曹致瑋　劉陽陽

摘 要：我國正在如火如荼地進行民法典的編撰工作，而作為民法典的重要組成部分的債法總則的存廢再次引起學術界的激烈討論。設立債法總則是民法典體系性的內(nèi)在要求，同時也是協(xié)調債法體系的內(nèi)在要求，更是民商合一立法體例的必然要求。我國的債法理論為我國設立債法總則提供了豐富的理論支持，其他國家或者地區(qū)的民法典為我國民法典設立債法總則提供了借鑒。債法總則具有債法體系的建構功能與開放性的功能，同時也具有思維導向功能。在民法典中應當制定小而簡的債法總則，債法總則不單獨成編，而是包含于債法編之中，單獨成為一章。將合同法總則與分則分離，將合同法總則內(nèi)容納入債法總則的末尾，單獨設置為一節(jié)，緊接著將各種有名合同規(guī)定在債法分則之首。合同法總則、債法總則和民法總則都是自下而上層層提取公因式的結果，都是高度抽象作業(yè)的結果，由此形成一個倒金字塔的規(guī)范體系，在這個倒金字塔的規(guī)范體系中，為法律的適用提供一個自下而上的調整順序。

關鍵詞：債 債法總則 功能 角色定位

2014年10月28日中共十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：編撰民法典。編撰民法典被提上日程，我國正在加緊民法典的編纂工作。而作為民法典的重要組成部分的債法總則的存廢再次引起學術界的激烈討論，當下存在贊成說和否定說兩種針鋒相對的觀點。法國比較法學者勒內(nèi)·達維德指出，“羅馬日耳曼法系各國法的學說從羅馬法的資料出發(fā)，創(chuàng)立了債法，債法可以視為民法的中心部分” 。在中國民法典編纂的過程中，債編體例“直接關系到整部民法典的結構體例” 。足以可見債法在民法典中重要地位。鑒于債法是民法典中的重要組成部分，因此是否設立債法總則編以及如何設立債法總則，就成為我國能否制定一部符合時代要求，具有中國特色、中國風格、中國氣派的民法典的關鍵所在。對此問題的探討不僅關系到我國債法體系的合理建構，而且關涉到民法典內(nèi)部體系的邏輯性、體系性和完整性。

一、民法典中設立債法總則的必要性及可行性

（一）設立債法總則的必要性

1、設立債法總則是民法典體系性的內(nèi)在要求

梁慧星教授認為，““債權”概念絕不僅是民法財產(chǎn)法的基本概念，而且是整個民商法律的基礎性概念，是國家整個法律體系的基礎性概念，一旦取消“債法總則編”和“債權”概念，必將導致國家整個法律體系、法律秩序的混亂” ?！叭绻∠麄鶛喔拍詈蛡鶛嗫倓t，必將摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題”。 筆者認為這并非言過其實，針對是否設立債法總則這一問題不僅關系到我國債法體系的合理建構，而且關涉到民法典內(nèi)部體系的邏輯性、體系性和完整性。王利明教授認為，“財產(chǎn)法律關系主要分為財產(chǎn)的歸屬關系和流轉關系，這兩類關系反映到民法中即是物權法律制度和債權法律制度。以民事權利體系框架的民法典分則如果設置了物權編而沒有債權編，則體系顯得支離破碎，極不對稱。債權是相對于物權而言的，債權和物權是民法上兩種非常重要的權利，既然在民法典中設立物權編，自然應當設立債權編或債權總則。物權和債權作為兩類基本的財產(chǎn)權，在反映財產(chǎn)從靜態(tài)到動態(tài)的過程中，形成了一系列相對的概念，如支配權和請求權、絕對權和相對權、物權保護方法和債權保護方法等。如果沒有債權總則制度，則將使規(guī)范財產(chǎn)流轉關系的法律散亂無序，這也不利于對財產(chǎn)關系的正確認識和理解?！?/p>

2、設立債法總則是協(xié)調債法體系的內(nèi)在要求

柳經(jīng)緯教授認為，“如果民法典沒有規(guī)定統(tǒng)一債的一般規(guī)范，僅規(guī)定合同、侵權行為等規(guī)范，是難以構建債法體系的。未能構建起債法體系的民法典，充其量只能是法律的匯編而非真正的法典” 。還有的學者指出，“設立《債法總則》的根本目的并不在于確立債的共同規(guī)范，而在于整合現(xiàn)有的債法體系，協(xié)調債法一般規(guī)則和各種具體債的規(guī)范之間的關系” 。尤其是侵權責任法獨立成編，債法總則的體系整合功能在當下顯得尤為重要，這也是協(xié)調債法體系的內(nèi)在要求。設立債法總則有助于整合債法的體系內(nèi)容，協(xié)調合同、侵權行為、不當?shù)美?、無因管理等聯(lián)系。由于我國目前沒有債法總則，合同法總則實際充當著債法總則的功能。債的一般規(guī)范規(guī)定在合同法中而不單獨制定債法總則，影響債法規(guī)范的擴張適用于侵權行為之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債、單方允諾之債以及締約過失之債等。不設立債法總則而繼續(xù)適用現(xiàn)有的合同法總則會增加準用或類推適用合同法現(xiàn)象的發(fā)生，正如有的學者所說“不在債法總則之中對債法內(nèi)容進行體系整合，而寄希望于大量的類推適用（尤其是類推適用合同法規(guī)則或侵權法規(guī)則所有債的一般適用規(guī)則）解決具體債的法律適用問題，最終只會因體系障礙而停滯不前”。 此種準用或者類推適用的做法會給法官較大的自由裁量權，法官可以決定是否適用，破壞法的安定性和穩(wěn)定性。同時也會造成侵權行為之債與合同之債的界限模糊。反而設立債法總則，會減少法律條文的設置，使法律顯得更為簡約，節(jié)約立法成本。

3、設立債法總則是民商合一立法體例的必然要求

鄭玉波教授認為，“債法為財產(chǎn)法、任意法、交易法” 。而顧耕耘教授認為，“商事特別法主要是交易法，商法規(guī)范是關于市場機制運作的一整套制度規(guī)范，從市場主體的設立到撤銷，從證券籌資到票據(jù)行為、破產(chǎn)行為、保險行為，從陸上交易到海商活動，這套規(guī)范相互銜接、縝密的系統(tǒng)，可謂是人類對經(jīng)濟活動的最精巧的制度設計” ?！暗诿裆毯弦坏牧⒎w例，設立債法總則可以溝通債法和商事特別法的聯(lián)系” 。商法規(guī)范相對于債法規(guī)范而言，商法規(guī)范屬于特別法。一般法與特別法發(fā)生沖突時，原則上應優(yōu)先適用于特別法。許多商事制度實質上就是債法制度的具體化和發(fā)展，如保險法中的保險合同屬于債的具體化，如保險合同中投保與承保、保險合同的變更等，適用于債的相關規(guī)定；破產(chǎn)制度中包含破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)清算，破產(chǎn)法的立法宗旨是當債務人資不抵債時，對債務人進行破產(chǎn)宣告，使債權人的債權得到公平清償，使債務人盡快從債務中脫離出來。設立債法總則，有助于債法體系的整合，形成完備的債法體系規(guī)范，當商事交易活動出現(xiàn)新的債形式，出現(xiàn)新的問題，在商事特別法中尋找不到解決問題的途徑，可以適用債法總則的相關規(guī)定。如此以來可以促進民法典與商事特別法的聯(lián)系，促進民法和商法規(guī)范的體系整合。

（二）設立債法總則的可行性

1、我國的債法理論為我國設立債法總則提供了豐富的理論支持

新中國成立后至改革開放以前，我國的民法領域發(fā)展緩慢，而改革開放以后，我國的民法領域取得了突飛猛進的發(fā)展，取得長足的發(fā)展。1986年頒布的《民法通則》、1999年頒布的《合同法》、2009年頒布的《侵權責任法》以及相關法律法規(guī)中有關債法規(guī)范，以及相關司法解釋中有關債法規(guī)范，建構了一個盡管還不健全的但已初具雛形的債法規(guī)范體系，為我國的民法的發(fā)展積累了豐富理論資源和支撐。充分利用現(xiàn)有的債法理論資源，編纂債法總則和規(guī)范完備的債法體系，不僅是可行的，而且是必要的。在已經(jīng)取得的立法成就和基礎上，這不僅節(jié)約了立法成本，而且有助于建構完善的債法體系。

2、其他國家或者地區(qū)的民法典為我國民法典設立債法總則提供了借鑒

研究民法典是否應設立債法總則，應當使用比較的方法進行，不能僅僅局限于對我國現(xiàn)行民事立法的分析和考察。充分借鑒其他國家或地區(qū)的民事立法經(jīng)驗，有助于我國民法典的編纂。各個國家和地區(qū)編纂的民法典，為我國民法典的編纂提供了有益的參考和借鑒。在民法的各個領域當中，法律對債的關系的調整和規(guī)范具有趨同性和共通性。雖然各國或者地區(qū)的民法典關于債法總則的安排存在著體例的安排，但是有關債的基本內(nèi)容大體是相同的。民法典的編纂體例上，大體上可以分為學說匯纂式（即潘德克模式）和法學階梯式兩種民法典編纂體例。前者的代表是德國民法典，后者的代表是法國民法典。德國民法典以及采用德國民法典編纂體例的其他國家或者地區(qū)的民法典，如日本民法典、泰國民法典、臺灣地區(qū)民法典、俄羅斯民法典等等，都規(guī)定有完備的債法體系，設有債法總則。法國式的民法典編纂體例也規(guī)定有完善的債法規(guī)范體系和債法總則的規(guī)范體系。盡管德國式和法國式的民法典在總體編纂體例上存在著區(qū)別，但是在債法的安排上存在著共同點。這些國家或者地區(qū)的民法典都為我國民法典設立債法總則提供了有益的借鑒和參考。

二、民法典中編排債法總則的功能

（一）具有債法體系的建構功能

筆者認為，在未來民法典中設立債法總則具有體系整合功能，這是設立債法總則最為核心、最為重要的功能。設立債法總則不僅在于尋找債的共通性規(guī)則，確立債的共同規(guī)范，更重要的是整合現(xiàn)有的債法體系，協(xié)調債法一般規(guī)范和各種具體債的規(guī)范之間的關系，在當下顯得尤為重要。尤其是《侵權責任法》頒布后，在未來民法典中侵權責任法獨立成編已經(jīng)是大勢所趨。但不能因為侵權責任之債獨立成編而否定設立債法總則的必要性。反而正是因為侵權責任之債獨立成編，才更應該設立債法總則。設立債法總則，將有利于加強侵權責任之債與其他各債之間的聯(lián)系，當侵權責任法中沒有規(guī)定，就可以適用債法總則的一般規(guī)定。如果不設立債法總則，沒有統(tǒng)一適用于各種債的共通性規(guī)則，將使得債法體系支離破碎、殘缺不全，不利于債法體系自身的完善和發(fā)展。設立債法總則，能夠統(tǒng)帥各具體債，形成邏輯性較強的體系，此種體系的形成邏輯化與體系化的結果，其實質就是一種法技術構造?！皬姆夹g構造上看，體系化將使得整個債法規(guī)范群變得更加有條理以至于整體上呈現(xiàn)出嚴謹、明晰、緊湊的風貌” 。設立債法總則能夠使得不當?shù)美o因管理、締約過失等債的形式在民法中找到其相應的位置，并且為各具體之債的調整適用確立了適用規(guī)則。隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，債法總則在協(xié)調和整合各種不同的債的關系及其法律使用上的作用日益突出。

（二）具有保持債法體系開放性的功能

面對瞬息萬變的社會，社會現(xiàn)象紛繁復雜，包羅萬象，立法者不可能預見所有的問題。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟全球化的推進，尤其是當今互聯(lián)網(wǎng)+時代的來臨，各種新的交易形式層出不窮，不斷涌現(xiàn)，大量新的關于債的問題將會出現(xiàn)，如果設立債法總則，可以通過適用抽象的法律規(guī)則應對紛繁復雜的社會生活，從而使新出現(xiàn)的相關債的問題能找到依據(jù)。債法總則是通過抽象和提取各種債的共通性規(guī)則，債法總則是高度抽象作業(yè)的結果，從而可以通過抽象性規(guī)則應對新出現(xiàn)的問題，能夠充分發(fā)揮法律“造法性”功能，不需要頻繁地修改法律，不易破壞法律的安定性和穩(wěn)定性。正是因為具有高度抽象性，所以具有保持債法體系的開放性，適應于快速發(fā)展的社會。

（三）具有思維導向功能

債法總則是法律思維的工具，而設立債法總則具有思維導向的功能。債的概念是整個民法體系的基礎概念之一，在法學研究上，如果沒有債的概念，整個民法的請求權基礎的范式思考方法將無法展開。債權制度與民法上的其他制度相互銜接，組成內(nèi)部和諧統(tǒng)一、協(xié)調一致的民法體系。一方面?zhèn)鶛嘀贫人袡嘀贫认嗷ヅ浜希M成兩類調整財產(chǎn)關系的基本法律制度，另一方面，各項民法制度都涉及債權債務關系。如果沒有債的概念，各項民法制度的發(fā)展都將會受到影響。正如梁慧星教授所言，“當時之所以能夠將許多本屬于“債法總則”的規(guī)定納入《合同法》，是以《民法通則》專設“債權”一節(jié)并明文規(guī)定“債權”定義為前提的。如果沒有《民法通則》關于“債權”和“債權定義”作為前提，《合同法》怎么能夠規(guī)定“債權人代位權”、“債權人撤銷權”、“債權讓與”、“債務承擔”等屬于“債權總則”的制度？怎么能夠將合同當事人成為“債權人”、“債務人”？” ?！睹穹ㄍ▌t》已經(jīng)實施三十年，債權概念已經(jīng)深入人心，人盡皆知，在法律實務當中，法官、律師正是基于債權概念進行法律思維，辦理案件的。如果沒有債權概念，會給法官、律師實務處理案件帶來不便，其負面影響可能是災難性的，不可估量的。

三、民法典中債法總則的角色定位

（一）債法總則的體例安排及結構設計

在贊成設立債法總則的觀點中，債法總則的結構和內(nèi)容的處理和安排存在著較大爭議。贊成設立債法總則的觀點中又主要分為兩種，以梁慧星教授為代表的學者主張設立一種大而全的債法，涵蓋了傳統(tǒng)大陸法系民法典關于債法總則的全部內(nèi)容。主張侵權責任之債依舊作為債的發(fā)生根據(jù)之一而規(guī)定在債法中，由債法總則統(tǒng)帥合同法和侵權責任法，不當?shù)美蜔o因管理制度保留在債法總則之中。而以王利明教授為代表的學者主張設立一種小而簡的債法，債權總則編在內(nèi)容上和體系上應立足于我國現(xiàn)實實際，符合我國的國情。認為原則上應當保留我國《合同法》總則的內(nèi)容。債法領域的共通性規(guī)則要納入債權總則之中。將那些超出合同領域的規(guī)則、普遍適用于各種債的形式的規(guī)則納入債權總則之中，而將那些僅僅適用于合同領域的規(guī)則仍保留在合同法總則部分。

筆者認為應當制定小而簡的債法總則。在民法典中構建債法總則的同時，不應對現(xiàn)有的合同法體系作大幅度調整和修改，應保持現(xiàn)有合同法體系的完整性。這不僅有利于民法典的體系性和完整性，也有利于構建協(xié)調一致的債法體系，同時也保持了現(xiàn)有合同法體系的完整性。不能因為制定債法總則而影響到當下合同法體系的完整性。1999年《中華人民共和國合同法》頒布以來，多年的司法實踐已經(jīng)證明，我國的合同法總則的規(guī)定是科學的和合理的，并且已經(jīng)為我們的學界和實務界所廣泛接受。筆者贊成王利明教授的觀點，將屬于僅僅適用于合同法領域的共通性規(guī)則，任然保留在合同法總則，不作調整和修改，而合同總則適用于調整其他債的關系的共通性規(guī)則，從合同法總則中提取出來，納入債法總則，如此處理就可以盡量避免“疊床架屋”的現(xiàn)象。

筆者認為在我國的民法典中，不妨可以轉換另一種思路，應制定債法編，債法總則不單獨成編，而是包含于債法編之中，單獨成為一章。將合同法總則與分則分離，將合同法總則內(nèi)容納入債法總則的末尾，單獨設置為一節(jié)。緊接著將各種有名合同規(guī)定在債法分則之首。如此一來，債法總則的末尾與分則的首節(jié)，即合同法分則，緊密相連，沒有破壞現(xiàn)有合同法體系和邏輯的完整性，相互銜接，使得整個債法體系結構更為科學合理。與此同時將無因管理、不當?shù)美幣旁诟鞣N有名合同之后，單獨各成為一節(jié)予以規(guī)定。由于侵權責任法的發(fā)展，將侵權責任法單獨成編已經(jīng)是大勢所趨，如果將侵權行為法禁錮在債法中，極不利于侵權行為法的發(fā)展。陳華彬教授認為，“在現(xiàn)代，侵權行為法的內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了極度膨脹。如果仍然把它放在債法中規(guī)定，就會破壞債法的體系，損害債法的結構，造成債法的結構和體系失調。所以需要把它從債法中分離來單獨設編。而且這樣做，也有利于對復雜的侵權行為作統(tǒng)一的調整” 。主張侵權行為法獨立成編的學者，同時也承認侵權行為法與債法之間存在著密切的聯(lián)系。與此同時也認為，“侵權行為法應與債法分離，并不意味著它要與債法絕對分離”，有關債的許多規(guī)定“均適用于侵權行為”，因此侵權行為法與債法仍有著密切的聯(lián)系。崔建遠教授認為，“只要我們關于債及《侵權責任法》的基本理念沒有變，侵權責任及其法律沒有像勞動合同法及其法律那樣發(fā)生質變，那么，它是否成為單行法就不具有脫離債法與否的意義”。 筆者認為，侵權責任法在未來的民法典中獨立成編，使得侵權責任法脫離債法體系，這種脫離僅僅是形式意義上的，而非實質意義上的分離。侵權責任法獨立成編不應該成為不制定債法總則的理由，反而不制定債法總則可能會導致侵權責任之債與其他債法部分的不協(xié)調和不適應。盡管侵權責任法單獨成編，但設立債法總則，將使債法的一般規(guī)范統(tǒng)一適用于各具體之債，侵權責任之債作為債發(fā)生的原因之一，同樣也適用于侵權責任之債，它將促進侵權責任法與債法的聯(lián)系。當侵權責任法沒有相關規(guī)定時，需要債法總則予以統(tǒng)攝，對其統(tǒng)領和適用，可以準用或者適用債法總則的相關規(guī)定。

（二）債法總則與民法總則、合同法總則的關系

“實際上，在法典的技術層面來看，構成總則的內(nèi)容，并不要求完全適用于其所涵蓋的法律關系，它不過是為所涵蓋的具體法律關系提供一套備用的規(guī)范，法典中的其他規(guī)則也是如此，債法總則也是如此。” “從純粹立法技術的角度看，法典編纂只是一項對具體法律制度進行規(guī)范抽象的作業(yè)，通過不斷進行的規(guī)范抽象作業(yè)，逐級形成從特殊規(guī)范（“分則”）到一般規(guī)范（“總則”）的多層次的“層級”性規(guī)范結構?！?合同法總則、債法總則和民法總則都是自下而上層層提取公因式的結果，都是高度抽象作業(yè)的結果。對各種合同進行高度抽象，提取公因式，提取出合同法的一般規(guī)范，即合同法總則。對各種債進行高度抽象作業(yè)，進行提取公因式，提取出規(guī)范各種債的共通性規(guī)則，統(tǒng)帥和適用整個債法領域，即債法總則。債法總則處于民法總則之下，而處于意定之債和法定之債之上，為各種具體債的關系的調整提供一個可以適用的規(guī)范體系。意定之債是指合同之債，法定之債包括侵權之債，不當?shù)美蜔o因管理之債等。而民法總則是對整個民法領域的民法相關制度，如債權和物權等基本類型的民法制度進行高度抽象，進行層層提取公因式，抽象出民法的一般規(guī)范，即民法總則，統(tǒng)帥和適用于整個民法領域，為相關民事法律關系的調整提供一個可以適用的規(guī)范體系。

民法總則，債法總則和合同法總則形成一個倒金字塔的規(guī)范體系，在這個倒金字塔的規(guī)范體系中，為法律的適用提供一個自下而上的調整順序，如在合同領域發(fā)生爭議，先在合同領域的相關法律規(guī)定中尋找解決爭議的途徑，如果沒有可供適用的解決爭議的途徑，再從合同法總則中尋找解決相關法律問題的依據(jù)，而所發(fā)生的爭議在合同法總則中沒有找到可以調整適用的規(guī)則，則應進一步從債法總則中尋找這個問題的依據(jù)；最后，如果從債法總則中也找不到調整適用解決問題的規(guī)則，就應從高度抽象的民法總則尋找解決問題和爭議的途徑。合同法總則相對于債法總則來說，合同法總則是債法總則的特殊規(guī)范，債法總則為各種債的關系的調整提供一個可以調整適用的法律規(guī)則；而債法總則相對于合同法總則而言，債法總則又是民法總則的特殊規(guī)范，民法總則為民事法律關系的調整提供一個可以調整適用的法律規(guī)則。遵循特殊規(guī)范優(yōu)先于一般規(guī)范的法律適用原則，如此以來，就形成了一個階梯式的規(guī)范體系，為法律關系的調整適用提供一種漸進式、階梯式的提供解決法律爭議的規(guī)范體系。

四、結語

“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”。 在我國未來的民法典編撰中，不僅應制定債法總則，而更應制定債編，將債法總則包含于債法編，單獨成為一章。制定債編與物權編相對應，構建內(nèi)部協(xié)調一致的民法典?！爸贫ㄒ徊矿w系混亂、不講邏輯的民法典所可能給中國造成的弊害，將比中國沒有民法典更甚千萬倍” ，所以編纂民法典要立足于我國國情，結合我國的立法和司法現(xiàn)狀，充分借鑒和吸收國外民法典編撰經(jīng)驗，充分利用近十幾年來我國法學發(fā)展的理論成果，編撰一部符合21世紀的時代要求，具有中國特色、中國風格、中國氣派的民法典。