馬麗多

（上海海事大學(xué)，上海 201306）

1 我國對外投資面臨的法律風(fēng)險

1.1 對外投資進(jìn)入階段的法律風(fēng)險

1.1.1 東道國投資限制

我國企業(yè)對外投資往往伴隨著在東道國投資設(shè)立項(xiàng)目公司，通過資本注入公司的方式進(jìn)一步進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)。然而一些國家，出于對本國股權(quán)的保護(hù)，會對外資企業(yè)的股權(quán)進(jìn)行一定程度的限制，例如在特定領(lǐng)域內(nèi)的外資公司股權(quán)比例限制、一定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制等。

“一帶一路”戰(zhàn)略途徑60多個國家和地區(qū)，其中許多國家會在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域設(shè)置產(chǎn)業(yè)負(fù)面清單，包括醫(yī)療、教育、科技等社會事業(yè)項(xiàng)目的建設(shè)領(lǐng)域，鐵路、道路等交通設(shè)施的建設(shè)領(lǐng)域，供水、供電、供氣和生活生產(chǎn)廢棄物無公害化處理等市政公用事業(yè)及基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。因此如果是在東道國負(fù)面清單范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)的話，則我國不能進(jìn)行投資。

另外，有些國家和地區(qū)會對投資產(chǎn)業(yè)做出限制，分為限制類行業(yè)與禁止類行業(yè)。這些禁止性與限制性行業(yè)的設(shè)定，給我國企業(yè)對外投資帶來了許多限制和制約。如果我國對于這些規(guī)定沒有事先的了解而貿(mào)然投資，則會導(dǎo)致前期資金與技術(shù)投入全部“打水漂”。

出于對本國市場的保護(hù)，許多國家會采取設(shè)置貿(mào)易壁壘的方法來控制進(jìn)口比例。例如對于哈薩克斯坦來說，由于本國生產(chǎn)力的相對落后，中國向其出口的商品占據(jù)了較大的份額，對其市場有重大的影響。因此，哈薩克斯坦已經(jīng)通過大幅度提高進(jìn)口關(guān)稅以及簽訂相關(guān)國際協(xié)議的方法，對我國產(chǎn)品以及其本國產(chǎn)品實(shí)行差別待遇。現(xiàn)如今，根據(jù)哈薩克斯坦實(shí)行的稅法，在多個領(lǐng)域內(nèi)對相關(guān)產(chǎn)品征收的關(guān)稅稅率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過平均水平，糖類、肉類等的關(guān)稅稅率甚至達(dá)到了30%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于8.6%的關(guān)稅稅率平均水平。

由于我國是出口大國，并且因?yàn)槠髽I(yè)對外投資的局限性，東道國本國貿(mào)易保護(hù)的設(shè)立對我國對外投資設(shè)廠有非常嚴(yán)重的不利影響。另外，從技術(shù)性貿(mào)易保護(hù)角度看，哈薩克斯坦針對規(guī)定范圍內(nèi)的進(jìn)口的中國商品有更為嚴(yán)格的檢測標(biāo)準(zhǔn)要求，這無疑會大大加重我國企業(yè)的負(fù)擔(dān)。由于兩國對于產(chǎn)品的檢測標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不同，該保護(hù)的設(shè)立對中國企業(yè)來說有巨大的風(fēng)險。

1.2 投資經(jīng)營階段的法律風(fēng)險

1.2.1 勞資關(guān)系風(fēng)險

中國企業(yè)在他國投資設(shè)立公司或者工廠往往采取獨(dú)資企業(yè)或者合資企業(yè)的形式，出于各種因素的考慮，往往會雇傭大批當(dāng)?shù)仄胀üと撕图夹g(shù)、管理人員，因而不可避免地產(chǎn)生勞資矛盾與勞資糾紛。勞資關(guān)系具有對立統(tǒng)一的特性，任何企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中都會或多或少地遇到勞動爭議方面的問題。然而，如果一家企業(yè)勞動爭議頻繁，勞動爭議牽涉人數(shù)眾多，那么將會影響企業(yè)的正常運(yùn)作和生產(chǎn)經(jīng)營，影響企業(yè)的收益，甚至可能會導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)。我國企業(yè)在進(jìn)行對外投資和跨國收購后，有時候會根據(jù)具體的經(jīng)營需求對被收購企業(yè)原有人員作出適當(dāng)調(diào)整或者裁員決定。但是，由于各個國家之間對于勞動政策的巨大差異，對于同一件事情，根據(jù)兩國不同的法律，往往會得出大相徑庭的結(jié)果。當(dāng)東道國利益與投資企業(yè)利益相違背的時候，東道國通常會出于自身利益考慮，因而損害投資公司的利益。

例如，在中國，沒有關(guān)于臨時工的具體法律條文，而在加蓬的臨時工合同中，法律明文規(guī)定臨時工的使用最多為一周，否則該員工就會合法地自動轉(zhuǎn)為長期工人。因此，企業(yè)不得隨意與之解除合同，不僅要支付其與正式員工相等的薪資待遇，還要就解除合同本身支付相應(yīng)的補(bǔ)貼與賠償。在之前的具體案例中，就發(fā)生過這樣的情況。我國企業(yè)在加蓬承包項(xiàng)目的期間，在想解除與當(dāng)?shù)嘏R時工人合同的時候，受到了工人的抗議和起訴。然而根據(jù)當(dāng)?shù)胤?，這些臨時工人實(shí)際上已經(jīng)是正式工人，因而他們的抗議和訴求是合法的，我國企業(yè)不得不為此支付了高昂的費(fèi)用。

1.2.2 環(huán)境保護(hù)風(fēng)險

根據(jù)目前的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)來看，中國企業(yè)對外投資領(lǐng)域的選擇上，主要資金流向集中在能源、資源領(lǐng)域的勘探、開發(fā)方面。而在能源、資源開發(fā)過程中，由于工程浩大以及其儲存方式的客觀條件決定，很有可能觸碰環(huán)境保護(hù)問題。從當(dāng)今世界來看，對于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的研究已經(jīng)成為許多國家和地區(qū)廣泛重視的課題。環(huán)境保護(hù)門檻的日益提高不僅將大幅度提高企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營成本，同時也使中國企業(yè)在境外投資過程中可能遭遇環(huán)境保護(hù)的風(fēng)險。

另外，很多東道國對于這個問題有著嚴(yán)格的限制和規(guī)定。例如哈薩克斯坦頒布的新《環(huán)境保護(hù)法》中，對于可能危害生態(tài)的工業(yè)技術(shù)和設(shè)備采取了明令禁止。東道國類似關(guān)于環(huán)境保護(hù)的相關(guān)政策的實(shí)行，給我國企業(yè)對外投資帶來了更大挑戰(zhàn)。我國必須要重視并遵守國際通用環(huán)境公約以及東道國設(shè)立的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，否則，我國將需要承擔(dān)巨額的賠償費(fèi)用，而且對于我國企業(yè)的國際聲譽(yù)也是巨大的打擊。

手性金屬-有機(jī)骨架材料[Zn（2D-Cam）（24，4′-bpy）]n薄層色譜對苯磺酸氨氯地平外消旋體的分離研究…………………………………………………… 張 美等（13）：1764

1.2.3 資本運(yùn)作風(fēng)險

對外投資的本質(zhì)，實(shí)質(zhì)上就是一種資本運(yùn)作。我國通過將資金投入東道國相關(guān)企業(yè)或項(xiàng)目的方式，進(jìn)行資金、資源的整合，再通過一定范圍內(nèi)的生產(chǎn)要素的有效配置，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益。由于“一帶一路”戰(zhàn)略所跨越的國家和地區(qū)范圍非常廣闊，并且一些跨國公司往往規(guī)模巨大，因而其資本運(yùn)作很有可能跨越多個國家和地區(qū)。每個國家和地區(qū)都有自己獨(dú)特的司法背景和法律制度，其法律背景的不統(tǒng)一甚至巨大差異給資本運(yùn)作帶來了巨大的困難，這無疑大大加強(qiáng)了投資的法律風(fēng)險。一個典型的案例是之前的我國石油公司收購哈薩克斯坦PK石油公司案。由于該石油公司是在加拿大注冊并上市的公司，但他的生產(chǎn)經(jīng)營所在地在哈薩克斯坦，并且在美國、加拿大、英國等多個國家上市，因而在具體的收購過程中，由于牽涉國家的數(shù)量眾多，各個國家之間的法律規(guī)定和相關(guān)政策不盡相同，給我國石油公司的收購工作帶來了許多麻煩。

2 如何防范對外投資中存在的法律風(fēng)險

2.1 政府對防范企業(yè)對外投資法律風(fēng)險的支持

2.1.1 發(fā)揮政府引導(dǎo)作用

“一帶一路”戰(zhàn)略是我國近年來提出的最為重要也最為矚目的戰(zhàn)略，因此，國家和政府必須從宏觀的經(jīng)濟(jì)總體局勢出發(fā)考慮問題，預(yù)估、預(yù)判“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施后我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向，以及對外投資總體發(fā)展態(tài)勢。我國許多企業(yè)由于規(guī)模的限制以及信息渠道的閉塞性，往往缺乏對于東道國政策法律的準(zhǔn)確認(rèn)識。為了使我國企業(yè)在對外投資中規(guī)避風(fēng)險，立于不敗之地，國家和政府應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布有關(guān)投資環(huán)境與投資政策的權(quán)威信息，不斷完善對外投資信息咨詢服務(wù)，完善信息系統(tǒng)，建立完備的外國企業(yè)相關(guān)法律政策系統(tǒng)方便我國企業(yè)查閱，加大宣傳力度，對我國境外投資實(shí)施全方位監(jiān)管，對企業(yè)進(jìn)行積極正面引導(dǎo)。

我國政府應(yīng)主要從以下幾個方面進(jìn)行引導(dǎo)：（1）利用我國駐東道國的使館、領(lǐng)館、以及其他的駐外機(jī)構(gòu)和商業(yè)團(tuán)體對東道國有關(guān)投資方面的政策、法律以及相關(guān)的行業(yè)進(jìn)行信息的收集、整合，并在將這些信息進(jìn)行分析研究后向全社會公布，為企業(yè)提供完備的信息咨詢服務(wù)。（2）不斷加強(qiáng)加快對各行業(yè)的法律風(fēng)險預(yù)估以及安全評估標(biāo)準(zhǔn)，為企業(yè)提供一目了然的投資法律風(fēng)險分析。（3）加強(qiáng)對企業(yè)融資的政策性扶持力度，簡化企業(yè)融資程序，減輕企業(yè)資金壓力，為企業(yè)對外融資創(chuàng)造良好的融資環(huán)境，充分盤活民間資源。

2.1.2 加強(qiáng)境外風(fēng)險防范機(jī)制

由于“一帶一路”戰(zhàn)略的積極促進(jìn)作用，我國企業(yè)將會不斷擴(kuò)大對外投資規(guī)模以及投資力度，因此極有可能導(dǎo)致部分企業(yè)出于急功近利的心理而進(jìn)行盲目投資的行為。且部分企業(yè)缺乏對于自身能力的準(zhǔn)確認(rèn)識，可能會在沖動下做出不利于自身利益的選擇。因此我國政府作為宏觀調(diào)控的主體，必須完善境外投資風(fēng)險防范機(jī)制的建設(shè)，加強(qiáng)對于國際投資環(huán)境的風(fēng)險評估和安全預(yù)警，并及時向投資企業(yè)發(fā)布安全預(yù)警信號。在我國企業(yè)對外投資的審批程序上，我國政府要嚴(yán)格把關(guān)，向企業(yè)提出切實(shí)可行的建議和整改方案，把我國企業(yè)對外投資的法律風(fēng)險降到最低。

2.1.3 建立、健全爭端解決機(jī)制

在我國境外投資的過程中，不可避免地會與東道國相關(guān)企業(yè)或政府產(chǎn)生國際貿(mào)易間的摩擦與矛盾，這就需要我國政府不斷建立、健全實(shí)際爭端發(fā)生時的解決機(jī)制。

我國應(yīng)該加大建立、健全爭端解決機(jī)制的力度，與東道國共同創(chuàng)造雙方均可接受的、有權(quán)威性的爭端解決方案。目前，我國已經(jīng)同俄羅斯、科威特、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦等國簽署了圍繞“一帶一路”建設(shè)而制定的合作協(xié)議。并且，中國已經(jīng)同包括巴基斯坦、新加坡、東盟等在內(nèi)的20多個國家和地區(qū)簽署了12個自貿(mào)協(xié)定。這些協(xié)定為和平有效解決我國帶外投資時所遭遇風(fēng)險和矛盾起到了至關(guān)重要的作用。

我國在與“一帶一路”戰(zhàn)略沿線國家和地區(qū)簽訂合作協(xié)定時，需要注意以下幾點(diǎn)：（1）在協(xié)定中明確規(guī)定當(dāng)糾紛發(fā)生時的法律適用，避免在爭端出現(xiàn)后的具體解決過程中發(fā)生適用沒有與我國簽訂合作協(xié)定國家法律的情況。（2）應(yīng)當(dāng)充分考慮我國企業(yè)對外投資過程中的現(xiàn)實(shí)需要，大力加強(qiáng)對我國企業(yè)境外投資的保護(hù)力度和保護(hù)范圍。例如，在簽訂合作協(xié)定時應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持平等原則，明確規(guī)定兩國在投資過程中應(yīng)當(dāng)對對方國民在本國的投資進(jìn)行保護(hù)，避免出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的不平等情況。

2.2 企業(yè)防范對外投資法律風(fēng)險的對策

2.2.1 開展法律盡職調(diào)查

首先，應(yīng)對東道國投資的整體法律環(huán)境進(jìn)行調(diào)查。我國企業(yè)對外投資必須了解東道國法律對于外來投資者相關(guān)方面的市場準(zhǔn)入機(jī)制，投資利益征稅稅率的法律規(guī)定等。我國企業(yè)在對外投資之前，如果能夠?qū)|道國稅率問題進(jìn)行分析了解，那么可以將利潤轉(zhuǎn)移到征收較低稅率的國家或地區(qū)，從而減輕跨國企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)。東道國的投資環(huán)境和相關(guān)法律制度，決定了外來企業(yè)如何在相關(guān)企業(yè)進(jìn)行投資、如何建設(shè)以及如何運(yùn)營。一般而言，當(dāng)律師做完相關(guān)的盡職調(diào)查后，會形成東道國法律環(huán)境方面的研究報告。這份報告里會針對特定的國家和特定的業(yè)務(wù)作出，很少會發(fā)生兩家企業(yè)有相同背景的投資的情況，因?yàn)榉森h(huán)境報告所包含的內(nèi)容包括東道國、投資目標(biāo)和具體企業(yè)等內(nèi)容，各個企業(yè)因項(xiàng)目不同，相關(guān)的投資計(jì)劃也有所不同。

其次，應(yīng)對投資目標(biāo)即并購項(xiàng)目中的目標(biāo)公司和關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行盡職調(diào)查。法律盡職調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)該覆蓋目標(biāo)公司的各個方面，包括公司具體的股權(quán)結(jié)構(gòu)，股東情況以及其股權(quán)所有權(quán)的情況，公司資產(chǎn)狀況等。這樣有利于我國投資方對投資項(xiàng)目的可行性、操作性及盈利性進(jìn)行預(yù)估預(yù)判。

再者，還應(yīng)該對投資項(xiàng)目本身開展法律盡職的調(diào)查。首先，要調(diào)查該投資項(xiàng)目在東道國是否有相應(yīng)的資格，是否違背當(dāng)?shù)亟剐曰蛳拗菩孕袠I(yè)規(guī)定；該項(xiàng)目在東道國與本國是否已經(jīng)取得了政府的批準(zhǔn)；與該投資項(xiàng)目相關(guān)的各種相關(guān)證件與審批是否已經(jīng)完備等。

2.2.2 設(shè)置靈活的退出機(jī)制

外國投資者退出東道國主要指的是“國際直接撤資”，是指母公司全部或部分終止其對海外子公司的擁有。也就是說，外國投資者全部或部分終止其在東道國的投資活動。主要分為兩種情況，一種叫主動撤資，另一種叫被動撤資。主動撤資是指公司自行決定的撤資，是指企業(yè)在發(fā)展經(jīng)營狀態(tài)不良好的狀況下，母公司為了減少虧損而決定撤資。被動撤資是指外國投資者沒有理由地被東道國政府以征收、征用的形式接管控制管理權(quán)。

主要針對主動撤資的情形，我國企業(yè)應(yīng)事先做好相應(yīng)的應(yīng)對措施。在我國對外投資的過程中，有些項(xiàng)目，尤其是涉及到公共基礎(chǔ)設(shè)施和能源領(lǐng)域的項(xiàng)目，其持續(xù)期限可能長達(dá)十幾年甚至幾十年。在長期的投資過程中，有可能會面臨各式各樣的問題，例如東道國相關(guān)政策的巨大變化，投資成本的增加等，因此設(shè)立靈活的退出機(jī)制有利于減少時間因素所帶來的投資成本，快捷有效地進(jìn)行風(fēng)險轉(zhuǎn)移。而在具體的企業(yè)經(jīng)營階段，如果企業(yè)發(fā)生了經(jīng)營狀況不理想，繼續(xù)經(jīng)營可能導(dǎo)致更為慘重的損失的情況下，設(shè)立靈活的退出機(jī)制有利于將我國企業(yè)的風(fēng)險降到最低。

3 結(jié)語

在我國“一帶一路”戰(zhàn)略背景下，我國企業(yè)積極走出國門，融入“一帶一路”的建設(shè)既是響應(yīng)國家號召的需求，同時也是抓住自身發(fā)展重大機(jī)遇的關(guān)鍵。海外投資的機(jī)遇與風(fēng)險并存。我國企業(yè)在對外投資時，要高度重視提高自己的法律意識，正確認(rèn)識法律風(fēng)險，并積極規(guī)避其發(fā)生。另外，法律風(fēng)險的防范離不開法律盡職調(diào)查的展開。這樣才能使我國對外投資利益最大化，立于不敗之地。