陳海嵩

內(nèi)容摘要：生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是我國生態(tài)文明體制改革的重要組成部分，其發(fā)展過程體現(xiàn)出“漸進型”的法治發(fā)展道路，具有鮮明的中國特色。然而，目前生態(tài)環(huán)境損害賠償制度將“物權化”的自然資源國家所有權作為理論淵源，在法理基礎和科學基礎上均存在不足，也不符合國務院機構改革的最新趨勢；在實踐中，生態(tài)環(huán)境損害賠償面臨著與其他制度的沖突與重疊難題?；谏鷳B(tài)環(huán)境損害的公共性特質(zhì)，應當從憲法的高度和法律秩序的整體角度加以重新審視。國家環(huán)境保護義務和作為“公權”的自然資源國家所有權共同構成了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的憲法依據(jù)，是我國生態(tài)文明建設新形勢下實現(xiàn)國家環(huán)境保護義務的新方式、新途徑。國家權力的多元化行使方式，為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的爭議問題提供了具有理論一貫性和邏輯一致性的解釋，對該制度的進一步完善指明了路徑。

關鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害賠償 生態(tài)環(huán)境損害 生態(tài)文明體制改革 國家環(huán)境保護義務

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹贫妊葸M

在我國法治發(fā)展的歷史視野中，中國環(huán)境法治一直面臨著“立法不足、執(zhí)法不力、司法無力”的系統(tǒng)性問題，不能適應生態(tài)文明建設的緊迫現(xiàn)實需要，亟待加以法治轉型與制度創(chuàng)新。這方面的典型代表是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。如何對造成公共性生態(tài)環(huán)境損害的責任人進行追責和索賠，及時修復受損的生態(tài)環(huán)境，在我國環(huán)境法律中并未有明確規(guī)定?！? 〕2015年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》），并經(jīng)由國務院批準，在吉林、貴州等省份進行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點。隨后，試點省份分別制定相應的實施方案加以落實，并展開了相應實踐。〔2 〕2017年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》），正式在全國范圍內(nèi)予以推行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，并要求在2020年前初步完成；原先的《試點方案》予以廢止。

在法治發(fā)展的整體視角中，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度隸屬于近年來我國環(huán)境司法改革，其以新型民事訴訟類型的創(chuàng)設（生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟）為后盾和保障，〔3 〕輔之以賠償權利人（地方政府）與賠償義務人的協(xié)商（生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商），實現(xiàn)環(huán)境公共利益的維護與生態(tài)系統(tǒng)的修復。從制度生成方式看，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是我國生態(tài)文明體制改革的重要組成部分，是在缺乏明確法律依據(jù)的情況下基于全面深化改革的要求而創(chuàng)設的新型訴訟制度及訴訟類別，具有鮮明的中國特色和創(chuàng)新意涵。從制度演進路徑看，對比《試點方案》《改革方案》可見，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程，體現(xiàn)出“漸進型”的法治發(fā)展道路。從制度創(chuàng)新的角度看，生態(tài)損害賠償制度對原有環(huán)境法律制度的突破與革新，包括兩個主要方面：

1.賠償權利人的擴展。在2015年《試點方案》中，生態(tài)環(huán)境損害賠償權利人是經(jīng)國務院授權后的試點省級政府，并可指定相關部門或機構負責具體工作。而在2017年《改革方案》中，賠償權利人的范圍得到了擴展，包括經(jīng)國務院授權的省級、市地級政府（一般地級市和直轄市所轄的區(qū)縣級政府）。同時，《改革方案》細化了跨行政區(qū)域生態(tài)環(huán)境損害問題的管轄權規(guī)則，即：省域內(nèi)跨地級市行政區(qū)劃的生態(tài)環(huán)境損害案件，由省級政府管轄；跨省域的生態(tài)環(huán)境損害案件，由相關省級政府協(xié)商確立管轄權。

2.生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的法律效力。2015年《試點方案》中規(guī)定賠償權利人根據(jù)鑒定評估報告，可以同賠償義務人進行磋商并達成賠償協(xié)議，但沒有明確該賠償協(xié)議的法律效力。2017年《改革方案》對此進行了專門規(guī)定：賠償權利人和賠償義務人經(jīng)磋商達成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認；司法確認后的賠償協(xié)議具有強制執(zhí)行的法律效力。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的理論困境

創(chuàng)設生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的出發(fā)點，是針對傳統(tǒng)上“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”的困境，解決生態(tài)環(huán)境損害的利益代表人和索賠主體缺失問題，并通過民事訴訟的方式使責任人承擔生態(tài)環(huán)境損害的賠償責任。這正是前述《試點方案》和《改革方案》所持的基本立場，即生態(tài)環(huán)境損害賠償并非行政法律關系而屬于民事關系，政府作為代表生態(tài)環(huán)境的民事權利人而參與其中；〔4 〕這里所謂的“民事權利”，則被認定為《憲法》第9條及《物權法》所規(guī)定的“自然資源國家所有權”。在2016年6月最高人民法院發(fā)布的《關于充分發(fā)揮審判職能作用為推進生態(tài)文明建設與綠色發(fā)展提供司法服務和保障的意見》中，也認為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是基于“國家自然資源所有權”而提起的民事訴訟?！? 〕

按照這一制度邏輯，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的理論基礎在于“利用民法原理思考自然資源所有權的制度建設問題”，將國家所有權界定成私法所有權的一種專門類型，以物權法作為主要法律淵源。然而，將私權意義上的“自然資源國家所有權”作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的主要理論依據(jù)，不僅混淆了我國憲法上國家所有權和民法上國家所有權相互間的本質(zhì)區(qū)別，使國家成為通過占有自然資源獲取利益的純經(jīng)濟組織，〔6 〕將社會主義公有制意義上的“國家所有”異化為私有制意義上的個人私利；也忽視了學界對單純從“民事權利”角度看待我國憲法上“國家所有”條款的強烈批判，忽視了“國家所有權”物權實現(xiàn)機制面臨的諸多困境，及其與傳統(tǒng)民法原理的諸多不相兼容之處，〔7 〕體現(xiàn)了實用主義的思路（為解決生態(tài)環(huán)境損害“權利人缺位”而借用民法所有權的外殼）而隱含著極大的理論缺陷。就生態(tài)環(huán)境損害的本質(zhì)而言，其是對環(huán)境公共利益的破壞，所涉及的是公法問題，只不過在這類公法中保留了一些私法概念?！? 〕從生態(tài)學角度考察，“自然資源”不能完全涵蓋生態(tài)功能，生態(tài)功能的損害表現(xiàn)為生態(tài)價值，自然資源損害往往表現(xiàn)為經(jīng)濟價值?！? 〕可見，對“物權化”的自然資源國家所有權加以簡單套用，表面上解決了生態(tài)環(huán)境損害“索賠主體”的現(xiàn)實問題，但在法理基礎和科學基礎上均存在不足，給環(huán)境司法乃至環(huán)境法治的邏輯自洽性及制度整體性造成了不可忽視的漏洞。

退一步說，即使“物權化”的自然資源國家所有權能夠成立，行使該“權利”的主體也不必然歸屬于地方政府。根據(jù)2018年3月出臺的國務院機構改革方案，由新組建的自然資源部統(tǒng)一行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有者職責，著力解決自然資源所有者不到位的問題?！?0 〕根據(jù)這一頂層設計，行使自然資源國家所有權的主體是“條條”（各級自然資源部門）而非“塊塊”（地方政府）。機構改革的目標，正是改變傳統(tǒng)上由地方政府事實上行使自然資源所有者職責，造成國家利益受損、生態(tài)環(huán)境破壞等問題，〔11 〕交由單一部門（自然資源部門）加以統(tǒng)一行使和負責?？梢?，如果以“物權化”的自然資源國家所有權為基礎，由地方政府作為生態(tài)環(huán)境損害的所謂“賠償權利人”，這與前述機構改革的精神不相吻合。為與當前生態(tài)文明體制改革的整體趨勢相符，目前生態(tài)環(huán)境損害賠償“地方政府磋商——起訴”的制度設計顯然需要全新角度的解釋。

三、生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的實踐困境

從生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的實踐看，由于單純私法意義上的“損害—救濟”思路缺乏對生態(tài)環(huán)境公共性的考慮，目前“單兵突進”的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度無法形成救濟生態(tài)環(huán)境損害的整體性制度框架，更是面臨著制度沖突與重疊的難題：就制度沖突而言，主要是在相同訴訟標的和訴訟目的情況下，如何處理其與環(huán)境公益訴訟的關系；就制度重疊而言，主要是如何處理其與環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法的關系，回答“行政職權民事化”的詰問?！?2 〕有學者指出，由行政機關（地方政府）作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟混淆了行政權與司法權，使得在環(huán)境公益領域實際上衍生出兩套機制類似、功能重疊的法律程序，〔13 〕形成制度體系上的“疊床架屋”。

對生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)脑圏c情況進行分析，有助于更為全面地研究這一問題。如在貴州省，2017年1月，經(jīng)省政府委托，省環(huán)保廳作為賠償權利人對違法傾倒廢渣的兩家公司進行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，并達成賠償協(xié)議，包括綜合整治和生態(tài)修復費用757萬元，應急處置費用134萬元，環(huán)境損害鑒定評估費用11萬元；2017年3月28日，貴州省清鎮(zhèn)市法院作出司法確認書，對該生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的法律效力予以確認。這是全國首份生態(tài)環(huán)境損害賠償司法確認書。〔14 〕針對企業(yè)的環(huán)境違法行為（未辦理手續(xù)而違法傾倒廢渣），本案中責任追究的方式是進行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，規(guī)范依據(jù)僅為前述《試點方案》。但考察現(xiàn)有立法可見，有兩種方式均可以追究該環(huán)境違法行為人的責任：一是針對非法傾倒危險廢棄物的違法行為，由當?shù)丨h(huán)保部門進行執(zhí)法追究行政法律責任；〔15 〕二是針對該違法行為造成的環(huán)境公共利益損害，由符合條件的環(huán)保組織或檢察機關提起的環(huán)境民事公益訴訟，承擔相應的民事責任。〔16 〕顯然，在本案中，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商（訴訟）與已有的環(huán)境民事公益訴訟發(fā)生了沖突，并與已有的環(huán)境行政執(zhí)法產(chǎn)生了重疊，這在表面上解決了“損害者擔責”的問題，但并未實現(xiàn)環(huán)境公益利益的整體保護，反而在一定程度上用不具嚴格規(guī)范效力的規(guī)范性文件“架空”了已有法律的規(guī)定及其適用，與法治精神相違背。

另外，如何認定生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質(zhì)，及其如何與司法程序相互銜接，也是實踐中暴露出的難題。對試點?。ㄊ校┑膶嵶C調(diào)查表明，由于環(huán)境公益訴訟改革試點（實施機關分別為最高人民法院與最高人民檢察院）與生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點相互間的“條塊分割”，與生態(tài)文明體制改革其他制度之間也缺乏統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，導致基層政府對生態(tài)環(huán)境損害賠償改革缺乏積極性。〔17 〕2017年底公布的《改革方案》并未解決這一問題，而是泛泛規(guī)定了“生態(tài)環(huán)境損害賠償制度與環(huán)境公益訴訟之間銜接等問題，由最高人民法院與有關部門根據(jù)實際情況制定指導意見予以明確”，實際上是回避了這一問題。這進一步暴露出當前生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革在理論基礎上的不充分和制度建構的不完善，亟需擺脫對物權化“國家所有權”的簡單套用，并從新的角度重構生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的法理支撐。

四、基于憲法秩序的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度重構

為解決前文所揭示的理論與實踐困境，我們需要從憲法的高度和法律秩序的整體角度重新審視生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，對其進行新的解釋。此研究進路的目的在于：基于“生態(tài)文明入憲” 〔18 〕所確立的憲法價值秩序與相應國家任務，以及憲法對其他部門法的輻射作用，運用“基于合憲性控制的環(huán)境善治”思路，對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度進行憲法解釋，使我國憲法強化生態(tài)環(huán)境價值及相應規(guī)范體系在生態(tài)環(huán)境損害問責的具體過程中“效力最大化”，展示憲法教義學對法律實踐的解釋性效用。正如凱爾森所言：“一個法律之所以有效力的唯一理由就是它在憲法所規(guī)定的方式下創(chuàng)立”?！?9 〕從憲法實施的角度看，需要將本次“生態(tài)文明入憲”的規(guī)范含義，運用在環(huán)境法治的具體領域（生態(tài)環(huán)境損害賠償），對相關爭議性問題給出合理解釋，進一步完善生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。從“一般原理”到“具體陳述”的演繹過程，也正是本次修憲中所增加生態(tài)文明相關條款的具體適用過程，符合法理上的規(guī)范適用要求。〔20 〕

（一）生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)睦碚摶A及憲法依據(jù)

從本質(zhì)上看，“生態(tài)環(huán)境損害”是對生態(tài)環(huán)境資源的破壞或減損，生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)是一個將環(huán)境資源污染者或生態(tài)破壞者的外部成本內(nèi)部化的過程，與具體的人身與財產(chǎn)權利損害沒有直接聯(lián)系。大氣、水、海洋、森林等環(huán)境和自然資源是不特定多數(shù)人共同享有的“公眾公用物”，具有非競爭性和非排他性，不能歸屬于私人權利的對象，也不屬于我國法律規(guī)定的公民所有財產(chǎn)。由此，唯有將“生態(tài)環(huán)境損害”的公共性、社會性特質(zhì)作為理論認識的基石及制度建構的原點，方符合生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的內(nèi)在規(guī)律性；這也是簡單套用“物權化”的自然資源國家所有權及私力救濟機制，致使生態(tài)環(huán)境損害賠償制度面臨困境的根本原因所在。根據(jù)現(xiàn)代法治國的基本精神，作為法律基本范疇的“權利”來源于個人的自然權利，是法律對個體合法權益的認可與保護，個體是權利存在的基礎與前提；“關心基本權利就是關心它們所表達的個人主義”?！?1 〕強調(diào)環(huán)境公共利益法律保護的重要性，并不意味著將國家作為環(huán)境公共利益的當然主體，只是因為環(huán)境利益不具有由個體所獨享的特質(zhì)而是由共同體成員所共享?！?2 〕在這個意義上看，地方政府以賠償權利人的身份提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟或磋商，顯然不是為了維護某一個體的利益，也不能簡單地歸結為“國家”這一主體的利益，而是為了通過恢復受損的環(huán)境資源及生態(tài)系統(tǒng)功能來實現(xiàn)公眾共享的環(huán)境公共利益，其提起訴訟的所謂權利并不能還原為特定的、可為單個主體所獨有的環(huán)境資源，實際上是該主體（地方政府）對廣大公眾所承擔的一種責任。正如有學者指出，如果以實現(xiàn)社會秩序、維護公共利益為目的，個體行使權利的行為在本質(zhì)上已經(jīng)不屬于權利范疇，而是對共同體的責任與義務?！?3 〕

因此，基于生態(tài)環(huán)境損害的公共性特征，對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的理解應當回歸到以維護公共利益為宗旨的一國憲法秩序之中，將其視為國家權力積極履行國家環(huán)境保護義務，落實生態(tài)環(huán)境責任追究原則的一種方式，也是履行《憲法》序言第七自然段中所規(guī)定的生態(tài)文明建設“國家根本任務”、實現(xiàn)“美麗中國”的題中應有之義。在這一意義上，國家環(huán)境保護義務的履行是有效追究生態(tài)環(huán)境損害責任、實現(xiàn)環(huán)境公共利益最為核心的途徑，也是憲法上國家義務的本質(zhì)所在。〔24 〕法教義學分析表明，我國《憲法》第26條和第9條第2款共同構成了環(huán)境保護的“國家目標條款”，對包括立法、行政、司法在內(nèi)的國家公權力具有約束力，是國家環(huán)境保護義務的憲法依據(jù)?！?5 〕同時還應注意到，我國《憲法》第9條第1款和第2款之間存在緊密聯(lián)系和邏輯關聯(lián)，共同構成了我國自然資源立法和實現(xiàn)自然資源多元價值的憲法依據(jù)?！?6 〕為強化生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的法律效力，還應當將《憲法》第9條第1款“國家所有”的規(guī)定作為補充，在“憲法性公權”的意義上定位該款所規(guī)定的“自然資源國家所有權”，即界定為國家對自然資源的利用進行積極干預的公權力，是國家意志在自然資源領域的貫徹?！?7 〕

綜上所述，國家環(huán)境保護義務和作為“公權”的自然資源國家所有權，共同構成了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的憲法依據(jù)，具體包括《憲法》第9條和第26條。這為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的具體建構提供了基本框架。

（二）生態(tài)環(huán)境損害賠償中國家權力的適當行使

可見，生態(tài)環(huán)境損害賠償本非根源于主體針對生態(tài)環(huán)境及自然資源所擁有的“所有權”，而是為實現(xiàn)“美麗中國”的國家目標而對受損的環(huán)境資源及生態(tài)系統(tǒng)進行保護、修復，是我國生態(tài)文明建設新形勢下實現(xiàn)國家環(huán)境保護義務的新方式、新途徑。在具體適用上，關鍵在于如何理解《改革方案》中對“賠償權利人” 〔28 〕的相關規(guī)定，確認生態(tài)環(huán)境損害賠償過程中正當行使國家權力的要求。

需要指出的是，為應對現(xiàn)代社會不斷涌現(xiàn)的公共治理問題，國家目標及其任務的履行并不僅僅由國家機關加以完成，而是在“國家—社會”關系中出現(xiàn)了權力多元化與社會化的發(fā)展趨勢。在這一制度結構中，公共權力不僅僅包括國家權力，還包括社會公眾和社會組織的社會權力等，同時國家權力可以通過委托或授權等方式轉移給其他主體加以行使，通過多種方式對公權力履行國家環(huán)境保護義務的方式進行優(yōu)化，這已經(jīng)在我國環(huán)境法治的實踐中得以展開?！?9 〕國家權力行使主體與方式的多元化，構成了我們理解國家環(huán)境保護義務在具體法律秩序中展開方式的制度背景，進而對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的爭議問題作出解釋：

1.所謂“賠償權利人”的法律定位。在我國現(xiàn)有立法中，僅有《海洋環(huán)境保護法》第89條第2款對海洋環(huán)境監(jiān)督管理部門“代表國家對生態(tài)環(huán)境損害責任人提出損害賠償”進行了規(guī)定，在實定法上缺乏生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)目傮w性法律依據(jù)。根據(jù)《立法法》的相關規(guī)定，國家機關的職權只能制定法律或授權國務院制定行政法規(guī)，〔30 〕因此特定國家權力的授權行使適用嚴格意義的法律保留原則，即必須有明確的法律依據(jù)（包括狹義上的“法律”和“行政法規(guī)”）。顯然，由于缺乏明確的法律依據(jù)而不符合憲法上法律保留原則的要求，前述《試點方案》和《改革方案》中“國務院授權”的表述不能認定為“授予國家權力并自行行使”，只能認定為特定職權的委托，即為了推進生態(tài)文明建設、實現(xiàn)“美麗中國”的國家目標，中央政府委托地方政府對本行政區(qū)域的生態(tài)環(huán)境損害問題進行責任追究并對受損生態(tài)環(huán)境予以恢復。在這一意義上，前述《試點方案》和《改革方案》中“賠償權利人”的概念顯然是受到“物權化”的自然資源國家所有權理論之影響，缺乏法理基礎及規(guī)范依據(jù)，不能根據(jù)文件中“賠償權利人”的表述而當然地認為相應地方政府由此獲得了請求賠償?shù)拿袷聶嗬?/p>

2.生態(tài)環(huán)境損害賠償中的行政權與司法權。在2018年3月修憲中，《憲法》第89條第6項新增國務院“領導和管理生態(tài)文明建設”的規(guī)定。從法教義學分析，該規(guī)定是在生態(tài)文明建設國家目標的規(guī)定基礎上，進一步明確主要由國務院（行政機關）承擔推進生態(tài)文明建設的職責，在一定程度上分享了生態(tài)環(huán)境保護的立法權限?！?1 〕可見，行政機關因其專業(yè)性、主動性而在實現(xiàn)國家環(huán)境保護義務中具有特殊地位，相較于其他國家機關（立法機關、司法機關）而言發(fā)揮著更為重要的作用。因此，政府需在生態(tài)環(huán)境損害賠償中擔負主要責任；換言之，對生態(tài)環(huán)境損害行為予以問責、恢復生態(tài)系統(tǒng)功能，正是行政機關“領導和管理生態(tài)文明建設”的題中應有之義。為實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害“責任嚴懲”之目標，首要途徑是政府及其主管部門（環(huán)保部門）運用行政權力進行執(zhí)法，對相關違法行為人課以行政處罰、行政強制等行政法律責任。這是由憲法上不同國家權力的分工及相應國家機關功能差別所決定的。然而還應當看到，由于我國環(huán)境立法的法律責任規(guī)定存在不系統(tǒng)、可操作性差等問題，行政違法責任遠不足以抵消環(huán)境違法的收益，以至于出現(xiàn)了“守法成本高，違法成本低”的現(xiàn)象。2014年《環(huán)境保護法》在修訂中加入了“按日連續(xù)計罰”的制度，目的在于提高環(huán)境違法成本。但是研究表明，目前的“按日連續(xù)計罰”制度在適用范圍、罰款數(shù)額等方面仍然有諸多缺陷，只能緩和卻無法徹底改變違法成本低的問題?！?2 〕同時還需注意的是，傳統(tǒng)的行政制裁手段建立在事件總體概觀及事實與評價之區(qū)分上，缺失這些要素，就無法滿足決策理性的要求；在不確定條件下作出的決定，就無法適用行政決定的明確性要求，這是實現(xiàn)環(huán)境保護與風險控制國家任務中所出現(xiàn)的狀況?！?3 〕可見，行政處罰、行政強制等傳統(tǒng)秩序法意義上的行政手段隱含著行為與后果之間的確定性因果關系，并通過行政合法性與合理性原則對行政權力加以控制。這就表現(xiàn)為立法中對行政處罰量化標準（數(shù)額、倍數(shù)或數(shù)量）的明確規(guī)定，以實現(xiàn)法的安定性、保障相對人權益。然而在生態(tài)環(huán)境損害中，損害行為與致害后果之間往往并不存在明確的線性因果關系，具體的受損數(shù)額及生態(tài)修復費用在很多情況下也難以得到確定標準和準確計算，而是需要通過技術方法予以評估?！?4 〕從生態(tài)學意義上看，生態(tài)系統(tǒng)不可能完全“恢復原狀”，生態(tài)環(huán)境修復是對生態(tài)系統(tǒng)的人工改造及相應社會工程，涉及國家整體戰(zhàn)略層面，因此生態(tài)環(huán)境修復責任須采取綜合的創(chuàng)新措施加以實現(xiàn)。概言之，公法生態(tài)環(huán)境損害的公法救濟存在天然缺陷與局限性；〔35 〕從我國應對現(xiàn)代風險社會大規(guī)模侵權的損害救濟制度實踐來看，行政主導型損害救濟機制一直未能形成完善的賠償規(guī)則和合理的追償機制，亟待加以填補。〔36 〕

因此，為克服單純行政手段在生態(tài)環(huán)境損害問責上的局限性，避免生態(tài)文明建設的國家任務目標被人為落空，當一般意義上的環(huán)境執(zhí)法及法律責任不足以滿足特定情況下生態(tài)環(huán)境修復之需時，有必要輔之以司法手段，以個案裁量的方式予以補充，實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害問責的“全覆蓋”。該制度安排的正當性在于順應現(xiàn)代行政法中權力行使方式的多樣化趨勢，在傳統(tǒng)行政手段不敷使用時通過司法方式實現(xiàn)行政目的。在上述制度結構中，如果政府直接對生態(tài)環(huán)境損害責任人提起所謂“損害賠償之訴”，就意味著對自身核心職能（環(huán)境監(jiān)管與執(zhí)法）的放棄，也混淆了行政權與司法權在我國憲法框架中的分工，屬于“公法義務與向私法逃逸”，具有通過私法形式規(guī)避公法約束的危險，〔37 〕違背了憲法的國家權力分工、逾越了行政權與司法權在憲法秩序中的功能邊界而構成行政不作為。只有在窮盡行政手段仍然無法實現(xiàn)填補環(huán)境資源損失、恢復生態(tài)環(huán)境功能的情況下，政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟方具有合理性，應視為特殊情況下政府為實現(xiàn)生態(tài)文明建設的憲法委托而采取的特別措施。在這一意義上，《試點方案》和《改革方案》中“賠償權利人可直接提起訴訟”之規(guī)定在正當性上有所欠缺，需要補充更為細化的前置性要件，合理定位生態(tài)環(huán)境損害賠償過程中的行政權和司法權。

3.生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律定位。為實現(xiàn)行政機關在生態(tài)文明建設上所擔負的特殊憲法責任，各級政府應窮盡一切手段來實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害責任的追償及生態(tài)環(huán)境的修復。2015年《試點方案》中所創(chuàng)設的“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度”，無疑是實現(xiàn)該目的的重要制度創(chuàng)新。2017年《改革方案》中明確了經(jīng)磋商形成的生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議具有強制執(zhí)行效力，但并未明確磋商本身的法律屬性問題。針對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質(zhì)，學者們有不同觀點：“行政磋商說”認為地方政府與賠償義務人之間的磋商屬于行政協(xié)商手段，是行政機關借用私法領域的協(xié)商與填補機制來維護環(huán)境公共利益的新方式；〔38 〕“民事磋商說”則認為該制度是一種有別于行政管理的生態(tài)環(huán)境損害救濟新途徑，磋商當事人盡管有一方是政府，但兩者之間是平等的民事關系，達成的賠償協(xié)議是民事合同。〔39 〕

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的合理定位，需圍繞生態(tài)環(huán)境損害賠償制度所欲實現(xiàn)目的而展開。正如耶林所言，法律是人類意志的產(chǎn)物，受到“目的律”的支配，與受“因果律”支配的自然法則有本質(zhì)區(qū)別；目的是一切法律的創(chuàng)造者?！?0 〕如前所述，生態(tài)環(huán)境損害賠償目的在于維護環(huán)境公共利益，是通過明確賠償責任人實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復的法律過程，其憲法依據(jù)是生態(tài)環(huán)境保護領域的國家義務，受到《憲法》序言中“美麗中國”建設國家目的之約束。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境損害賠償本質(zhì)是國家權力為履行“美麗中國”國家任務而展開的制度實踐，磋商只是為實現(xiàn)該目標其中的一個環(huán)節(jié)，盡管借用了一定的民事法律機制，但不能以表面上的“平等性”而否定生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的公共性本質(zhì)。另外，由于涉及較大范圍內(nèi)的公共利益，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商并非單純雙方通過協(xié)商達成合意的過程，必然受到監(jiān)督以防止環(huán)境公共利益再次受到損害，這也證明“磋商”所蘊含的是公共性而非私益性。

因此在本質(zhì)上，生態(tài)環(huán)境損害磋商制度是為了彌補傳統(tǒng)“命令—控制”型行政手段在責任追究范圍上的缺陷而創(chuàng)設的一種行政機關履行國家環(huán)境保護義務的新方式。其在性質(zhì)上屬于行政協(xié)商，體現(xiàn)出現(xiàn)代行政“多元合作治理”的精神，也是行政機關針對生態(tài)環(huán)境損害問題予以的制度回應。根據(jù)這一制度設計，地方政府針對生態(tài)環(huán)境損害問題，擁有調(diào)查、鑒定、評估的權力，通過主動與責任者進行磋商迫使其承擔完全意義上的賠償責任；經(jīng)磋商一致達成賠償協(xié)議后，地方政府或其指定部門有權對協(xié)議執(zhí)行情況進行監(jiān)督。在磋商不成或責任人不履行賠償協(xié)議的情況下，地方政府應當通過各種方式支持、鼓勵符合條件的社會組織提起環(huán)境民事公益訴訟，發(fā)揮司法保障功能。只有在上述途徑均無法實現(xiàn)的情況下，為履行行政機關在生態(tài)環(huán)境保護上的憲法責任，地方政府方可發(fā)揮“委托—代理”關系中代理方的剩余控制權，借用損害賠償?shù)拿袷乱?guī)則向責任人予以追償，是特殊情況下通過私法途徑實現(xiàn)國家環(huán)境保護義務的特別形式。在此問題上，德國公物法上“在公法支配權下適用私法制度”的經(jīng)驗可資借鑒。〔41 〕如此，將生態(tài)環(huán)境損害賠償制度納入了環(huán)境公共利益保護的整體框架內(nèi)，具有理論一貫性和邏輯一致性。

結語：生態(tài)環(huán)境損害賠償制度向公法的回歸

根據(jù)2015年黨中央、國務院發(fā)布的《關于推進生態(tài)文明建設的意見》和《生態(tài)文明體制改革總體方案》，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護“責任嚴懲”的重要措施，在我國生態(tài)文明體制改革中具有重要地位。從近年來生態(tài)環(huán)境領域全面深化改革的整體進展看，在“生態(tài)文明績效考核和責任追究”領域取得了最為突出的成績，有力地促進了政府對環(huán)保責任的履行以及環(huán)境法的實施。〔42 〕生態(tài)環(huán)境損害賠償制度不能脫離我國生態(tài)文明體制改革的整體進程而“獨善其身”，相關制度建構必須在全面深化改革“頂層設計”以及現(xiàn)行法律秩序的框架中加以考慮。本文研究表明，“生態(tài)環(huán)境損害”的公共性、社會性特質(zhì)應當成為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度建構的出發(fā)點，應當在以維護公共利益為宗旨的一國憲法秩序之中加以認識，將其視為國家權力積極履行國家環(huán)境保護義務的一種新的方式；相應學術討論也應當直面《試點方案》和《改革方案》在理論基礎和概念運用上的不足，回歸到公法學視域中對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度展開相應研討，在“生態(tài)文明入憲”所確立的價值秩序中完善生態(tài)環(huán)境損害責任追究的制度體系，推進我國生態(tài)文明體制機制改革的深入進行。