劉冬 黎江寧

【摘 要】 新媒體的繁榮發(fā)展不是憑空而起，其建立在已有作品基礎上的創(chuàng)新和融合是一條符合經濟增長規(guī)律的發(fā)展路線。合法使用相關作品是新媒體健康發(fā)展的前提條件，發(fā)表免責聲明是目前常見的新媒體使用已有作品“免責”的方式。但是，免責聲明在司法判例中卻經常不被判定為免責依據，如何讓免責聲明真正發(fā)揮免責的作用是新媒體從業(yè)者必須關注的問題。

【關 鍵 詞】新媒體；版權；免責聲明；效力

【作者單位】劉冬，中國海關出版社；黎江寧，中國農業(yè)大學國際學院。

【中圖分類號】G206 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.20.006

2017年10月18日，習近平總書記在黨的十九大上指出，“創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力”。對于新媒體產業(yè)來說，技術發(fā)展帶來的創(chuàng)新已經比以往任何時代都要快速。美國學者凱文·凱利在《必然》一書中認為，“創(chuàng)作的本質就是重混”。美國經濟學家保羅·羅默在他的經濟增長理論中也認為，真正可持續(xù)的經濟增長并非源于新資源的發(fā)現和利用，而是源于將已有的資源重新安排后使其產生更大的價值。在他們的認知中，以已有作品為基礎的創(chuàng)新非但不失創(chuàng)新的本質，也是創(chuàng)新的必經之路。使用已有作品的過程中，必然涉及原作品的版權問題，對此，新媒體經常采取的一種做法就是發(fā)表免責聲明。

免責聲明被視為“護身符”，但在實踐中，新媒體使用已有作品產生的侵權糾紛層出不窮，并且這些被訴侵權的主體往往并不缺乏免責聲明。那么，這些聲明到底能不能免責？怎樣的聲明才能免責？本文擬從主體是否生產內容的角度出發(fā)，將主體分為平臺方和內容方（平臺方是指主體僅提供網絡空間服務，不涉及內容制作；內容方是指主體本身就是內容生產者，在內容生產的過程中又使用了已有作品），通過對數百件司法案例的檢索、研究，從免責聲明的形態(tài)、法理等層面多角度分析新媒體免責聲明怎樣才能真正免責。

1.免責聲明概論

免責聲明，從字面理解，是當事人通過發(fā)表聲明來免除他應當承擔的法律責任。根據《現代漢語詞典》的解釋，“聲明”是“公開表示態(tài)度或者說明真相”，也就是說，當事人應該在作品傳播的公開渠道發(fā)表免責聲明，如果僅僅在涉及侵權糾紛時才從內部拿出聲明，那么聲明并不能發(fā)揮作用。新媒體作品的傳播開放性要遠遠大于傳統媒體作品的傳播開放性，只要讀者通過開放的渠道在接觸作品的同時能夠獲知聲明，即可認為該條免責聲明是以“公開”的形式存在。同時，“公開”的對象包括作品的著作權人，即免責聲明不但要讓公眾知曉使用行為，而且要讓著作權人知曉使用行為，這也是免責聲明存在的重要目的。

“免責”即“免除責任”，它包括了法定免責和約定免責兩種類型，前者是指只有符合法律明文規(guī)定才可以免除責任，后者是指與現行法律不相違背的情況下，當事人之間約定認可的責任免除。應該說，后者是對前者免除責任范圍的擴大，在法律規(guī)定之外，又增加了免除責任的類型。約定免責多發(fā)生于有限的當事人之間，只要當事人之間知曉并認可約定，免責條款即發(fā)生效力。著作權是一種法定權利，法律賦予著作權人一系列的專有權，如果作品使用人通過協議的方式獲得作品授權，則免除侵權責任的條款已經被權利人和被授權人獲知，無須再公開讓其他人知曉，即相關主體無須再發(fā)表免責聲明。

結合以上分析，本文所討論的新媒體發(fā)表的免責聲明指使用者沒有獲得著作權人的授權，但是希望免除侵權責任的情況。

2.免責聲明的法理基礎

（1）平臺方傳播作品免責聲明的法律原理釋義

美國1998年制定的《數字千年版權法案》（DMCA法案）中第一次規(guī)定了避風港原則的相關條款。避風港原則包括“權利方通知”和“網絡服務提供商（ISP）移除”兩個部分，這兩個部分也往往是平臺方發(fā)表免責聲明的法律基礎。

同時，《數字千年版權法案》也規(guī)定了避風港原則的適用例外——紅旗原則，這是為了避免主體濫用避風港原則損害著作權人利益所規(guī)定的。

據此，平臺方因傳播作品而發(fā)表的免責聲明生效需要以下構成要素：

第一，網絡服務提供商只能提供空間服務。這是避風港原則使用的前提條件，網絡服務提供商的服務必須單一而純粹，除此之外的參與內容制作、直接上傳侵權作品、提供侵權作品存儲等行為都不適用這個原則。

第二，網絡服務提供商必須盡到足夠的審查義務。這是紅旗原則的規(guī)定，如果網絡服務提供商僅提供空間服務，但是他對于顯而易見的侵權事實視若無睹，只是消極地等待著作權人通知后再移除，也不能以避風港原則規(guī)避自己的侵權責任。

第三，網絡服務提供商接到通知后必須立即移除侵權作品。這是避風港原則使用的必備條件，如果網絡服務提供商接到通知后，仍不刪除侵權作品，那么，侵權方的侵權行為除了既成事實，又增加了侵權的主觀故意。

（2）內容方發(fā)表作品免責聲明的法律原理釋義

如果網絡服務提供商參與了內容制作成為作品發(fā)表者，其免責聲明的法律基礎就發(fā)生了變化。

著作權是一項法律賦予的專有權利，有關著作權立法的目的之一是保護著作權人的權利，鼓勵人們積極創(chuàng)作。但是，為了促進社會發(fā)展和文化傳播，滿足人們對信息和知識的渴求，法律同樣也規(guī)定了在某些條件下，允許他人不經許可使用作品，甚至可以不需要支付著作權人報酬。同時，法律也對專有權利的范圍做出了法定的限制，其限定的范圍就是法定免責的基礎。因此，主體使用免責聲明的作品類型必須屬于法律規(guī)定的免責范疇，使用方式也要符合法律的明文規(guī)定。

3.我國現行法律關于免責聲明的規(guī)定

（1）平臺方傳播作品的免責聲明法律規(guī)定

我國關于“避風港原則”的立法，主要體現在《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）的第十四條和第二十三條、《互聯網著作權行政保護辦法》的第十二條等法律法規(guī)和各部門規(guī)章的相關條款中。這些條款基本構成了在我國司法實踐中使用避風港原則的法律基礎。

（2）內容方發(fā)表作品的免責聲明的法律規(guī)定

《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第二十二條規(guī)定了12種合理使用內容的方式，第二十三條等條款規(guī)定了5種法定許可，《條例》第九條規(guī)定了1種“準法定許可”，這些條款共同構成了我國合理使用和法定許可的規(guī)定。合理使用和法定許可兩者的共同點在于法律出于維護公共利益的需要，對著作權人的法定權利進行了限制，即法律代替著作權人向使用者許可了作品使用的行為，區(qū)別在于后者必須向著作權人支付報酬。

4.免責聲明司法判例分析

（1）司法判例分析

筆者對威科先行法律信息庫中的司法實踐案例（2017年10月31日之前的數據）進行分析，篩選條件為“免責聲明”“一審”“判決書”，案由為“知識產權權屬”、侵權糾紛中的“侵害作品信息網絡傳播權糾紛”，共篩選出案例數據條目295個，其中以“免責聲明”作為抗辯事由的案例共有209個，占總數的71%。因其他案例中雖提及免責聲明但并未將其作為抗辯事由使用，只是將其作為案件事實的一部分予以陳述，故筆者以此209個案例進行數據分析，結論如下：

第一，在209個將“免責聲明”作為抗辯事由的案例中，一審判決結果為：敗訴案件數量160個，占比77%；撤訴案件數量2個，占比1%；勝訴案件數量47個，占比22%。在這些一審判決結果中，大部分案件都是敗訴的結局，這表明免責聲明在司法實踐中更多地被判定為“不免責”。

第二，筆者對敗訴的案例進行分析發(fā)現，被告敗訴原因可以分為三類，分別占比如下：被告方參與侵權內容制作的案例73個，占敗訴案件比例45%；被告方未盡合理審查義務的案例70個，占敗訴案件比例44%；被告方涉及直接侵權的案例17個，占敗訴案件比例11%。

第三，從地域分布來看，共涉及全國10個省級行政區(qū)域，其中北京市、福建省、上海市判決的案件數量為前三名，分別為66件、56件以及30件，因此，此類案件在這些地區(qū)呈現高發(fā)態(tài)勢。

第四，從時間分布來看，2011年至2017年，涉案數量分別為14件、20件、10件、108件、25件、20件以及11件，除了個別年份出現某個公司集中提起訴訟造成案件數量激增情況，該類案件平均案發(fā)數量約為每年20件。

第五，此類案件多以單個作品涉訴立案為一個案件，因此出現了原告對被告集中起訴的態(tài)勢，也就是原被告不變，訴訟標的不變，訴訟對象發(fā)生變化。例如，2014年北京中文在線數字出版股份有限公司作為原告，在福建省共涉及此類訴訟高達55件。

（2）不免責的原因分析

筆者對不免責的案件原因歸類分析后可以發(fā)現，這些原因與上文所述免責聲明構成要素是相對應的，具體分析如下：

第一，被告方參與內容制作等行為超出網絡服務提供者的職責范圍。避風港原則的適用條件是網絡服務提供者只能提供空間服務。而在這些敗訴的判例中，被告一方面以避風港原則作為自己的抗辯理由，另一方面卻在不同程度上參與內容制作，或者存儲，甚至直接提供侵權作品。并且，被告無法提出證明自己僅僅是提供了空間服務的證據，同時，被告又被原告或者法院查明其提供了其他的服務，從而失去了避風港原則的適用條件。

所以，網絡服務提供者一定要嚴守行為的邊界，只提供空間服務并且保留可以證明以上行為的證據。

第二，被告方沒有盡到充分的提示和審查義務，導致侵權的“紅旗”高高飄揚。在這些判例中，雖然有的被告方以作品是用戶自己上傳作為抗辯理由，但是缺乏足夠的證據證明上傳是用戶自身行為。比如，有的被告不能明確提供上傳者的注冊、登錄、上傳等信息，被法院認為被告自行操作上傳作品；有的被告沒有在免責聲明中明確上傳者應該注意作品的版權問題，被法院認為沒有盡到足夠的提示義務；還有的被告雖然在免責聲明中盡到了提示義務，但是因為涉案作品知名度較高，法院認為被告應該高度重視知名作品的著作權，也就是對于知名作品來說，網絡服務提供者不但要有提示義務還要有審查義務，否則也不能以僅盡到提示義務而免責。

一般而言，原告通過網絡即可取證獲得侵權信息，但是，作為被告的網絡服務提供者則需要提供更多的后臺信息證明侵權不能成立，他們還要針對不同的侵權情況提供不同的證據，否則會因缺乏證據而被判侵權。

第三，移除侵權行為的結果分析。接到侵權通知后，被告應該立刻移除內容，停止侵權行為，這是避風港原則成立的條件之一。但是作品被移除不代表作品曾經不存在于被告的空間服務中。一般來說，移除行為有兩種結果：若法院最終判定侵權行為成立，但因原告失去了要求被告對侵權行為“停止侵權”的客觀條件，法院也不會再處理原告的該項請求；作品被移除后，原告經過考慮，撤回該項訴訟請求。

5.免責聲明成立的條件

免責聲明成立的條件在于免責聲明的內容符合法律的規(guī)定，以及主體行為符合法律規(guī)定，而不在于發(fā)表者是否發(fā)表聲明。如果主體行為不符合法律規(guī)定，即使他們發(fā)表了聲明，也不會被免責；如果主體行為在法律框架范圍之內，即使他們不發(fā)表聲明，法律也會認定免責。所以發(fā)表免責聲明不是免責的必備條件，主體實際操作行為符合法律的規(guī)定才是免責的必要條件。

平臺方應該盡力做到如下方面：第一，不提供除了網絡空間服務以外的任何服務，并且能夠自行提供證據證明其僅提供了網絡空間服務。第二，以可以留存證據的方式對作品上傳者盡到提醒和審查義務，比如在免責聲明中要求作品上傳者明知或者應知上傳作品應符合版權保護的相關規(guī)定，或者要求作品上傳者提供上傳作品的版權信息。對于知名作品還應該提高注意，主動去查明版權信息是否完備、真實。第三，完整保存上傳者信息并且在需要的時候可以準確提供信息，該信息應區(qū)別于平臺方而獨立存在，明確上傳者是與平臺方不同的第三方。雖然實名制上傳可以為平臺方提供非常有效的證據，但是實踐中可能會影響用戶的使用體驗，這就需要平臺方在用戶體驗和自我保護之間尋找一種平衡，比如，平臺方可以對上傳內容進行分級，要求上傳者對敏感信息等內容的上傳，必須采用實名制上傳的方式。

主體單純使用作品內容的情況相對簡單，使用內容的主體只要嚴格遵循我國著作權法等相關法律法規(guī)中對于合理使用和法定許可的規(guī)定，就可以免責。

參考文獻

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