趙 旭

(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610068)

一、國際法在中國的傳播

19世紀(jì)中期，鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)前，林則徐來到廣州主持禁煙。在與西人接觸的過程中，林則徐認(rèn)識到有必要深入了解西人的法律，遂擇人翻譯瑞士法學(xué)家瓦泰爾(Vattel)所著《國際法》中有關(guān)戰(zhàn)爭、封鎖、扣船的部分。*對這部分內(nèi)容，有多方面的研究考證，詳細(xì)內(nèi)容請參考王維檢：《林則徐翻譯西方國際法著作考略》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》1985年第1期。至于林則徐選擇性地翻譯了戰(zhàn)爭、封鎖和扣船的內(nèi)容，而沒有譯出全部內(nèi)容，是因?yàn)榱謩t徐從實(shí)用主義立場出發(fā)，要及時(shí)解決當(dāng)時(shí)清政府所面臨的廣州開埠區(qū)域，對英貨物、船只停泊以及與英交涉等一系列法律方面的問題。這是首次把西方國際法著作輸入中國的例證。*關(guān)于國際法首次傳入中國的問題，也有許多研究，參見程鵬：《西方國際法首次傳入中國問題的探討》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第5期。

19世紀(jì)中期以前，中國知識界對作為西方法學(xué)一門學(xué)科的國際法學(xué)并不了解。王鐵崖教授指出，國際法正式系統(tǒng)地被介紹到中國是在19世紀(jì)60年代，然而清廷只是從功利層面而不是從價(jià)值層面接受國際法。*王鐵崖：《中國與國際法——?dú)v史與當(dāng)代》，《中國國際法年刊(1991年卷)》，中國國際翻譯出版公司1992年版。19世紀(jì)60年代，洋務(wù)運(yùn)動興起，引進(jìn)并介紹西方法律思想文化成為國際法在中國傳播的重要一環(huán)，國際法輸入形成熱潮。

法律規(guī)范的表達(dá)需要一種載體，而清末介紹西方法律思想的主要障礙之一就是缺乏有效、對應(yīng)的法律語言。*參見表1中有關(guān)國際法詞匯翻譯的對比。任何兩種語言之間都不存在等值性，即任何版本的國際法翻譯成中文都無法保證與原著觀念完全一致，尤其是清末中文官話表達(dá)晦澀、冗長，能否完整準(zhǔn)確地翻譯、介紹國際法更是無法保障。在這一背景下，借助清政府的支持，丁韙良、傅蘭雅兩位美國傳教士開始著手將西方的國際法著作翻譯并介紹到中國，這一過程并非是單純的文本翻譯、輸入，還夾雜著文化沖突、法律觀念的認(rèn)同和接納。丁韙良、傅蘭雅所翻譯的國際法文本能否無誤地表述原著的法律觀念，能否以中國人能理解的法律語言表達(dá)方式闡述清楚，能否以中國人熟悉的思維方式向中國人傳遞國際法信息非常重要。不可否認(rèn)，19世紀(jì)中期以來，譯介到中國的國際法在內(nèi)容和觀念上至今都在發(fā)揮作用。所以，國際法翻譯的影響“明顯要比當(dāng)年某一場戰(zhàn)爭本身更深遠(yuǎn)”*劉禾：《關(guān)于帝國的話語政治討論》，《讀書》2010年第1期。。

1864年，美國耶穌會士丁韙良翻譯了美國法學(xué)家惠頓的《國際法原理》，命名為《萬國公法》?！度f國公法》開創(chuàng)了一個(gè)全新的國際法學(xué)的體系。*何勤華：《〈萬國公法〉與清末國際法》，《法學(xué)研究》2001年第5期。隨后，丁韙良出任同文館總教習(xí)并相繼主持翻譯了《星軺指掌》《公法便覽》等，以北京同文館為基礎(chǔ)的國際法規(guī)范的翻譯中心得以形成。丁韙良成為“第一個(gè)系統(tǒng)地使用中文并以準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)男问綄H法進(jìn)行翻譯的學(xué)者”*Rune Svarverud: International Law as World Order in Late Imperial China Translation, Reception and Discourse 1847-1911, Leiden: Martinue Nijhoff Publishers, 2007, p.105.。1867年，丁韙良在京師同文館開設(shè)《萬國公法》課程，“中國近代國際法學(xué)科開始誕生，到20世紀(jì)30年代基本確定了其發(fā)展形態(tài)”*何勤華：《中國近代國際法學(xué)的誕生與成長》，《法學(xué)家》2004年第4期。。這一時(shí)期，大量西方法律語言和概念被介紹到中國。丁韙良及同文館譯員們首次建立起了系統(tǒng)的國際法的專業(yè)中文法律語言體系。經(jīng)過四十多年的翻譯，“國際法的法律語言變得相對穩(wěn)定，并為中國的高級官員、外交官和政治家廣泛應(yīng)用”*Rune Svarverud: International Law as World Order in Late Imperial China Translation, Reception and Discourse 1847-1911, Leiden: Martinue Nijhoff Publishers, 2007, p.111.。

美國傳教士傅蘭雅在就職于江南制造總局期間，不僅向中國介紹了西方自然科學(xué)語言，還翻譯了西方國際法的相關(guān)著作，包括英國法學(xué)家羅伯特·費(fèi)利莫爾所著《國際法評論》(命名為《各國交涉公法論》)，將荷蘭駐華公使弗格森所著《國際法手冊》翻譯命名為《邦交公法新論》，并與汪振生合譯《公法總論》。傅蘭雅在翻譯國際法著作時(shí)，針對當(dāng)時(shí)中國所面臨的國際性問題，實(shí)用性地對原著進(jìn)行刪減，保留了商業(yè)和海洋法律部分，刪除了和平時(shí)期國家責(zé)任部分的內(nèi)容。

丁韙良、傅蘭雅積極致力于向中國傳播西方國際法的理論?？陀^地講，各種國際法譯本在中國的介紹及專業(yè)法律語言的輸入促使中國知識界開始思考儒家法律傳統(tǒng)觀念與西方法律觀念的差異，并探究其原委，嘗試以西方法律觀念來分析和解決當(dāng)時(shí)中國所面臨的國際爭端。然而，“如果歷史不發(fā)生在我們的視野里，那么我們對于價(jià)值的把握就可能會完全兩樣”*劉禾：《關(guān)于帝國的話語政治討論》，《讀書》2010年第1期。。因?yàn)槿魏畏刹皇羌兇獾谋磉_(dá)，法律觀念都離不開話語實(shí)踐，法律規(guī)范與法律實(shí)踐密切相關(guān)。所以，國際法被翻譯并介紹到中國得以開花結(jié)果的關(guān)鍵是糅合中國本土法律觀念與西方法律觀念，進(jìn)而適用于解決現(xiàn)實(shí)的國際問題。

19世紀(jì)末期，西方國際法在中國的傳播出現(xiàn)斷層。甲午戰(zhàn)爭刺激了中國知識分子向日本學(xué)習(xí)。清政府與日本政府在對待西方國際法的理論、適用態(tài)度和適用方法上形成了鮮明對比。日本利用國際法原則爭取話語權(quán)并積極維護(hù)國家利益，獲得列強(qiáng)對日本國際地位的承認(rèn)；而中國盡管先于日本接受國際法，卻在適用國際法原則方面表現(xiàn)得手足無措。甲午戰(zhàn)爭擊碎了部分中國知識分子對傳統(tǒng)法律觀念的幻想，在他們心中，“日本似乎是距離中國最近的西方文明的代表”*Harley Farnsworth Macnair: The Chinese Abroad: Their Position and Protection, A Study in International Law and Relations, Shanghai: The Commercial Press Limited, 1933, p.244.。為此，國際法的輸入轉(zhuǎn)變?yōu)橐粤羧諏W(xué)生向國內(nèi)翻譯和介紹國際法規(guī)范和著作為主。

至20世紀(jì)初期，日本對中國國際法理論和法律語言的輸出開始形成深刻影響。*Chiu, Hongdah, “The Development of Chinese International Terms and the Problem of Their Translation into English”, The Journal of Asian Studies, Vol. 27(1967), pp 485-501.王健指出，日本法學(xué)顧問，尤其是留日的法律專業(yè)學(xué)生把所學(xué)法律專業(yè)術(shù)語和概念介紹到中國并加以傳播，做出了重要貢獻(xiàn)。中國現(xiàn)代法律專業(yè)術(shù)語表達(dá)的整套體系都是建立在留日學(xué)生法律語言輸入的基礎(chǔ)上。*王健：《溝通兩個(gè)世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第247頁。留日學(xué)生積極致力于將日本法學(xué)理論輸入中國，他們基本放棄或代替了丁韙良時(shí)期所建立起來的中文法律語言體系。1902年以來，在中國出版的國際法專著都是以日本學(xué)者的著作和講稿為基礎(chǔ)，實(shí)用主義、平時(shí)國際法以及戰(zhàn)時(shí)國際法成為各種出版物的常規(guī)話題，大量從日本翻譯過來的文本合集成為中國研究國際法的新基礎(chǔ)。*有關(guān)日本出版的相關(guān)譯著的內(nèi)容請參考何勤華：《中國近代國際法學(xué)的誕生與成長》，《法學(xué)家》2004第4期。

二、儒家傳統(tǒng)法律話語表述中的國際秩序

秩序是法學(xué)研究中的一個(gè)重要概念，通常認(rèn)為法律是維持秩序的有效工具，從而保證“社會關(guān)系、結(jié)構(gòu)、行為的一致、穩(wěn)定和連續(xù)”*張文顯：《法哲學(xué)范疇研究(修訂版)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第196頁。。博登海默認(rèn)為，“法律是秩序與正義的綜合體，秩序與正義是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)及其實(shí)質(zhì)性目的所不可或缺的”*[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第228頁。。秩序的生成與維系始終依賴某種制度設(shè)置，而這一設(shè)置的功能取決于具體的文化背景與具體場域資源配置情況。*麻勇恒：《法、習(xí)慣法與國家法——法律人類學(xué)研究綜述》，《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年6期。也就是說，法律與秩序總是相輔相成的，至于選擇何種秩序，每個(gè)國家只能依據(jù)自身發(fā)展的實(shí)際狀況作出判斷。

表1*表1的內(nèi)容來自于對丁韙良、傅蘭雅以及留日學(xué)生對國際法譯著中有關(guān)詞匯翻譯的差異比較。

對于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等眾多因素交叉融合而產(chǎn)生的國際秩序而言，強(qiáng)調(diào)通過簽署條約，維持國家之間、地區(qū)之間乃至國際社會的穩(wěn)定關(guān)系，因此，“以國家為構(gòu)成單位，經(jīng)法律所確認(rèn)并維持的秩序，本質(zhì)上表現(xiàn)的是國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”*車丕照：《國際秩序的國際法支撐》，《清華法學(xué)》2009年第1期。。不同于西方國際秩序所強(qiáng)調(diào)的平等性內(nèi)容，中國傳統(tǒng)上用以維系與周邊國家之間關(guān)系的朝貢秩序建立在以“禮治”為基礎(chǔ)的等級觀念基礎(chǔ)之上。自漢唐以來，朝貢秩序形成了以中國為核心，“周邊國家圍繞中國形成的同心圓”*[挪]魯納：《改變中國的國際定位觀：晚清時(shí)期國際法引進(jìn)的意義》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期。的一種國際秩序模塊。

中國傳統(tǒng)法律話語表達(dá)強(qiáng)調(diào)以儒家“禮治”思想為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)宗法等級名分，提倡禮主刑輔，教化民眾。法律生發(fā)的根源是倫理觀念，注重通過維護(hù)等級秩序，保持社會穩(wěn)定、有序。與生發(fā)于古希臘的西方法律觀念不同，儒家傳統(tǒng)法律觀念中沒有蘊(yùn)含平等、獨(dú)立、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)核。實(shí)際上，古代中國人公開接受法律地位的不平等，并認(rèn)可因法律地位的固化而產(chǎn)生的社會等差有序。鑒于儒家傳統(tǒng)法律觀念呈階梯式模式，古代中國會自然而合理地采取朝貢秩序這種等級制來處理國家之間的關(guān)系，實(shí)際上“儒家法律話語表述不承認(rèn)文化和民族的平等性和多樣性”*王慶新：《儒家王道理想、天下主義與現(xiàn)代國際秩序的未來》，《外交評論》2016年第3期。，也反映出受儒家傳統(tǒng)影響下中國對待國際秩序以自我為中心的態(tài)度。

儒家傳統(tǒng)法律話語表達(dá)觀念中的秩序體現(xiàn)了“其價(jià)值蘊(yùn)藏在特定的倫理體系中，必須遵守法律與倫理的結(jié)合”*周斌：《中國古代法律的倫理價(jià)值體系》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期。。儒家法律話語表達(dá)中的秩序即是倫理等差，依靠法律來維護(hù)以“禮”為核心的社會秩序，而“仁”“義”“禮”等觀念實(shí)際也是正義的理論來源，即“中國的世界秩序的基礎(chǔ)不是政治，而是文化”*薛曉榮：《普世帝國到民族國家》，《探索與爭鳴》2004年第2期。。中國古代法律的基本功能是有效維系儒家核心等差秩序，包括對外秩序的設(shè)定。古代中國維護(hù)與周邊國家關(guān)系的秩序是基于自身傳統(tǒng)觀念對于正義價(jià)值和秩序價(jià)值的理解，存在于儒家文化的強(qiáng)勢形態(tài)下。倘若遭遇另外一種強(qiáng)勢文明沖擊，或者儒家文明淪為邊緣，中國傳統(tǒng)的國際秩序安排即會遭到重創(chuàng)。所以，鴉片戰(zhàn)爭后，法律話語權(quán)和衡量標(biāo)準(zhǔn)并不把握在中國手里，對如何構(gòu)建國際秩序以及怎樣處理國際關(guān)系，中國不得不追隨西方列強(qiáng)進(jìn)行調(diào)整。

國際秩序需要不斷法治化，但儒家傳統(tǒng)下的國際秩序觀念不可能催生出現(xiàn)代國際法。國際法自17世紀(jì)產(chǎn)生以來，通過確認(rèn)民族國家的平等地位，締結(jié)國際條約，有效維系了歐洲國際秩序的平衡和穩(wěn)定。儒家傳統(tǒng)法律觀念不具備國際秩序法治化所要求的國際法的重要元素，即主權(quán)和民族國家。張中秋指出，“傳統(tǒng)中國的法律話語表達(dá)觀念相比是一個(gè)擴(kuò)大型的法觀念，既有天理、國法也含有人情世故”*張中秋：《概括的傳統(tǒng)中國的法理觀——以中國法律傳統(tǒng)對構(gòu)建中國法理學(xué)的意義為視角》，《法學(xué)家》2010年第2期。。西方國際法輸入中國之初，儒家傳統(tǒng)法律觀念不存在“主權(quán)”“平等”以及“民族國家”的概念。中國傳統(tǒng)法律觀念用“異貴賤”“別尊卑”的等級觀念的倫理秩序來維系與周邊國家之間的關(guān)系，即“中國的對外關(guān)系是等級制的，不平等的”*John K. Fairbank, The Chinese World Order, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1968, p.2.?，F(xiàn)代國際秩序以國家主權(quán)平等為基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民族、文化的多樣性、復(fù)雜性以及平等性，但這與儒家文化的法律話語表達(dá)相矛盾。幾個(gè)世紀(jì)以來，中國長期以單一體文化形式自居，而國際秩序?qū)嶋H上是中國文化的延伸。*鄧正來：《王鐵崖文選》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第288頁。本質(zhì)上，對待與周邊國家關(guān)系，“中國表現(xiàn)出就是一個(gè)家長，要求周邊國家像孩子一樣尊重和服從他的要求。中國法律話語表達(dá)的秩序?qū)嶋H是中國文化拓展”*鄧正來：《王鐵崖文選》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第28頁。。

依據(jù)西方國際法和國際秩序理論，國家的認(rèn)同須依賴于主權(quán)國家和國際體系“他者”的存在，由民族國家與其他民族國家產(chǎn)生關(guān)系而形成。因此，西方法律話語表達(dá)強(qiáng)調(diào)民族國家、主權(quán)獨(dú)立是國際法適用的基本標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，儒家傳統(tǒng)的國際秩序觀不注重民族國家，而是強(qiáng)調(diào)“天下”，即“中國始終缺乏主權(quán)觀念，而是保守一個(gè)普世王國的心態(tài)”*許倬云：《中國文化與世界文化》，貴州人民出版社1999年版，第2頁。，所以難以創(chuàng)制出現(xiàn)代國際法。

鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)時(shí)，中國儒家傳統(tǒng)法律話語表述缺乏對近代民族國家觀念的認(rèn)同，在西方法律話語權(quán)占主導(dǎo)地位的情況下，中國還不被承認(rèn)為主權(quán)獨(dú)立的民族國家，不具備作為國際法主體的完全資格來參與國際事務(wù)。國際法輸入中國之時(shí)，也是中國民族危機(jī)加劇之時(shí)，傳統(tǒng)的等級觀念依舊占主導(dǎo)地位，使中國與西方所要求的國際秩序格格不入。當(dāng)儒家法律觀念遭遇西方法律觀念時(shí)，沖突便隨之而來。如果想成為國際體系中的一員，中國就不得不服從西方法律觀念為基礎(chǔ)的規(guī)則體系，被迫接納國際法，并在西方主導(dǎo)的國際秩序中掙扎。

三、傳統(tǒng)法律話語觀念與西方國際法規(guī)范的融合

法律是一定秩序價(jià)值的體現(xiàn)，也會受這一秩序價(jià)值的影響。肖曾指出：“國際法不可與國際道德價(jià)值割裂?！?[美]馬爾科姆.N.肖：《國際法(上)》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第2頁。在這一點(diǎn)上，國際法既是區(qū)域的，又是普遍的，也因此，儒家傳統(tǒng)法律話語觀念與國際法規(guī)范觀念在道德價(jià)值上存有某種程度的契合。

現(xiàn)代國際秩序建立在1648年的《威斯特伐利亞條約》基礎(chǔ)之上，該條約是歐洲三百多年政治、法律經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。直到19世紀(jì)，以自然法為基礎(chǔ)的國際法成為維護(hù)西方文明為中心的基督教國家的法律，若其他民族國家進(jìn)入該體系“必須得到西方國家的同意并遵循國家規(guī)定的條件”*[美]馬爾科姆.N.肖：《國際法(上)》，白桂梅等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第22頁。。鴉片戰(zhàn)爭后，西方列強(qiáng)以國際法規(guī)范為基礎(chǔ)與中國簽訂了一系列條約，要求與其從事貿(mào)易往來，同時(shí)向中國輸出主權(quán)、平等、獨(dú)立等法律觀念，推翻了儒家傳統(tǒng)的遠(yuǎn)東國際秩序，也導(dǎo)致儒家法律觀念產(chǎn)生內(nèi)在變革。中國曾經(jīng)是東亞文明的中心，鴉片戰(zhàn)爭之后逐漸被邊緣化，被迫吸收西方的文化，不得不迎合西方文明為主的國際主流價(jià)值。

西方國際法理論源于自然法思想。奧本海指出，“作為主權(quán)平等的國家之間的共同意志為基礎(chǔ)的法律，國際法是近代基督教文明的產(chǎn)物”*[英]勞特派特(修訂)：《奧本海國際法(上卷第一分冊)》，王鐵崖譯，商務(wù)印書館1989年版，第49頁。。在西方法律思想源流中，自然法建立在人類普遍理性的基礎(chǔ)上，是包括國際法等在內(nèi)法律的淵源。普遍的理性、永恒的自然準(zhǔn)則在國際法中長期保持，滲透進(jìn)國際法的基本精神。*田濤：《國際法輸入與晚清中國》，濟(jì)南出版社2001年版，第244頁。在歐洲國際秩序的發(fā)展過程中，自然法“作為基礎(chǔ)理論發(fā)揮著指導(dǎo)作用”*Martine Julia van Ittersum, Profit and Principle: Hugo Grotius, Natural Rights Theories and the Rise of Dutch Power, Boston: Leiden Press, 2006, p.121.，是早期歐洲國際關(guān)系的基本準(zhǔn)則。

古典自然法充滿了道德、仁愛、公正等價(jià)值的理念，道德基礎(chǔ)是古典自然法理論的重要內(nèi)容。以道德為核心的自然法學(xué)說對西方國際秩序、國際法規(guī)范的制定發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。格老秀斯認(rèn)為，“國際法與自然法保持一致，自然法不僅約束人類，也應(yīng)對國家行為有效”*[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第45頁。。因此，國家關(guān)系、國際糾紛、國際秩序的建立等相關(guān)國際規(guī)范都應(yīng)服從于自然法，也應(yīng)遵守主權(quán)國家的法律規(guī)則。

東西方法律觀念都強(qiáng)調(diào)道德因素，儒家傳統(tǒng)法律觀念與以西方自然法思想為基礎(chǔ)的國際法原則具有一定程度的契合，這也成為國際法最初在中國得以傳播的有效前提。實(shí)際上，儒家思想強(qiáng)調(diào)王道政治，“政治的最高目的就是道德”*王慶新：《儒家王道理想、天下主義與現(xiàn)代國際秩序的未來》，《外交評論》2016年第3期。，儒家法律文化的話語表述盡管沒有采用人權(quán)表述，但在很大程度上卻表現(xiàn)出與國際主流價(jià)值觀的一致性，即關(guān)心生命和尊嚴(yán)，強(qiáng)調(diào)國家保護(hù)獨(dú)立個(gè)體的責(zé)任。儒家傳統(tǒng)法律話語表述強(qiáng)調(diào)對“天理”“人情”的重視，對王道政治價(jià)值的追求，以誠信治天下等思想，“與自然法學(xué)說理論存在一定程度的暗和”*賴駿楠：《十九世紀(jì)的“文明”與“野蠻”——從國際法視角重新看待甲午戰(zhàn)爭》，《北大法學(xué)評論》2011年第12期。。當(dāng)初丁韙良、傅蘭雅在翻譯和介紹國際法時(shí)有意迎合儒家傳統(tǒng)法律觀念中“禮”的原則，強(qiáng)調(diào)自然法的內(nèi)容，“將國際法規(guī)范的表述與傳統(tǒng)話語的‘天理’‘人情’等同，突出了國際法強(qiáng)調(diào)人類共同價(jià)值的一面”*賴駿楠：《誤讀下的新世界：晚晴國人的國際法印象》，《清華法學(xué)》2011年第8期。。在《萬國公法》中，丁韙良把自然法翻譯為“性法”，實(shí)際上，“性”在傳統(tǒng)話語表達(dá)中是程朱理學(xué)重要的道德哲學(xué)概念；將國際法譯為“萬國公法”，讓中國人更容易接納“國際法是制約國際社會各個(gè)國家關(guān)系的規(guī)范，是萬事萬物之理”*賴駿楠：《十九世紀(jì)的“文明”與“野蠻”——從國際法視角重新看待甲午戰(zhàn)爭》，《北大法學(xué)評論》2011年第12期。。丁韙良用儒家經(jīng)典闡述國際法釋義和相關(guān)問題，并以中國儒家法律文化來解釋國際法相關(guān)理論。他提出先秦戰(zhàn)國時(shí)期存在類似西方的國際法，對中國古代國際法與古希臘法律進(jìn)行對比。丁韙良指出，“通過借助國際法嚴(yán)格規(guī)范、約束國家行為，只有儒家的‘仁學(xué)’才能永久性建立起各個(gè)民族的和諧、統(tǒng)一”*Rune Svarverud: International Law as World Order in Late Imperial China Translation, Reception and Discourse 1847-1911, Leiden: Martinue Nijhoff Publishers, 2007, p.128.。因此，每個(gè)社會的法律都面臨同樣的問題，但各種不同的法律制度以不相同的方法解決這些問題。

依據(jù)儒家法律傳統(tǒng)，支配世界的主要途徑和力量是道德，即人的德性的發(fā)揮，所以法律的作用受道德支配和限制?！俺曋刃蛘侵袊鴳{借道德自律和法律補(bǔ)充來達(dá)到的整體和諧。”*張中秋：《概括的傳統(tǒng)中國的法理觀——以中國法律傳統(tǒng)對構(gòu)建中國法理學(xué)的意義為視角》，《法學(xué)家》2010年第2期。因此，儒家話語表述和西方理念上的國際法道德形成一致的價(jià)值認(rèn)識。以自然法為基礎(chǔ)形成的國際法規(guī)范，與中國儒家傳統(tǒng)法律觀念中的普遍道德因素的結(jié)合為國際法在中國傳播和發(fā)展搭建了一個(gè)平臺。所以，田濤教授認(rèn)為，“國際法注重道德因素的特色，使晚清知識分子很容易聯(lián)想到道法自然，天道皇皇，道心天理，天命人性之類的中國哲學(xué)概念。他們把公法之學(xué)稱為理性之學(xué)，借用了朱子理學(xué)的命題……在晚清知識分子看來，國際法是大道之理的體現(xiàn)，是天理的西方形式，把對國際法理性精神放在第一位，從而幾乎是毫無思想障礙的情況下，對國際法做出了肯定性評價(jià)。以人的本性為依歸的西方自然法觀念與朱子學(xué)中設(shè)定的宇宙最高原則的天理遙相呼應(yīng)，導(dǎo)致晚清知識分子從古典道學(xué)話語來解讀國際法規(guī)則?！?田濤：《國際法輸入與晚清中國》，濟(jì)南出版社2001年版，第244頁。

丁祖蔭*丁祖蔭、唐才常都是晚清末年嘗試通過學(xué)習(xí)和適用西方國際法理論以挽救民族危亡的代表人物。唐才常在《湘學(xué)新報(bào)》等雜志上發(fā)表了一系列關(guān)于國際法理論的文章，如《論高麗與各國交涉的情形》《論中國宜與英日聯(lián)盟》《使學(xué)要言》等，他是一個(gè)在中國堅(jiān)定號召學(xué)習(xí)并適用國際法的倡導(dǎo)者。郭嵩燾認(rèn)為，國家之間的關(guān)系需要“禮”而不是“勢”來規(guī)范。在缺少“勢”的情況下，“禮”成為對付西方列強(qiáng)的唯一方法。清末，鄭觀應(yīng)、薛福成、王韜、張之洞等在論述中國與西方列強(qiáng)關(guān)系中如何保持中國儒家傳統(tǒng)方面都有所闡述。參見程鵬：《清代人士關(guān)于國際法的評論》，《中外法學(xué)》1990年第6期；張澤偉：《我國清代國際法之一瞥》，《中州學(xué)刊》1996年第2期；韓小林：《洋務(wù)派對國際法的認(rèn)識和運(yùn)用》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第3期。在其《萬國公法釋例》中以孔子儒家哲學(xué)思想來分析國際法問題。他所列舉的國際法釋義等相關(guān)問題皆有儒家經(jīng)典予以支持，并以中國傳統(tǒng)儒家文化來解釋國際法的原則。他說，國際法只能通過嚴(yán)格地規(guī)范國家間行為以保持均勢，只有儒家的“仁政”才能永久性建立起不同國家和民族的和諧。因此，清代晚期，儒家傳統(tǒng)法律觀念與西方自然法都存在普世性的訴求，逐漸推動儒家傳統(tǒng)法律觀念接納西方國際法理論的部分內(nèi)容。

19世紀(jì)晚期，以儒家經(jīng)學(xué)為主的知識體系對國際法學(xué)的認(rèn)知與國際法理論的融合并不能完全同步，所面臨的一個(gè)制約性因素是科舉制度。國際法沒有被納入知識分子所規(guī)定的知識考察體系范圍，國際法話語傳播和表述自然受到限制。*田濤：《知識史視角下的國際法傳播：清季科舉考試中的公法試題》，《人大法律評論》2011年第2期。1898年，光緒帝同意在科舉中開設(shè)外交科目，要求考試內(nèi)容涵蓋各國政治、條約、法律、章程諸學(xué)于內(nèi)，也就是將西學(xué)納入科舉考試范疇。*朱獻(xiàn)讞：《中國近代學(xué)制史科(第一輯下冊)》，華東師范大學(xué)出版社1986年版，第65頁。1901年，清政府宣布改革八股考試；1905年，西學(xué)在科舉考試在制度層面上確立了正統(tǒng)地位，重新規(guī)范了知識分子的知識領(lǐng)域，致使傳統(tǒng)社會知識結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整*田濤：《知識史視角下的國際法傳播：清季科舉考試中的公法試題》，《人大法律評論》2011年第2期。。通過考試制度的改革，中國知識界才能繞過根深蒂固的傳統(tǒng)儒家觀念，靈活地對西方國際法進(jìn)行理解和適用，進(jìn)一步推動國際法在中國的發(fā)展。

此外，儒家傳統(tǒng)法律觀念沒有同實(shí)踐體驗(yàn)統(tǒng)一，中國所傳播的國際法理論的話語表達(dá)與話語實(shí)踐是相脫節(jié)的。中國儒家傳統(tǒng)法律話語表述停留在形式上對自然法學(xué)內(nèi)容的吸收階段，沒有深入到實(shí)證法學(xué)。儒家傳統(tǒng)法律觀念追求天人合一的“法自然”，與西方自然法主張的平等具有明顯差異。儒家傳統(tǒng)法律觀念更注重維護(hù)等差倫理，西方法律更崇尚理性。在具體操作過程中，中國將“禮”的原則直接融入司法領(lǐng)域，而西方“理想法永遠(yuǎn)與實(shí)在法保持著一定的張力, 構(gòu)成批判實(shí)在法”*龍文婺：《董仲舒的法學(xué)思維方法及其與漢代法律制度的關(guān)系》，《孔子研究》2005年第2期。。19世紀(jì)末，西方法律的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入實(shí)證主義法學(xué)階段，帝國主義國家以國家利益為目的，大肆掠奪海外殖民地并為此炮制法律理論。甲午戰(zhàn)爭之后，國際環(huán)境進(jìn)入帝國主義階段，自然法作為國際法的理論淵源被否定，取而代之的是實(shí)證法學(xué)的理論，為此，儒家傳統(tǒng)法律話語表述難以與國際法理論進(jìn)一步融合。儒家傳統(tǒng)法律觀念以倫理說教為基礎(chǔ)，某種程度上來講，停滯在了理想法的階段，與當(dāng)時(shí)的國際背景是不相融的。

《馬關(guān)條約》簽訂以后，洋務(wù)運(yùn)動時(shí)期提倡的自強(qiáng)政策轉(zhuǎn)變?yōu)閺娜毡竞臀鞣綄W(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)而求得中國的主權(quán)獨(dú)立。許多留日青年學(xué)生以民族主義、達(dá)爾文社會主義為理論基礎(chǔ)，闡述中國的國際社會地位問題。在此期間，留日學(xué)生尤為關(guān)注國際法的實(shí)際應(yīng)用，傾向于適用實(shí)證法，并將國際法適用于中國主權(quán)承認(rèn)與獨(dú)立等相關(guān)問題。即便如此，留日學(xué)生還是難以完全擺脫儒家傳統(tǒng)觀念對社會問題的思考和解決的影響。辜天佑是留日學(xué)生的代表之一。他認(rèn)為，格老秀斯以自然法為基礎(chǔ)創(chuàng)制了國際法，如今國際法參考上天(自然)作為其準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則古今中外都是相同的。他還以孟子學(xué)說為依據(jù)，認(rèn)為格氏所指的國際法是一個(gè)空想，與晚清現(xiàn)實(shí)相差甚遠(yuǎn)。國際形勢的現(xiàn)實(shí)情況是列強(qiáng)以維護(hù)世界和平的名義來征服弱小國家。國際法實(shí)踐已然證明國際法是強(qiáng)國之法，當(dāng)代西方列強(qiáng)之間適用國際法，而強(qiáng)國與弱國之間實(shí)際上適用叢林法則。*Rune Svarverud: International Law as World Order in Late Imperial China Translation, Leiden: Martinue Nijhoff Publishers, 2007,pp229-231.辜天佑承認(rèn)國際法的局限性，但他很顯然是從中國古典傳統(tǒng)儒家理論中來尋求解釋，東西方法律觀念在根本上的差異難以調(diào)和。

隨著帝國主義擴(kuò)張，即使儒家傳統(tǒng)法律觀念與西方自然法所強(qiáng)調(diào)的道德因素有所契合，但國際法的實(shí)踐證明，實(shí)證法學(xué)排斥了道德標(biāo)準(zhǔn)，否定了儒家法律觀念的道德價(jià)值。國際法甫一踏上國門，就遭致國人內(nèi)心的不滿和抵制，加之統(tǒng)治階層無心深入研究、國家實(shí)力羸弱等，在自然法學(xué)衰落的背景下，傳統(tǒng)儒家學(xué)說對西方國際法理論的接納遇到了現(xiàn)實(shí)多重的障礙。

四、清末國際法適用的表現(xiàn)

帝國主義與殖民主義在全球擴(kuò)張的過程中，法律話語權(quán)成為一種重要的標(biāo)準(zhǔn)。*Sally Engle Merry, “Law and Colonial”, in Law &. Society Review, Vol.25(1991), p.889.令人遺憾的是，清政府并沒能適應(yīng)近代國際關(guān)系的變化，也沒有掌握這一標(biāo)準(zhǔn)。在國際法適用方面，清政府表現(xiàn)出拙劣的逢迎：“對于履行國家間相互交往的法律義務(wù)，清政府表現(xiàn)得極為猶豫；與西方國家交往之初，清政府受制于西方列強(qiáng)強(qiáng)加給中國的各種不平等條約的束縛，尤其是對主權(quán)的束縛；清政府對于國際法的適用缺乏明確的態(tài)度。”*L. Tung: China and Some Phases of International Law, London and New York: Oxford University Press, 1940, p23.結(jié)合清末儒家法律傳統(tǒng)觀念以及對國際法的認(rèn)知程度，本文擬對清末國際法適用的表現(xiàn)加以總結(jié)。

第一，中國知識分子借助儒家傳統(tǒng)法律觀念對西方國際法進(jìn)行認(rèn)知和適用。中國傳統(tǒng)法律觀念以儒家思想的“仁”為核心，強(qiáng)調(diào)“親親、尊尊”的倫理道德價(jià)值，其主要目的是維護(hù)以“禮”為核心的等級制秩序。中國獨(dú)特的歷史、文化和政治體制使中國傳統(tǒng)法律觀念在道德上更接近西方自然法。在清末的國際交往中，清政府在司法實(shí)踐中缺乏通過適用國際法與列強(qiáng)解決法律糾紛的具體實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，僅通過道德教化的方式是難以實(shí)踐的。例如，清政府在國家之間的實(shí)踐交往中考慮較多的是“禮節(jié)問題，如外交委派，正式會見中沒有扣頭對清朝是種侮辱”*Immanuel C. Y. Hsü, China’s Entrance into the Family of Nations: the Diplomatic Phase 1858-1880, Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1960, p.139.等，反而忽視了與主權(quán)密切相關(guān)的關(guān)稅限制、領(lǐng)事裁判權(quán)、最惠國待遇等內(nèi)容?？梢姡逭畬H法適用的觀念依舊從儒家“禮治”原則出發(fā)，而對主權(quán)、領(lǐng)土管轄等西方法律觀念缺乏適用意識，國際法所認(rèn)可的國家主權(quán)和條約神圣原則不足以抵消中國歷史、政治體制和根深蒂固的中國式思維習(xí)慣的影響。19世紀(jì)末20世紀(jì)初期，隨著資本主義擴(kuò)張，實(shí)證法學(xué)發(fā)展勢頭迅猛，蘊(yùn)含“平等、善意、道德”的自然法觀念逐漸衰落，這也是清政府固守傳統(tǒng)法律觀念，沒有從國際法實(shí)踐找到解決國際爭端路徑的原因。

第二，清末中國在國際法適用方面缺乏一套科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嫹治龇椒?。中國傳統(tǒng)的思維分析方法受儒家、道家思想影響，分析問題的方式呈現(xiàn)出非理性、感性化和直觀化特征，而西方邏輯分析的方式往往是理性的。中國是直覺式思維，西方是分析式思維。這就不難理解清朝知識分子為何對于異化的國際法的學(xué)習(xí)，僅僅停留于形式和表面，缺乏深入、實(shí)質(zhì)性的認(rèn)知和適用?！爸袊酥唤邮芰俗畛醪健⒆罨A(chǔ)的國際法觀念。在適用禮節(jié)和外交事務(wù)上，他們展現(xiàn)出了精通。但在戰(zhàn)爭法等實(shí)際領(lǐng)域，他們還未掌握要領(lǐng)，在國際法的思維和適用上一切從零?！?T. E. Holland, “International Law in the War between Japan and China”, in The American Lawyer, Vol.3.(1895), p.387.即便甲午戰(zhàn)爭之后，留日學(xué)生發(fā)表的文章多是政治策論，號召救國救民，推翻腐朽的清王朝，也沒有系統(tǒng)地從法律規(guī)范、法律原則等邏輯角度去分析國家主權(quán)、國家權(quán)利和義務(wù)、治外法權(quán)、外國人待遇、中立、封鎖等問題。反觀日本在明治維新之后，繼受了一整套西方的法律邏輯研究方法，不僅專門派學(xué)生去歐洲學(xué)習(xí)國際法，逐漸建立了完善的現(xiàn)代教育制度，而且為了切實(shí)適用國際法，對法律研究和分析方法傾注了大量心血。盡管先于日本引進(jìn)國際法，然而截至清朝政府滅亡，中國也沒有一部嚴(yán)格意義上的國際法著作。

第三，清政府對西方法律專業(yè)性認(rèn)識不強(qiáng)，疏于培養(yǎng)和發(fā)展西方式法律專業(yè)人才、教育。甲午戰(zhàn)爭后，東亞地區(qū)的傳統(tǒng)儒家秩序被終結(jié)，中國在世界秩序中的地位被重新調(diào)整。自國際法輸入中國以后，國際法的傳播始終停留在借助傳統(tǒng)儒家法律話語表述對國際法理解層面，并不具備西式的邏輯推理模式以及法律實(shí)證主義方法。甲午戰(zhàn)爭后，國家權(quán)利和責(zé)任成為國際法領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題之一，然而對于這些問題，清政府幾乎沒有從法律規(guī)范專業(yè)角度去推理和論定，而是多從政治層面吶喊。甲午戰(zhàn)爭暴露了國際法在中國傳播過程中方式、方法和教育模式的缺陷，中國不僅缺乏系統(tǒng)的法律邏輯分析方法，缺乏國際法專著，缺乏專業(yè)國際法教授，也缺乏專業(yè)的高等教育機(jī)構(gòu)，更重要的是中國缺乏專業(yè)的法律人才，尤其缺乏從法律規(guī)范專業(yè)角度去認(rèn)識、分析和適用國際法規(guī)則的意識。

第四，清末自國際法輸入中國以來，中國缺乏正面、積極主動地適用國際法的態(tài)度。比如，1858年中英簽署《天津條約》，該條約是第一個(gè)允許外國船只在中國內(nèi)河航運(yùn)的條約，涉及最惠國待遇問題，同時(shí)授權(quán)外國軍艦可以在中國內(nèi)水航道航行。*L. Tung: China and Some Phases of International Law, London and New York: Oxford University Press, 1940, pp2-4.不僅如此，通過這一條約，領(lǐng)事裁判制度、治外法權(quán)、憲法觀點(diǎn)、主權(quán)思想都被輸入進(jìn)了中國。在此期間，清政府并不是沒有機(jī)會修改條約。然而，“他們幾乎沒時(shí)間和意愿要求恢復(fù)喪失的權(quán)利”*Immanuel C. Y. Hsü: China’s Entrance into the Family of Nations: the Diplomatic Phase 1858-1880, Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1960,p.143.。清政府沒有強(qiáng)大的動力吸取先進(jìn)的文化，缺乏為發(fā)展現(xiàn)代國家所進(jìn)行的一切努力嘗試，缺乏廢除不平等條約的具體抗?fàn)?。相反，清政府?dān)心任何修約、恢復(fù)中國喪失權(quán)利的要求都會打亂當(dāng)前的局面，給外國列強(qiáng)更多的機(jī)會提出新的要求。因此，對清政府而言，最穩(wěn)妥的政策就是利用國際法原則來維持現(xiàn)狀，避免外交失誤。清政府沒有強(qiáng)烈的民族自主動力，沒有積極適用國際法的主動性，把國際法僅僅作為一本外交參考書，因而即便國際法在中國已有傳播，也難以改變實(shí)際危機(jī)。

五、把握構(gòu)建新型國際秩序法律話語權(quán)

國際法規(guī)則的傳播是一個(gè)多元化的內(nèi)容，涵蓋法律、文化、政治、教育等諸多方面。美國法學(xué)家卡多佐指出，歷史、習(xí)慣、類比和邏輯四種力量對法律的理解和判斷產(chǎn)生重要影響。*[美]本杰明.N.卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第12頁。中國歷史文化傳統(tǒng)厚重，包括法律體制在內(nèi)的轉(zhuǎn)型愈發(fā)困難。在構(gòu)建新型國際秩序過程中，中國要成為主導(dǎo)國家，就應(yīng)宏觀把握法律的框架，積極掌握法律話語權(quán)以應(yīng)對多方面的法律問題。有鑒于此，有必要對歷史上國際法在中國的傳播過程、傳播程度和影響傳播的因素進(jìn)行深入研究。

國際成員的信任和一致性是穩(wěn)定國際秩序的關(guān)鍵因素，在自愿認(rèn)同國際社會中一致性至關(guān)重要。晚清末年，中國被迫納入西方主導(dǎo)的世界體系，加之文化價(jià)值觀的沖突，根本沒有自身主導(dǎo)話語權(quán)的機(jī)會，致使中國從一開始對西方國家制定的國際秩序規(guī)則就不信任。但即便在當(dāng)下，中國總體上仍然對國際法持有一種敬而遠(yuǎn)之的態(tài)度，在大多數(shù)國際爭端中中國回避采取法律手段，多通過協(xié)商的外交方式或者經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的方式去解決相關(guān)糾紛或者爭議。*何志鵬：《論中國國際法心態(tài)的構(gòu)成要素》，《法學(xué)評論》2014年第1期。

通過研究國際法在中國的傳播和發(fā)展，分析中國在國際法適用方面法律話語表述的方式和特點(diǎn)，在構(gòu)建新型外交關(guān)系中，可以強(qiáng)化中國對國際秩序法律話語權(quán)的研究和掌控。在構(gòu)建新型國際秩序過程中，中國應(yīng)跟上時(shí)代發(fā)展變化的步調(diào)，改變觀念積極適用國際法規(guī)范，加強(qiáng)法律語言研究，積極掌握法律話語權(quán)，提升中國法律文化軟實(shí)力，將法律話語權(quán)作為國際秩序建設(shè)的戰(zhàn)略性資源。在當(dāng)前國際秩序背景下，“有權(quán)利表述是不夠的，還必須能夠參與公共政策的制定，不僅要傾聽尤其要發(fā)聲”*阮建平：《話語權(quán)與國際秩序的構(gòu)建》，《現(xiàn)代國際關(guān)系》2003年第5期。，因而，中國在國際秩序規(guī)范制定過程中，尤其要多加研究各國風(fēng)俗習(xí)慣、法律觀念，制定科學(xué)的國際條約和規(guī)則，主動掌握法律話語權(quán)，并反映在國際規(guī)則的框架內(nèi)。如果說僅憑借正義或者政治外交方式在國際舞臺上并不能產(chǎn)生切實(shí)效果，那么積極有效地適用國際法規(guī)范和原則，將中國式的法律語言、法律方式向世界拓展，參與國際社會秩序構(gòu)建，才能維護(hù)國家主權(quán)和利益。

在全球化時(shí)代，每個(gè)國家都應(yīng)當(dāng)積極地參與包括國際法適用和外交實(shí)踐在內(nèi)的多種國際活動，中國應(yīng)充分利用并爭取掌握國際法話語權(quán)來有效解決各種爭端，“不能滿足于成為國際秩序體系的服從者和旁觀者，而應(yīng)積極融入國際社會，參與制定和創(chuàng)造新的國際法秩序”*徐碧君：《論甲午中日戰(zhàn)爭國際法研究的緊迫性和重要性》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。。國際社會應(yīng)聽到中國的聲音，中國應(yīng)積極適用國際法規(guī)范，回應(yīng)并解決與國家利益相關(guān)的國際糾紛和爭端。