯權而提出的反證或否認，其各自的綜合證明力相互作用的結果，如果使事實審理者對于本證事實的證明度（心證程度），能夠達到法律所規(guī)定的證明標準，則作出本證事實能夠成立的事實認定，反之，證明度不能達到法律所規(guī)定的證明標準要求，則作出本證事實不成立的事實認定；如果使事實審理者內(nèi)心發(fā)生真假難辨，事實真?zhèn)尾幻鳎╪on liqeut）情形時，即有承擔舉證責任的當事人一方（通常是本證方）負擔不能依其主張裁判的危險后果的負擔，此即客觀的舉證責任（也稱為客觀的證明責任、心證負擔等）。

“客觀證明責任”一語首先來源于威利與阿得拉有關奧地利的訴訟法學的著作。德國民事訴訟法學首次對證明責任進行客觀與主觀的劃分是費亭和博臣哥……這些概念隱含的實質(zhì)就是，如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，也即在法官自己對該項事實主張存在或不存在始終不清楚的條件下，由何方負擔不利后果的問題。?［德］漢斯普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第11頁?？陀^的舉證責任所要解決法官窮盡所有證據(jù)調(diào)查方法，仍就標的事實（待證事實）心證存在真?zhèn)尾幻鳎沙袚e證責任的一方當事人承擔此事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕婧蠊?，該法理在職權探知主義、當事人主義都有適用。如果法官獲得了標的事實得到證明或得不到證明的心證，則沒有舉證責任法理適用的余地，也就不存在客觀的證明責任的適用。

三、該判決對《協(xié)議書》法律性質(zhì)認定的研究

司法裁判過程是以實體法律規(guī)定為大前提，法庭查證的案件事實為小前提，根據(jù)邏輯推理演繹出裁判結論，認事用法（認定案件事實和適用法律）是司法裁判的兩個基本點；法律規(guī)定是既存的，案件事實是待證的，現(xiàn)代司法事實認定皆采證據(jù)裁判主義，需要通過有證據(jù)能力的證據(jù)，證明案件待證事實的存否。故，標的事實的證明是整個司法裁判的中心。大陸法系國家，針對無名合同習慣于從定性出發(fā)，希望通過解釋的方式，將之套入合同法中已經(jīng)規(guī)范的有名合同類型或比照最相類似的條款，適用規(guī)范該有名合同的法律條款，而決定合同性質(zhì)的過程稱之為定性。?王文宇：《契約定性、漏洞填補與任意規(guī)定：以一則工程契約終止的判決為例》，載《臺大法學論叢》2009年第2期，第137頁。易言之，根據(jù)合同權利義務內(nèi)容，確定合同的法律性質(zhì)就是合同的定性。法律人對于合同糾紛的思維習性，都是以合同定性為出發(fā)點，先確定涉案合同屬哪個有名合同或最相類似合同，然后才能適用法律的思維習性，這種思維習性也影響中國法律人。

面對個案，有意識或無意識地對法律行為分類（侵權、合同、不當?shù)美?、無因管理等），如果是合同之債，先對合同定性，對號入座，歸入合同法分則有名合同，進而決定成立、生效，并將之奉為法律思維最好路徑。由是，對一個案件，甄別出侵權、違約之訴后，著手行為定性：如侵權，則界定侵犯財產(chǎn)權或人身權……如違約，則界定合同是分則中的哪一個有名合同，進而界定雙方權利義務……

在認定事實和適用法律不作區(qū)分的司法裁判制度下，區(qū)分合同定性是事實認定問題還是法律適用問題，意義不大，但在將之分別交由陪審團和法官審理的英美法系陪審制度下，作此區(qū)分，意義非同小視，有涉事務管轄權限問題：事實問題是陪審團的職權；法律問題是法官的職權。在英國，法院解釋書面合同的目的就是去發(fā)現(xiàn)當事人的意愿，也就是他的書面聲明所反映出他的想法。但是，這個意愿必須根據(jù)文件本身確定之。對合同的解釋永遠是法律問題，須由法院來作出決定。?［英］A.G. 蓋斯特著：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第40頁。在判例法系，遵循先例是適用法律的一項原則，先前判例即是法律，合同是當事人之間的法律，合同的法律性質(zhì)即屬法律問題，當由法官來確定。

中國是成文法國家，法律僅指立法機關等有權機關制定的普遍約束力的法律規(guī)范，判例僅作為認定案件事實或適用法律的參考，不能作為邏輯裁判的大前提。解釋當事人的意思，是法官事實認定權范疇，即使解釋不當或錯誤，也僅能以事實認定不當或錯誤為由，表示不服，而不能以法律適用為由，上訴或申請再審。對于合同定性，須由當事人爭執(zhí)與舉證，根據(jù)合同權利義務內(nèi)容，由法官對當事人的意思表示進行法律解釋，在此基礎上確定合同的性質(zhì)，而不能由法官以適用法律一般的方法，直接為合同定性。

芭蕾舞劇《紅色娘子軍》著作權侵權糾紛案，爭點之一即是對1993年6月26日《協(xié)議書》的定性。1991年《著作權法》第26條規(guī)定著作許可“合同的有效期限不超過十年。合同期滿可以續(xù)訂?！比绻秴f(xié)議書》定性為許可合同，有效期最長即十年，2003年期限屆滿，中央芭蕾舞團未經(jīng)許可，繼續(xù)使用，構成侵權；如果定性為轉讓合同，合同成立生效，當事人之間的著作權問題一次性永久解決，可以之阻卻原告梁信的主張與訴求。

法院根據(jù)《合同法》第125條規(guī)定了合同條款解釋的方法與原則，采用目的性解釋方法，通過合同條款詞句意思，得出“以一個表演者的口吻與原作者協(xié)商如何給付其表演報酬問題”的解釋結果，之后，再以合同中所引用法條，分析這些法條規(guī)范對象，得出“原被告雙方于1993年6月簽訂的協(xié)議書不屬作品許可性質(zhì)，而是表演者表演改編作品時給付原作者報酬的約定”。法院這種解釋方法無疑是合法有效的，體現(xiàn)法官裁判智慧。但是，不得不指出，面對1993年《協(xié)議書》定性當事人各執(zhí)一詞的窘境，該判決法官通過合同條款的目的性解釋，得出不是許可合同的裁判結論，這種解釋畢竟是見仁見智，容易產(chǎn)生歧義，說服力較弱，加之我國合同法只規(guī)定合同條款解釋規(guī)則，沒有規(guī)定合同性質(zhì)解釋規(guī)則，能否用合同條款解釋規(guī)則解釋合同性質(zhì)？這種解釋畢竟是主觀性成分深厚，很難令當事人完全信服，如果法官運用反詰證明法對合同定性，超強的法律效果立馬顯現(xiàn)。

反詰，即詰問、詰責，是對主陳述進行詰責、反問，從而削弱、否定主陳述對事實審理者所形成的心證，以達到自己的證明目的。美國證據(jù)法制度，奉行當事人主義，由當事人自行傳喚證人，自行詢問證人，當事人對自己傳喚的證人，進行主導詢問（主問），相當于立證，之后再由他方當事人進行反對詢問，主問稱為Direct-examination（直接詢問或立證詢問），詰問稱為Cross-examination（交叉詢問或反對詢問），第一輪主詢問、詰問后，再進行第二輪，通過交叉詢問，特別是通過反對詢問發(fā)現(xiàn)證人陳述的瑕疵，此即被美國證據(jù)法大師Wigmore稱為人類為發(fā)現(xiàn)真實而發(fā)明的最偉大的法器（the greatest legal engine even invented for the discovery of truth）?5 John H. Wigmore, Evidence 32 (James H. Chadbourn ed., 3d ed. 1974).的交叉詢問制度。

12世紀的歐洲，無論宗教法庭還是普通世俗法庭，都是由法官秘密詢問證人并制作詢問筆錄，證人全部詢問完畢后，審判程序中由書記官朗讀證人筆錄，當事人方才知悉證人證詞的內(nèi)容，目的是防止當事人與證人串供，或當事人提前知悉證詞后，會當庭提出狡辯而影響審判。英國在1215年大憲章公布后，陪審團制度逐漸形成，當時的陪審團只決定起訴與否，不決定有罪與否，有時證人即是陪審員，到16世紀之后，陪審團成員才從原先對案情了解者的證人，演變成不了解案情的非證人擔任，且要求陪審團成員必須根據(jù)法庭呈現(xiàn)的證據(jù)審判，不得根據(jù)陪審團成員個人對案件了解的情況審判。?Gregory W. O’Reilly, England Limits the Right to Silence and Moves Toward an Inquisitorial System of Justice. 85 J. Crim. L. &Criminology 402, 409-410 (1994).17世紀后，證據(jù)法逐漸發(fā)展，被告人享有受律師協(xié)助的權利，詰問成為保證證人陳述真實性的重要工具。

《美國憲法》第六修正案規(guī)定了刑事被告人的對質(zhì)詰問權（Right to be confronted with the witnesses against him），其中，對質(zhì)是指二人以上同時在場，面對面互相質(zhì)問；詰問則是指主問者詢問完畢后，由他人對證人的再行詢問，以求發(fā)現(xiàn)疑點或澄清事實。?參見王兆鵬著：《刑事訴訟講義（二）》，元照出版有限公司2003年版，第290-291頁。發(fā)展到今天，如果沒有詰問制度，美國的訴訟法根本無法進行甚至不知如何為斷？正是有了詰問，緊隨主詢問之后，反對詢問者可以通過詰問，對證人知覺（perception）能力、記憶（memory）能力、表達（narrative）能力和誠實性（sincerity）上的瑕疵進行揭露，以擔保證人陳述的真實性和關聯(lián)性，最終確保真實發(fā)現(xiàn)，使案件事實應該是確實的，不得有任何反例在它的范圍之內(nèi)；但是也應該是最終的，不得有任何例子在它的范圍之外。?[英]伊姆雷拉卡托斯著：《證明與反駁——數(shù)學發(fā)現(xiàn)的邏輯》，康宏逵譯，上海譯文出版社1987年版，第72頁。最終實現(xiàn)法院判決認定事實，既有確實性，又有最終性。

在該判決中，原告梁信主陳述1993年《協(xié)議書》是許可合同，1991年《著作權法》第26條規(guī)定許可使用期限最長十年，《協(xié)議書》第2條“中央芭蕾舞團一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整”即為“十年之約”，根據(jù)反詰證明法則，可以反詰原告梁信，“中央芭蕾舞團一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整”，原告拿什么著作權利作為這“伍仟元整”的對價？即，梁信許可中央芭蕾舞團做什么？許可改編？中央芭蕾舞團在1964年就已經(jīng)改編完成，不再需要改編權。許可表演？根據(jù)1991年《著作權法》第35條，表演他人已經(jīng)發(fā)表的作品，不需要原作者的許可。除此之外，再無與芭蕾舞劇有關的許可權，這在客觀上，證明不存在與芭蕾舞劇有關的其它許可權，即，沒有著作權許可使用合同的標的。顯然，《協(xié)議書》不是著作權的許可使用合同。換言之，反詰證明規(guī)則得出沒有許可合同的標的和《協(xié)議書》不是許可合同的結論。最安全、最簡單及最精簡的解決途徑，就是最好途徑。?[德]Ingeborg Puppe著：《法學思維小課堂》，蔡圣偉譯，月旦出版有限公司2010年版，第269頁。反詰證明規(guī)則得出結論，能達到“一劍封喉”的證明效果，任何一方無話可說，無言可否，因而是最安全的；該規(guī)則任何人都可以操作，沒有高深的道理，只有簡單的邏輯推理，因而是簡單易行的；在所有的證明手段或證明過程中，反詰證明規(guī)則是最精簡的，因而是最好的證明路徑。

四、《協(xié)議書》中的“一次性”是“十年之約”還是“永久解決”的認定研究

如果說《協(xié)議書》是著作權許可使用合同還是著作權轉讓合同，這是法律適用問題，那么，《協(xié)議書》第2條“中央芭蕾舞團一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整”中的“一次性”是“十年之約”還是“永久解決”？則是事實認定問題，即合同標的事實的認定問題。

芭蕾舞劇《紅色娘子軍》著作權侵權案，原被告各有主張負擔的承擔：原告主張《協(xié)議書》第2條“中央芭蕾舞團一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整”即為“十年之約”，被告主張是當事人之間就表演改編作品時向原著作者支付報酬的一次性永久解決，不存在侵權、再度付費的問題。

對各自的主張，須承擔舉證負擔：原告向法庭提交了1993年3月20日李承祥給梁信的回信，里面有“我看了您和劉處長草擬的合同書后，在十年內(nèi)一次性付酬也是一個辦法，即一次性付給您3000元，十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金?！币灾疄閾?jù)，證明《協(xié)議書》所言“一次性”與該信所言“一次性”同理，“十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金?！惫识?，《協(xié)議書》第2條為“十年之約”。被告向法庭提交的證據(jù)包括：（1）《協(xié)議書》第2條“中央芭蕾舞團一次性付給梁信同志人民幣伍仟元元整”的“一次性”前面沒有十年之類的限定語，5000元與十年沒有關聯(lián)性，該條不能直接證明5000元是十年期的報酬支付；（2）1993年3月20日李承祥回信，尊重梁信提出的十年內(nèi)付3000元（而非5000元）；（3）簽約人李承祥先生的證言，證明當時商談的一次性付5000元是版權買斷的意思，等等。

根據(jù)事實證明法則，當事人對各自提交的證據(jù)，必須進行積極的證據(jù)調(diào)查與辯論：原告訴稱：（1）李承祥的信函，證明當事人商談是“十年之約”，即“在十年內(nèi)一次性付酬也是一個辦法”，而非永久解決。（2）著作權法只規(guī)定了許可合同，且最長期限是十年。（3）《協(xié)議書》第5條約定，將來如文化部另有規(guī)定；中央芭蕾舞團與原作者梁信認為需再議；則應修訂此《協(xié)議書》。如果是永久解決，怎么可能“再議”“修訂”呢？

被告辯稱：（1）《協(xié)議書》不是許可使用合同，當事人之間不存在沒有許可合同的標的事項，1991年《著作權法》第26條規(guī)定，許可期限不得超過十年的規(guī)定，僅適用許可使用合同，不適用該案（報酬獲得權轉讓合同）；（2）當事人都是理性人，從信函中轉述原告草擬合同中的十年付3000元，到《協(xié)議書》中的5000元，增幅約70%，且是一次性付款，期限必然要比十年長，它不可能是十年，也不可能是5年或8年，只有一種可能即“永久解決”；（3）《協(xié)議書》是當事人簽字確認的，“一次性”前面沒有十年之類的限定語，5000元與十年沒有關聯(lián)性，不能用信函中的十年與3000元的關聯(lián)性，證明《協(xié)議書》中的5000元也與十年有關聯(lián)性；（4）1993年3月20日李承祥回信，言明“我看了您和劉處長草擬的合同書后，在十年內(nèi)一次性付酬也是一個辦法，即一次性付給您3000元，十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金。”而在正式的《協(xié)議書》中，卻刻意刪除了“十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金”字樣，這絕對不是當事人的疏忽，而是當事人真實的意思表示，即刪去“十年”而為一次性永久解決；（5）信函中的十年僅與3000元有證據(jù)的關聯(lián)性，最終的《協(xié)議書》對價是5000元，與十年沒有證據(jù)的關聯(lián)性，不能用3000元與十年之間有證據(jù)關聯(lián)性的事實，證明5000元也與十年有關聯(lián)性；（6）簽約人李承詳先生的證言，證明當時商談的一次性付5000元是版權買斷的意思；（7）在對合同條款進行解釋時，必須遵守口頭證據(jù)規(guī)則，只要存在一項最終確定的、內(nèi)容完整的書面意思表示，法律就不允許當事人再以其他口頭證據(jù)推翻該書面意思表示。?陳界融著：《民事證據(jù)法：法典化研究》，中國人民大學出版社2003年版，第284頁。口頭證據(jù)規(guī)則是禁止以口頭證據(jù)，推翻當事人已經(jīng)簽署的內(nèi)容完整的、最有最終效力的書面證據(jù)的企圖。詳言之，當雙方已合意訂立書面契約后，契約內(nèi)容之解釋，需以契約內(nèi)容文字為準，對于任何書面契約訂立前或同時之口頭證據(jù)，或其他訂約過程中之書面證據(jù)，凡與契約內(nèi)容有所抵觸或變更者，均不予采用。?楊楨著：《英美契約法論》（修訂版），北京大學出版社2000年版，第254頁。1993年3月20日書信證據(jù)，詳細記述了締約過程，《協(xié)議書》內(nèi)容完整，雙方簽字確認，具有最終確定的效力，且再無之后的、雙方簽字確認的、與之相反的書面文書證據(jù)到案，根據(jù)口頭證據(jù)規(guī)則，該《協(xié)議書》具有最終確定的效力，法律絕對禁止否定其效力的口頭證據(jù)提出，以對其條款作出相反文義的解釋，據(jù)此，《協(xié)議書》第2條“一次性”，即不會有第二次、第三次付款的著作權“買斷”之意；（8）《協(xié)議書》第5條屬于附解除條件合同條款，由于《紅色娘子軍》特殊的歷史地位，“文化大革命”結束后，主管部門下文停演，1990年后，中央芭蕾舞團數(shù)次向上級主管部門請示，要求復排復演，到1993年《協(xié)議書》簽訂時復排復演請求仍未被批準，基于此才有了第5條，該條的法律性質(zhì)為附解除條件的合同，一旦文化部叫停，該協(xié)議即修訂、解除。

當事人主張、舉證、辯論之后，法官進行證據(jù)評價，形成心證，達到裁判度之后，作出事實認定和法律適用裁判，從而終結本次程序審理。證據(jù)評價，圍繞法庭證據(jù)調(diào)查、證據(jù)辯論過程中，雙方對證據(jù)能力、證據(jù)力和證明力的辯論意見，根據(jù)法定證明標準，依自由心證做出。根據(jù)法庭調(diào)查、辯論全旨，尚不能形成心證者，可重開法庭調(diào)查、辯論，直到形成心證：肯定、否定或真實真?zhèn)尾幻?。這樣，才能達到裁判度，才能作出裁判。

對原告事實主張的證明力（立證證據(jù)的綜合證據(jù)力）評價，信函中的“十年”與3000元有關聯(lián)，但與5000元沒有關聯(lián)性，不能用信函中的“十年”“一次性”付款的約定，證明《協(xié)議書》中的“一次性”5000元，也屬“十年”“一次性”付款的約定，相反，如果《協(xié)議書》中的款項是3000元，信函這一證據(jù)，可證明3000元即與“十年”有關聯(lián)性。《協(xié)議書》第5條“再議”條款，不是否定永久解決“買斷”的證據(jù)，不能用附條件解除條款否定合同的性質(zhì)。

對被告事實主張的證明力（否定原告事實主張的證據(jù)的綜合證據(jù)力）評價，《協(xié)議書》沒有許可合同的標的，它不是許可合同，1991年《著作權法》第26條規(guī)定的許可合同的許可期限不得超過十年的規(guī)定，不適用該案，不能以法律規(guī)定證明《協(xié)議書》第2條中的“一次性”是指十年期付款條款。信函中“十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金”字樣在《協(xié)議書》中刪除的事實、信函中十年內(nèi)一次性付3000元的內(nèi)容表述、信函中的3000元到《協(xié)議書》中的5000元，增幅近70%的事實，這三個事實（證據(jù)）完全否定原告主張的“一次性”是“十年之約”的主張，結合締約參與人李承祥（證詞）對“一次性”的說明，根據(jù)口頭證據(jù)規(guī)則，完全可以認定《協(xié)議書》第2條中的“一次性”是永久解決（“買斷”）的事實。

通過如上分析研究，根據(jù)證明度法則，應當認定證明度（證明程度、綜合證明力）比較高的事實主張為真；根據(jù)證明標準法則，應當認定證明度達到或者超過法律規(guī)定的此類案件的證明標準的事實主張為真，比較當事人分別對各自主張的“一次性”屬“十年之約”與“一次性”屬“永久解決”的事實主張的證明度，“一次性”屬“十年之約”的證明度沒有“一次性”屬“永久解決”的證明度高，應當認定證明度高的“一次性”屬“永久解決”的事實主張為真實，即法律真實，而北京市西城區(qū)人民法院（2012）西民初字第1240號民事判決書卻認定了證明度低的“一次性”屬“十年之約”有事實主張為真，否定了證明度高的“一次性”屬“永久解決”的事實主張，顯然，違背證明度和證明標準法則，實有商榷余地。

結 語

芭蕾舞劇《紅色娘子軍》著作權侵權案有兩項重要事實，一是《協(xié)議書》的法律性質(zhì)，二是“中央芭蕾舞團一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整”是“十年之約”還是著作權的永久解決（“買斷”）。根據(jù)證明規(guī)則的一般原理，對于《協(xié)議書》定性，根據(jù)詰問法則，被告支付5000元的對價是什么？許可改編、許可表演對被告而言沒有交換價值，即發(fā)現(xiàn)《協(xié)議書》沒有著作權許可合同的標的，大有“一劍封喉”之效?！秴f(xié)議書》第2條“中央芭蕾舞團一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整”是“十年之約”還是著作權的“永久解決”（“買斷”）？根據(jù)誠實信用原則、當事人訴訟促進義務、證明負擔分配法則等，當事人對有利于自己的事實和證據(jù)方法須主張、須舉證、須辯論，最后法官根據(jù)法庭調(diào)查、辯論全旨，對雙方的主張、舉證、辯論進行證據(jù)評價，依自由心證作出事實認定。原告以1991年《著作權法》第26條規(guī)定許可合同不得超過十年為據(jù)，以證明《協(xié)議書》中的“一次性”是“十年之約”；用信函（證據(jù)）“十年”付“3000元”中的“一次性”，證明《協(xié)議書》中的“一次性”“5000元”也屬“十年之約”。被告主張《協(xié)議書》不是許可合同，許可合同最長十年與該案沒有法律上的關聯(lián)性?！秴f(xié)議書》第2條約定付款是5000元，非與十年有關聯(lián)性的3000元、《協(xié)議書》“一次性”前面沒有“十年”限定語的事實、從信函中的3000元到《協(xié)議書》中的5000元，增幅約70%的事實，能夠證明“一次性”是“永久解決”（“買斷”）的反對事實成立。根據(jù)證據(jù)關聯(lián)性法則，信函中的“十年”與“3000元”有關聯(lián)，而與《協(xié)議書》中的“伍仟元”沒有關聯(lián)性。法院應當根據(jù)證明評價規(guī)則，認定反對事項的綜合證據(jù)力強于立證事項的綜合證據(jù)力，進而作出事實認定，故北京市西城區(qū)人民法院（2012）西民初字第1240號民事判決書大有研究必要。