摘 要 近年來(lái)，利用偷換商家收款二維碼非法獲取錢財(cái)案件在各地時(shí)有發(fā)生，在司法實(shí)踐和法學(xué)理論界也存在不同的認(rèn)定結(jié)論和論述方法，存在盜竊說(shuō)、詐騙說(shuō)及三角詐騙說(shuō)等，均從犯罪構(gòu)成和行為方式特點(diǎn)等不同角度分析了此類行為的界定問(wèn)題。本文在列舉各種觀點(diǎn)的同時(shí)，從案件中的二維碼定性、定罪量刑實(shí)務(wù)及被害人認(rèn)定等角度進(jìn)行分析解讀，試圖尋找偷換二維碼行為的主要行為特征及財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，最終，以司法實(shí)踐角度出發(fā)，對(duì)此類型行為進(jìn)行初步界定，并對(duì)可能存在的特殊類型進(jìn)行分類淺析。

關(guān)鍵詞 二維碼 盜竊罪 三角詐騙 被害人 認(rèn)定

作者簡(jiǎn)介：郝博，天津市西青區(qū)人民檢察院公訴部檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.166

近兩年，隨著二維碼支付方式和手機(jī)客戶端軟件的普及，在零售行業(yè)中，顧客和商家均越來(lái)越多地選擇通過(guò)掃二維碼的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)移動(dòng)支付。二維碼支付方式帶來(lái)商業(yè)便捷的同時(shí)，也被一些犯罪分子所利用，形成了一些新型的犯罪手段。犯罪分子所使用的手段都很相似，主要針對(duì)對(duì)象為小超市、小型餐飲店等店鋪，在柜臺(tái)通過(guò)吸引商家注意力，將自己提前制作的收款二維碼覆蓋在商家的收款二維碼之上，在商家并不知情的情況下，當(dāng)顧客在商家消費(fèi)完畢掃碼付款后，款項(xiàng)則進(jìn)入犯罪嫌疑人的賬戶中。對(duì)于此類偷換二維碼行為的認(rèn)定，理論界和司法實(shí)踐界均存在一定的爭(zhēng)議，集中在是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪。

一、偷換二維碼行為的認(rèn)定爭(zhēng)議

（一）構(gòu)成詐騙罪

持詐騙說(shuō)觀點(diǎn)的多為理論界的學(xué)者。詐騙罪的構(gòu)成要件需要認(rèn)定犯罪嫌疑人采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。而偷換“二維碼案”中犯罪嫌疑人通過(guò)偷換虛假的二維碼，虛構(gòu)了一個(gè)正當(dāng)收款途徑的事實(shí)，基于此使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而將本應(yīng)當(dāng)付給商家的錢錯(cuò)誤地付給了犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人實(shí)現(xiàn)這一犯罪目的主要是通過(guò)這種張貼虛假二維碼的欺騙手段，因此，犯罪嫌疑人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。

同時(shí)有學(xué)者認(rèn)為，該行為不是一般詐騙行為，而是典型的三角詐騙。三角詐騙中要求被騙者一方面明知自己處分的是被害者的財(cái)物，另一方面則是被騙者具有正當(dāng)處分被害者財(cái)物的權(quán)力。而在本文所討論的案例中，如果將顧客認(rèn)定為被騙者，則其處分的是自己的財(cái)物而不是商家的財(cái)物，因此此案不屬于適用三角詐騙的情形。對(duì)此，張明楷教授提出了新型三角詐騙說(shuō)，即犯罪嫌疑人實(shí)施欺騙行為，受騙者產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而使被害者遭受損失。在張明楷教授的這種學(xué)說(shuō)下，受騙顧客不需要具有處分商家財(cái)物的權(quán)利，也可以認(rèn)定為詐騙罪的受騙人，而商家則認(rèn)定為受害人。

（二）構(gòu)成盜竊罪

實(shí)踐中，更多傾向于將該行為認(rèn)定為盜竊罪，盜竊對(duì)象為商家所有的財(cái)產(chǎn)，而且從目前已有的判例來(lái)看，一些地方法院均以判決形式將此行為認(rèn)定為盜竊罪。

司法實(shí)踐中認(rèn)定為盜竊主要依據(jù)為當(dāng)事人的處分方式上，明確的處分行為既包括有對(duì)財(cái)物進(jìn)行處分的明確意圖，也包括將處分去向的明確認(rèn)識(shí)。在案例中，顧客和商家，都沒(méi)有將財(cái)產(chǎn)交付犯罪嫌疑人的主觀意圖，因此不能構(gòu)成詐騙行為中的被害人處分行為表示，因此不能認(rèn)定為是詐騙罪。因?yàn)樵陬櫩涂磥?lái)，掃描二維碼付款的行為并不是基于犯罪嫌疑人所虛構(gòu)的某項(xiàng)事實(shí)，而是基于顧客和商家的合同關(guān)系，商家向顧客提供商品或服務(wù)，顧客必然需要支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，此時(shí)商家的可期待利益處于確定、可控狀態(tài)，類似于會(huì)計(jì)賬目中的應(yīng)收賬款，在此種前提下，犯罪嫌疑人偷換二維碼的行為可以類比為將商家的收款箱換為自己的，而在商家和顧客沒(méi)有發(fā)現(xiàn)時(shí)，竊取了顧客本應(yīng)交付給商家的費(fèi)用。

二、司法實(shí)踐中認(rèn)定焦點(diǎn)問(wèn)題淺析

除了理論觀點(diǎn)和研究角度之外，司法審判中所遇到的實(shí)踐因素也是造成界定盜竊和詐騙不同結(jié)論的另一個(gè)主要原因。

（一）關(guān)于二維碼的性質(zhì)

在偷換二維碼案件中，有必要對(duì)二維碼的性質(zhì)作出一個(gè)明確的認(rèn)定，否則不利于對(duì)犯罪行為的界定。二維碼（2-dimensional bar code）是用一定規(guī)律在平面二維方向上分布的黑白圖形來(lái)記錄信息的幾何數(shù)據(jù)記錄模式，使用了與計(jì)算機(jī)二進(jìn)制相對(duì)應(yīng)的編碼機(jī)制，需要通過(guò)專門的掃描設(shè)備經(jīng)由定位、分割、解碼三個(gè)步驟以識(shí)別圖形中所包含的信息。因此在實(shí)務(wù)中，收付款二維碼可以視為一種收支媒介、指令或電子收支金融憑證，也是商家的一種財(cái)產(chǎn)性利益，而商家張貼在柜臺(tái)的二維碼的本質(zhì)則為商家收取錢款的電子端口。

（二）起刑點(diǎn)和量刑處罰問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)目前刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，詐騙罪達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為詐騙公私財(cái)物3000元至10000元以上，并沒(méi)有其他的入罪條件。同時(shí)，詐騙罪的數(shù)額巨大為3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上，數(shù)額特別巨大為50萬(wàn)元以上。而案例中的行為也沒(méi)有法定的其他加重情節(jié)。

而盜竊罪達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為盜竊公私財(cái)物價(jià)值1000元至3000元以上的，同時(shí)盜竊的數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)為3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上，數(shù)額特別巨大為30萬(wàn)元至50萬(wàn)元以上，在入罪數(shù)額方面，盜竊罪要比詐騙罪門檻更低。另外，除了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之外，多次盜竊也可以成為盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，案例中的行為在司法實(shí)踐中認(rèn)定為盜竊或詐騙的不同，不僅僅是法律行為認(rèn)定的問(wèn)題，還關(guān)系到是否構(gòu)成犯罪和量刑檔次的問(wèn)題。比如，如果行為人偷換二維碼后，只有三個(gè)顧客各自掃碼消費(fèi)了一百元，如果認(rèn)定為詐騙行為，則行為人沒(méi)有達(dá)到詐騙罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，而如果認(rèn)定為盜竊行為，則行為人雖然盜竊數(shù)額不夠，但達(dá)到多次盜竊，可以構(gòu)成盜竊罪，同樣的問(wèn)題也存在于量刑部分。

（三）被害人認(rèn)定問(wèn)題

盜竊罪和詐騙罪的被害人認(rèn)定不同，也會(huì)造成案件性質(zhì)認(rèn)定的差異，目前學(xué)說(shuō)普遍認(rèn)為，詐騙行為的被害人應(yīng)該是顧客，而盜竊行為的被害人應(yīng)該是商家。而不論誰(shuí)認(rèn)定為被害人，最終的受損人均為商家，因?yàn)轭櫩鸵呀?jīng)得到了支付相應(yīng)的貨物和服務(wù)，而商家并沒(méi)有收到顧客的支付。

在本文案例中，從司法實(shí)踐的角度出發(fā)，作為刑事案件的被害人宜認(rèn)定為商家。一是考慮偵查工作和訴訟成本，如果將顧客界定為被害人，偵查機(jī)關(guān)的取證將會(huì)十分繁瑣，每一個(gè)被害人都要進(jìn)行取證核實(shí)，同樣在審查起訴、審判階段，都需要對(duì)被害人情況進(jìn)行核實(shí)工作，而如果個(gè)別被害人無(wú)法核實(shí)，則最終的犯罪數(shù)額也要受到影響；二是將商家認(rèn)定為被害人，也利于在司法流程中進(jìn)行退賠和附帶民事訴訟程序的開展。

三、偷換二維碼行為的實(shí)務(wù)認(rèn)定傾向

筆者認(rèn)為，對(duì)于案例中偷換二維碼行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以其主要行為方式和實(shí)現(xiàn)犯罪目的的手段為依據(jù)，同時(shí)相對(duì)于盜竊罪和詐騙罪的行為模式特點(diǎn)來(lái)看，盜竊罪的主要特點(diǎn)為秘密竊取，而詐騙罪的主要特點(diǎn)為騙取信任和自愿交付。一方面，顧客和商家在事后的主觀認(rèn)識(shí)上，都有“被虛假的事實(shí)而蒙蔽”的表象，顧客認(rèn)為自己掃的是真碼，商家認(rèn)為自己柜臺(tái)上的是真碼，但這只是犯罪嫌疑人竊取財(cái)物的手段而已，并不代表有當(dāng)事人事后感覺(jué)被欺騙了，就可以認(rèn)定為是犯罪嫌疑人騙取了對(duì)方的信任。例如，某人假扮保潔員進(jìn)入被害人家中，被害人認(rèn)為其就是保潔員而放松警惕，某人則利用這點(diǎn)在被害人家中行竊，被害人首先確實(shí)是受到了欺騙，但行為人的實(shí)質(zhì)仍然是盜竊行為。另一方面，刑法中所保護(hù)的不應(yīng)僅限定于被害人實(shí)際占有的財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利。最高人民法院2014年6月23日發(fā)布的第27號(hào)指導(dǎo)案例中，認(rèn)定詐騙他人點(diǎn)擊虛假的鏈接而實(shí)際通過(guò)預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取他人財(cái)物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰；同時(shí)該判例也指出，對(duì)于虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。我們可以看出，偷換二維碼的行為實(shí)質(zhì)仍然是一種利用新科技手段秘密竊取他人財(cái)物的行為，理應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

當(dāng)然，偷換二維碼案件也不宜一刀切地都?xì)w為盜竊，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案例來(lái)進(jìn)行區(qū)分，如行為人虛構(gòu)交易事實(shí)，或者虛構(gòu)身份，使被害人指向性地掃描虛假二維碼而造成財(cái)產(chǎn)損失的，可以認(rèn)定為詐騙?；蛘咄祿Q二維碼雖然在公共場(chǎng)所，但行為人是針對(duì)某唯一被害人，通過(guò)其他行為引導(dǎo)被害人掃描偷換過(guò)的二維碼，也可以認(rèn)定為詐騙行為。

如今，隨著二維碼支付方式越來(lái)越普及，也伴隨產(chǎn)生了一些利用新型科技手段進(jìn)行盜竊、詐騙、職務(wù)侵占、挪用等侵財(cái)類犯罪，而對(duì)于這些新型犯罪行為和傳統(tǒng)犯罪行為的比較及認(rèn)定，關(guān)系到司法機(jī)關(guān)如何準(zhǔn)確定罪量刑。因此，首先必須對(duì)所使用的科技手段進(jìn)行分析和定性，其次認(rèn)清犯罪行為的主體特征和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，從而準(zhǔn)確界定犯罪嫌疑人的行為目的和侵犯的客體，最終達(dá)到準(zhǔn)確定罪、合理量刑，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

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