張瑩

當今社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，尤其是在房地產(chǎn)市場中，高速增長的房價，使得民間大量資本不斷涌入，房屋交易市場異?；钴S，使得“預約合同”這一新興名詞為人所熟知，街頭巷尾中，總是會聽到中介、房主或者購房者提到，尤其是在不同限購限貸政策出現(xiàn)后。

在談到“房屋買賣預約合同”之前，筆者認為首先應該分析下“預約合同”的意思?！邦A約合同”這一概念，在立法上并未得到明確的解釋，從學理上來講，一般被定義為：“約定將來訂立一定契約之契約。”簡單來說，預約合同本身是一個契約，但是和其他有明確目的的契約相比，它的標的卻是一種訂立契約的行為，目的是為確保在將來能與某個相對人訂立特定的合同。

在實踐中，開發(fā)商或是代理商為快速銷售商品房已達到回籠資金目的，會對還未修好的房屋采取預售方式進行銷售，而在預售的時候會要求開發(fā)商事先取得《商品房預售許可證》，也有觀點將這種預售時所簽訂的合同視作“預約合同”。

但是，筆者在這里談到的并非是這種“房屋買賣預約合同”，而是指，在購買房屋后還未取得產(chǎn)權(quán)證之前，房主將該房屋二次銷售給他人，并約定將來取得產(chǎn)權(quán)證后再過戶的“房屋買賣預約合同”。

實踐中，該類“房屋買賣預約合同”會出現(xiàn)的情況多種多樣，但是涉及的房屋均為尚未取得產(chǎn)權(quán)憑證，因而無法在短期內(nèi)進行過戶，買賣雙方為求得安穩(wěn)，繼而簽訂“房屋買賣預約合同”，并將該合同提請公證。對筆者而言，遇到這類“房屋買賣預約合同”時，通常會想到以下幾個疑問。

疑問一：無產(chǎn)權(quán)憑證的房屋能否進行交易

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條明確規(guī)定：“未依法登記領取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”。同時第四十六條也規(guī)定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務院規(guī)定”。從立法本意來看，國家是允許預售商品房進行有條件的轉(zhuǎn)讓?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》雖然屬于強制性規(guī)定，但其目的是在于規(guī)范房屋交易，對房屋交易進行引導和管理，而非限制房屋交易，因此其應該是屬于管理性強制性規(guī)定。

疑問二：所涉及房屋無法進行交易，所簽訂的買賣合同效力如何

筆者認為這是兩個問題，首先，何為“合同”？合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同 ，受法律保護?！吨腥A人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。第五十二條規(guī)定了五種會造成合同無效的情況，其中一個情形是“違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。這可能也是之所以會有這個疑問的原因，因為看上去該買賣合同違反的是即是《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條。但是《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》屬于管理性強制性規(guī)定，而《合同法解釋二》中對第五十二條“強制性規(guī)定”進行了解釋，該“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。也就是說只要買賣合同符合法律的規(guī)定，其效力應該是自成立時生效，其中所涉及的無法即時過戶的房屋并不應當影響其合同效力。

疑問三：實踐中的“房屋買賣預約合同”其本質(zhì)是否還是“預約合同”

“預約合同”在前文已經(jīng)進行過了解釋，因此就不在累述。從實踐中來看，大部分“房屋買賣預約合同”包含的內(nèi)容其實已經(jīng)遠超“預約合同”的范圍，就筆者本人而言，與其稱呼為“房屋買賣預約合同”不如直接稱呼為“房屋買賣合同”，其內(nèi)容已經(jīng)涵蓋了房屋基本情況、價格、過戶條件、房款支付、合同效力、違約責任等詳細約定，并且大多對房屋價格進行了明確約定，并表示該價格不會受將來市場情況影響，同時大多買家還會要求賣家在出現(xiàn)違約責任是繼續(xù)履行該“預約合同”。因此，在司法實踐中，大多數(shù)情況及判例均將此類“房屋買賣預約合同”直接當作了“本約”進行處理，并且也支持了繼續(xù)履行合同的訴訟請求。

疑問四：若一方違約，如何救濟

該疑問應當是“房屋買賣預約合同”最大的難點。從實踐中不難看出，現(xiàn)今房價飛漲既是導致“房屋買賣預約合同”大量出現(xiàn)的原因，也是“房屋買賣預約合同”大量違約的原因。合同能否如實履行能否繼續(xù)履行均依據(jù)于合同雙方最基本的誠信和相互信任，若其中任何一方存在故意的違約，在協(xié)商不成的情況，都只能通過訴訟去救濟，即便了進行過公證的“房屋買賣預約合同”也無法得到及時有效救濟。

根據(jù)《公證法》第二條規(guī)定：“公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動”，同時第十一條也規(guī)定了，合同屬于法定公證事項。也就是說，合同能夠進行公證，但是能夠進行公證的合同必須是真實、合法的。“房屋買賣預約合同”中明顯違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》，但前文對該法進行過討論，其不屬于是會導致合同無效的效力性強制性規(guī)定，因而僅以此為理由否定“房屋買賣預約合同”的合法性，進而以此理由不對其進行公證，一來不符合《公證法》的規(guī)定，二來也不利于維護社會穩(wěn)定，三來不符合公證利民便民的主流目的。

對“房屋買賣預約合同”進行公證時，審核要點在于該合同到底是“預約”還是“本約”，對該合同性質(zhì)不能一概而論，應當結(jié)合實際，并加上對當事人的詢問去實際考慮。既然隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，大量的“房屋買賣預約合同”涌現(xiàn)出來，并且也有巨大的公證需求在其中，公證行業(yè)就不應該對其進行回避、無視甚至是直接拒絕，應該在實踐中對其進行全面思考，謹慎辦理。在辦理“房屋買賣預約合同”的過程中，應該明確提示當事人既然來辦理的是“預約合同”，那么該合同中必須明確性質(zhì)，并明確將來還需要訂立本約，其次是，明確告知當事人購買此類房屋的法律風險，預約合同無法被直接要求繼續(xù)履行等問題。

公證雖然不是萬能的，但是既然需要其為市場經(jīng)濟行為服務，那么公證行業(yè)首先考慮的就不只是自身風險防范問題，而更多的是應該考慮如何及時更新辦證理念和方式，這些問題是作為公證從業(yè)人員所應共同注意的。

參考文獻：

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