許穎

摘要：互聯(lián)網(wǎng)和云計(jì)算的發(fā)展改變了文藝作品的創(chuàng)作和傳播方式，著作權(quán)人、傳播者和使用者之間的利益分配關(guān)系也隨之變化，給著作權(quán)保護(hù)帶來(lái)新挑戰(zhàn)。亟待分析探討云計(jì)算環(huán)境下臨時(shí)復(fù)制和軟件即服務(wù)模式的軟件使用，提出有益可行的立法建議。

關(guān)鍵詞：云計(jì)算；著作權(quán)；臨時(shí)復(fù)制

一、云計(jì)算

“第三次信息技術(shù)革命助推廉價(jià)的聚合云環(huán)境逐步成行?！痹朴?jì)算通過(guò)使用廣布全球的便捷共享的可配置計(jì)算資源進(jìn)行在線訪問(wèn)，云計(jì)算服務(wù)提供者通過(guò)提供服務(wù)的模式將計(jì)算資源供給用戶使用。云計(jì)算的服務(wù)模式，“涵蓋了從‘基礎(chǔ)即服務(wù)、‘平臺(tái)即服務(wù)到‘軟件即服務(wù)的底層構(gòu)筑到表層供應(yīng)的諸多服務(wù)形式”。用戶根據(jù)自身需要付費(fèi)享受服務(wù)，無(wú)需配置昂貴的基礎(chǔ)設(shè)施和軟件系統(tǒng)，也無(wú)需進(jìn)行系統(tǒng)維護(hù)。

二、云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)問(wèn)題

（一）臨時(shí)復(fù)制

“所謂臨時(shí)復(fù)制，是指通過(guò)計(jì)算機(jī)閱讀、瀏覽、傾聽(tīng)和使用作品的過(guò)程中在計(jì)算機(jī)內(nèi)存中自動(dòng)出現(xiàn)復(fù)制件的現(xiàn)象，一旦關(guān)閉所運(yùn)行或者使用的作品、或者關(guān)閉計(jì)算機(jī)，這種復(fù)制件就不復(fù)存在”。臨時(shí)復(fù)制通常發(fā)生在“規(guī)模宏大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、類(lèi)型眾多”的云服務(wù)器上，用戶只需一個(gè)口令便可以從云存儲(chǔ)器中獲得想要的資源。當(dāng)指令進(jìn)入處理云時(shí)，在返回處理數(shù)據(jù)的過(guò)程中，不可避免地形成數(shù)據(jù)的臨時(shí)復(fù)制。臨時(shí)復(fù)制并非由于用戶主動(dòng)實(shí)施復(fù)制行為而產(chǎn)生，而是基于計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運(yùn)用不可避免地自動(dòng)形成，計(jì)算機(jī)一旦停止運(yùn)行或執(zhí)行新的指令，臨時(shí)復(fù)制的信息就會(huì)消失或被覆蓋，具有隨機(jī)性和臨時(shí)性。

因臨時(shí)復(fù)制關(guān)系到服務(wù)提供商、著作權(quán)人及用戶的切身利益，學(xué)界爭(zhēng)議不斷?；蛘J(rèn)為“不應(yīng)將臨時(shí)復(fù)制作為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為而被納入復(fù)制權(quán)的調(diào)整范圍”，或認(rèn)為“臨時(shí)復(fù)制應(yīng)視為著作權(quán)法意義上的復(fù)制件”。

（二）軟件即服務(wù)模式下軟件使用行為

“新形勢(shì)下商業(yè)化云服務(wù)的高度匿名性、廣域存取性、靈活調(diào)度性與隱蔽有償性等”使得軟件即服務(wù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)SaaS）的軟件使用形式遍布全球。用戶使用軟件無(wú)需購(gòu)買(mǎi)和安裝，在用戶終端不再需要有形的光盤(pán)或計(jì)算機(jī)來(lái)復(fù)制安裝相應(yīng)軟件，只需要能輸出任務(wù)和展示結(jié)果的任何能夠連接網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備，即“云終端”。用戶將該設(shè)備連接到云服務(wù)提供者的設(shè)備上，即可向SaaS服務(wù)提供者提出請(qǐng)求，由服務(wù)提供者將軟件提供給用戶即時(shí)使用。SaaS服務(wù)提供者將應(yīng)用軟件統(tǒng)一部署在服務(wù)器上，同時(shí)對(duì)軟件進(jìn)行管理和維護(hù)，用戶可以根據(jù)實(shí)際需要，按定購(gòu)的應(yīng)用軟件服務(wù)多少和時(shí)間長(zhǎng)短支付費(fèi)用。用戶獲得的僅是所需軟件的使用權(quán)，而沒(méi)有真正獲得軟件作品本身。

SaaS模式下的軟件使用對(duì)服務(wù)提供者和用戶都具有重要價(jià)值，也對(duì)我國(guó)著作權(quán)法律保護(hù)提出挑戰(zhàn)，引發(fā)對(duì)該軟件使用行為性質(zhì)的討論。

三、云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)法律保護(hù)制度的完善

（一）臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)范圍并通過(guò)合理使用制度進(jìn)行限制

1.將臨時(shí)復(fù)制納入著作權(quán)法復(fù)制權(quán)的范疇

著作權(quán)法上的復(fù)制是指“在不改變作品表達(dá)性質(zhì)的前提下再現(xiàn)該作品的行為，其結(jié)果是產(chǎn)生作品的復(fù)制件?！睆?fù)制必須具有“三性”：第一、再現(xiàn)性。即對(duì)作品內(nèi)容沒(méi)有改變的部分或全部再次呈現(xiàn)。第二、重復(fù)性。即作品表達(dá)形式在物質(zhì)載體上的增加。第三、非創(chuàng)造性。即沒(méi)有產(chǎn)生新的作品。

臨時(shí)復(fù)制完全符合復(fù)制“三性”特征。首先，臨時(shí)復(fù)制是一種對(duì)作品內(nèi)容的再現(xiàn)。云計(jì)算環(huán)境下產(chǎn)生的完整的或是部分的臨時(shí)復(fù)制，均是對(duì)原作品內(nèi)容沒(méi)有任何改變的再次呈現(xiàn)。這種對(duì)作品的再次呈現(xiàn)是云系統(tǒng)執(zhí)行用戶指令，計(jì)算機(jī)完成傳輸任務(wù)的必然結(jié)果，并沒(méi)有改變作品的內(nèi)容；其次，重復(fù)性。臨時(shí)復(fù)制都存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)的磁盤(pán)、只讀存儲(chǔ)器，或隨機(jī)存儲(chǔ)器等有形載體中，體現(xiàn)了作品表達(dá)形式的重復(fù)性；最后，臨時(shí)復(fù)制的非創(chuàng)造性。臨時(shí)復(fù)制是計(jì)算機(jī)運(yùn)行過(guò)程中必然產(chǎn)生的技術(shù)結(jié)果，是一種機(jī)械性的復(fù)制，沒(méi)有產(chǎn)生任何新的作品，不具有創(chuàng)造性。“非創(chuàng)造性可以說(shuō)是復(fù)制的本質(zhì)特征，是與其他利用作品途徑的主要區(qū)別，也是復(fù)制權(quán)與其他經(jīng)濟(jì)權(quán)利在行使中表現(xiàn)出的主要區(qū)別?！迸R時(shí)復(fù)制僅再現(xiàn)作品內(nèi)容及表達(dá)形式而沒(méi)有進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)，不具有創(chuàng)造性，不產(chǎn)生新的作品。

因此，臨時(shí)復(fù)制屬于著作權(quán)法上的復(fù)制。完善我國(guó)著作權(quán)法中復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵，“在擴(kuò)展復(fù)制權(quán)基礎(chǔ)上重構(gòu)著作權(quán)法的平衡機(jī)制”，明確臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的范疇，規(guī)定“復(fù)制包括臨時(shí)的復(fù)制?！迸R時(shí)復(fù)制放入復(fù)制權(quán)的規(guī)制范圍，一方面保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)新的目的，推進(jìn)我國(guó)科學(xué)文化事業(yè)的蓬勃發(fā)展；另一方面提高我國(guó)著作權(quán)保護(hù)水平，適應(yīng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

2.完善合理使用制度對(duì)臨時(shí)復(fù)制加以限制

著作權(quán)法的立法目的，是在平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的基礎(chǔ)上為著作權(quán)人提供權(quán)益保障以促進(jìn)文化創(chuàng)新。確認(rèn)臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的調(diào)整范圍，賦予著作權(quán)人對(duì)其的控制權(quán)，著作權(quán)人的合法權(quán)益得以有力保障，但有可能會(huì)導(dǎo)致限制公眾對(duì)作品的合理使用。臨時(shí)復(fù)制技術(shù)上不可避免，大多數(shù)情況下公眾并不知曉臨時(shí)復(fù)制的發(fā)生，若賦予著作權(quán)人對(duì)臨時(shí)復(fù)制的絕對(duì)控制，對(duì)社會(huì)公眾不公平，因此要對(duì)著作人的權(quán)利進(jìn)行一定限制，以達(dá)到著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的平衡?！昂侠硎褂弥贫茸詣?chuàng)設(shè)之初就是為了平衡著作權(quán)人和社會(huì)大眾的利益，也是迄今為止被公認(rèn)的最為有效的平衡制度”。對(duì)著作權(quán)法的合理使用制度加以完善，通過(guò)合理使用制度實(shí)現(xiàn)對(duì)臨時(shí)復(fù)制的限制，以達(dá)到著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡。

（二）軟件即服務(wù)模式下軟件使用行為納入出租權(quán)的規(guī)制范疇

《著作權(quán)法》規(guī)定“出租權(quán)即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外?！睋?jù)此，出租權(quán)具有經(jīng)著作權(quán)人許可、臨時(shí)使用和有償使用的特征?！熬蘖繑?shù)據(jù)的開(kāi)源分布式處理為億萬(wàn)用戶共同完成某項(xiàng)目標(biāo)任務(wù)創(chuàng)造了有利條件”，SaaS模式下用戶的軟件使用行為符合出租權(quán)的特征。首先，用戶向服務(wù)提供者提出使用軟件的請(qǐng)求，服務(wù)提供者同意后將軟件提供給用戶。其次，用戶接受服務(wù)即可使用軟件，一旦用戶關(guān)閉瀏覽器或客戶端，即意味著使用軟件結(jié)束，軟件還給服務(wù)提供者，因此是對(duì)軟件的臨時(shí)使用。最后，用戶使用軟件需要向服務(wù)提供者支付一定的費(fèi)用，因此是有償使用軟件。

傳統(tǒng)的租賃制度中，出租物須是有形實(shí)體物，能夠交付。《著作權(quán)法》以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對(duì)出租的作品并沒(méi)有明確要求需具備有形載體，在實(shí)踐中計(jì)算機(jī)軟件的出租基本上是通過(guò)出租光盤(pán)等有形載體得以實(shí)現(xiàn)。在SaaS模式下，服務(wù)提供者并沒(méi)有以光盤(pán)等有形載體將軟件提供給用戶，而是將存在于其的服務(wù)器中的軟件以網(wǎng)絡(luò)這種無(wú)形的媒介作為傳輸?shù)妮d體提供給用戶使用，用戶只是使用了云計(jì)算服務(wù)提供者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供的軟件而沒(méi)有獲得軟件的有形載體。因網(wǎng)絡(luò)、云計(jì)算等科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展帶來(lái)作品傳播和使用方式的改變不能否定作品使用行為的性質(zhì)，在SaaS模式下由云計(jì)算服務(wù)提供者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳輸提供給用戶租借使用軟件，雖然并非租用有形載體軟件，但依然符合出租行為的基本特征，就是一種基于網(wǎng)絡(luò)的軟件租用。因此亟待完善著作權(quán)立法，將其納入出租權(quán)的規(guī)制范疇。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔣潔，王思義，何亮亮.云端鑒識(shí)取證的障礙分析與應(yīng)對(duì)策略[J].圖書(shū)與情報(bào)，2015（01）.

[2]蔣潔.教育信息云儲(chǔ)流的利弊分析及對(duì)策研究[J].現(xiàn)代教育技術(shù)，2014（10）.

[3]彭學(xué)龍.“復(fù)制”版權(quán)之反思與重構(gòu)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2005（02）.

[4]陳芳.大數(shù)據(jù)服務(wù)提供商的類(lèi)型分析[J].中國(guó)集體經(jīng)濟(jì)，2015（34）.

[5]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].法律出版社，2011.

[6]何建華，劉志良.臨時(shí)復(fù)制模糊界定引發(fā)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)爭(zhēng)議[N].中國(guó)產(chǎn)經(jīng)新聞報(bào)，http：//money.163.com/07/0728/08/3KFNOIQS002524SM.html.2007-08-28.

[7]鈕敏，唐新川.云消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的障礙剖析及對(duì)策研究[J].圖書(shū)與情報(bào)，2014（02）.

[8]蔣志培.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用與司法解釋[M].中國(guó)法制出版社，2002.

[9]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.

[10]羅明通.著作權(quán)法論（第六版）[M]. 臺(tái)英國(guó)際商務(wù)法律事務(wù)所，2004.

[11]高富平.數(shù)字時(shí)代的作品使用秩序——著作權(quán)法中“復(fù)制”的含義和作用[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（03）.

[12]劉春霖，張力偉.暫時(shí)復(fù)制與合理使用的沖突研究[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2008（13）.

[13]蔣潔.大數(shù)據(jù)聯(lián)動(dòng)的負(fù)面效應(yīng)及應(yīng)對(duì)策略[J].情報(bào)資料工作，2014（04）.

*本文系江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目 “云計(jì)算著作權(quán)問(wèn)題研究”（編號(hào)：2014SJB069）的階段性成果。

（作者單位：南京信息工程大學(xué)法政學(xué)院；南京信息工程大學(xué)中意網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)研究所）