葉良芳

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，杭州 310008）

一、問題的提出

新刑法修訂時，專門在第306條增設(shè)了辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。由于該罪的實際適用對象主要是律師，因而又被稱為“律師偽證罪”。該罪規(guī)定在刑法分則第六章第二節(jié)妨害司法罪。類似的罪名還有偽證罪，妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等。從實際適用來看，該罪的適用比例一直遙遙領(lǐng)先，而其他罪名均處于低適用率甚至零適用率的狀態(tài)。這種狀況引起理論界關(guān)于單設(shè)本罪的必要性和正當(dāng)性的質(zhì)疑。許多學(xué)者持“有限的改造論”，認(rèn)為該罪沒有獨(dú)立設(shè)置的必要，應(yīng)當(dāng)予以刪除，對律師偽證行為可以按照《刑法》第307條規(guī)定的妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪定罪處罰。與此觀點(diǎn)相反，一些學(xué)者持“徹底的廢除論”，認(rèn)為《刑法》第306條是懸在律師頭上的一把達(dá)摩克利斯劍，其存在是厝火積薪，必將嚴(yán)重壓制律師辯護(hù)職能的發(fā)揮，因而應(yīng)當(dāng)予以徹底廢除，即將律師偽證行為完全除罪化。

從立法論的視角來看，“徹底的廢除論”是值得商榷的。普通公民作偽證尚要被追究刑事責(zé)任，而作為國家法律工作者的律師作偽證卻可以因辯護(hù)人這一特殊身份而絕對豁免、逍遙法外，這在法理上無論如何都解釋不通。對此，立法機(jī)關(guān)作了非常清楚的釋明：律師“如果幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)妨害作證，不僅違背了其法定的義務(wù)，而且嚴(yán)重干擾司法活動，妨害司法公正。因此，有必要對此類行為增加規(guī)定為犯罪”。 相比之下，“有限的改造論”的觀點(diǎn)更為可取。但問題是，將《刑法》第306條并合到第307條之后，罪名的位移并不必然帶來困境的消解：律師在執(zhí)業(yè)活動中究竟哪些行為可以認(rèn)定為“偽證行為”？可見，無論是單設(shè)罪名還是并合罪名，在追究律師作偽證的刑事責(zé)任時，對其構(gòu)成要件的解釋始終是無法繞開的問題。

正基于此，絕大多數(shù)學(xué)者從解釋論的視角，著力于對辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，意圖盡力縮減該罪的適用范圍。這方面的文獻(xiàn)相當(dāng)多，歸納起來，主要有以下三種做法：一是對該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，二是對該罪的犯罪形態(tài)進(jìn)行解釋，三是對該罪的但書情形進(jìn)行解釋。本文認(rèn)為，從《刑法》第306條的表述來看，該罪的行為類型基本上是清晰的。實踐中存在爭議的，主要是關(guān)于辯護(hù)人誘導(dǎo)被告人虛假陳述的定性問題。對此，本文將循著規(guī)范解釋的路徑，從法條主義出發(fā)，對此問題予以探究，得出這一行為不構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的結(jié)論，并結(jié)合律師－委托人特免權(quán)理論，對這一結(jié)論進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)論證。

二、法條主義立場下辯護(hù)人誘導(dǎo)被告人虛假陳述行為的定性

根據(jù)《刑法》第306條的規(guī)定，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪有以下三種行為類型：（1）毀滅、偽造證據(jù)；（2）幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)；（3）威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。辯護(hù)人誘導(dǎo)被告人虛假陳述的行為是否可以納入這三種行為類型的范圍，需要置于法條主義解釋的立場下進(jìn)行探討。

從實務(wù)處理的案件來看，對于辯護(hù)人誘導(dǎo)被告人虛假陳述的行為，在定性處理上表現(xiàn)得高度一致，即均認(rèn)為構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪或者辯護(hù)人妨害作證罪。在這些案件中，涉嫌犯罪的事實往往并非單一，即辯護(hù)人不僅誘導(dǎo)被告人虛假陳述，而且還有傳遞串供信件、引誘證人作偽證等事實。由于法院判決通常僅對案件事實整體定性，因而從這些判決意見中只能得出辯護(hù)人誘導(dǎo)被告人虛假陳述的行為具有違法性，但不能判斷出其究竟是違反了《刑法》第306條第1款之第1項、第2項抑或第3項的規(guī)定。例如，在李某辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證案中，對于公訴機(jī)關(guān)指控的事實之一——“誘導(dǎo)、唆使當(dāng)事人編造公安機(jī)關(guān)對其刑訊逼供，并向當(dāng)事人宣讀同案人樊某等人的供述，指使當(dāng)事人推脫罪責(zé)”，一、二審法院均將這一事實與其他指控的事實堆砌在一起，概括地認(rèn)定為李某構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪，而未指明這一事實具體觸犯的法律條款。又如，在邱某辯護(hù)人偽造證據(jù)案中，對于公訴機(jī)關(guān)指控的事實之一——“勸說章某乙虛假陳述將美金賣給陳某公司”，一審法院亦將這一事實與其他事實綜合認(rèn)定——“幫助家屬勸說犯罪嫌疑人作虛假陳述，并向嫌疑人家屬提供虛假供述的相關(guān)信息，由家屬勸說證人提供虛假證言”，進(jìn)而認(rèn)定邱某構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)罪。這種“捆綁式銷售”的做法在實務(wù)中相當(dāng)普遍，極不利于對問題的精細(xì)分析。質(zhì)言之，根據(jù)現(xiàn)有的判例，尚難判斷辯護(hù)人僅僅誘導(dǎo)被告人虛假陳述的（假設(shè)不存在其他偽證事實），究竟是構(gòu)成偽造證據(jù)罪還是妨害作證罪？

與實務(wù)相反，理論界則對于辯護(hù)人誘導(dǎo)當(dāng)事人是否構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的認(rèn)識并不完全一致，而是存在肯定論和否定論兩種觀點(diǎn)。肯定論認(rèn)為，由于唆使犯罪嫌疑人、被告人違背事實改變以前所做出的供述或者辯解的行為，本質(zhì)上就是妨礙了原來符合事實的供述、辯解的證據(jù)價值的出現(xiàn)，因此在本質(zhì)上與毀滅證據(jù)沒有什么不同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第306條的毀滅證據(jù)的行為。而唆使犯罪嫌疑人、被告人作虛偽供述或辯解的行為實質(zhì)上就是做出本來不存在的證據(jù)的行為，與偽造證據(jù)的行為沒有區(qū)別，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第306條的偽造證據(jù)的行為。否定論則認(rèn)為，對于引誘犯罪嫌疑人、被告人違背事實改變供述的，不應(yīng)以本罪論處。

本文基本贊同否定論的觀點(diǎn)。鑒于這一觀點(diǎn)沒有進(jìn)一步論證，茲補(bǔ)充理由如下。首先，被告人陳述屬于言詞證據(jù)，不屬于《刑法》第306條第1款第1項和第2項規(guī)定的“證據(jù)”的范疇?！缎谭ā返?06條第1款第1項“毀滅、偽造證據(jù)”和第2項“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”中的“證據(jù)”，是否包括言詞證據(jù)？對此，存在兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，既然立法者并未對這里的“證據(jù)”加以任何限定，因而當(dāng)然包括言詞證據(jù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“證據(jù)”不包括言詞證據(jù)，僅限于以物質(zhì)化載體表現(xiàn)的證據(jù)。本文基本贊同第二種觀點(diǎn)，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“以物質(zhì)化載體表現(xiàn)的證據(jù)”明確表述為“實物證據(jù)”，因為“以物質(zhì)化載體表現(xiàn)的證據(jù)”極易帶來概念的混淆。例如，有學(xué)者認(rèn)為，行為人所毀滅、偽造的證據(jù)，包括物體化（轉(zhuǎn)化為書面或者視聽資料）的證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等。照此觀點(diǎn)，行為人燒毀書面的證人證言，也屬于“毀滅證據(jù)”。但是，書面的證人證言仍然屬于“證人證言”，并不因其書面形式而改變證據(jù)的屬性。因此，本文認(rèn)為，“毀滅、偽造證據(jù)”中的“證據(jù)”只能是實物證據(jù)（物證，書證，勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數(shù)據(jù)），而不包括言詞證據(jù)（證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見）。主要理由有兩點(diǎn)：一是立法用語不同?！缎谭ā返?06條第1款規(guī)定的罪名是一個選擇性罪名，除了“毀滅、偽造證據(jù)”、“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”兩種類型以外，還規(guī)定了“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”這一類型。如果說前兩種行為類型的對象包括言詞證據(jù)，則立法者根本沒有必要將第三種行為類型單獨(dú)列明，因為證人作偽證在本質(zhì)上也屬于“偽造證據(jù)”。事實上，前兩種類型的法條用語是“毀滅”、“偽造”，而第三種類型卻是“改變”、“作偽證”，這種用語上的差異恰恰表明立法者有意區(qū)分三種行為類型的對象。二是證明功能不同。言詞證據(jù)和實物證據(jù)在表現(xiàn)形式上存在較大的差異，即前者表現(xiàn)為人的陳述，后者表現(xiàn)為物品、痕跡、內(nèi)容。這種差異帶來證明功能上的不同，即言詞證據(jù)的提供者（證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鑒定人）一般要出庭作證，并接受控辯雙方的交叉質(zhì)詢；而實物證據(jù)，只要來源合法，則并不需要就其內(nèi)容進(jìn)行交叉質(zhì)詢。為此，毀滅、偽造實物證據(jù)和改變、編造言詞證據(jù)的后果也不盡相同：前者將直接影響案件事實的查明，后者則需要言詞證據(jù)提供者在法庭上作不實陳述。本文的這一觀點(diǎn)，也有立法解釋性文獻(xiàn)可資佐證。例如，立法機(jī)構(gòu)的工作部門指出，“毀滅、偽證證據(jù)”，是指辯護(hù)人、訴訟代理人自己將能夠證明案件真實情況的書證、物證以及其他證據(jù)予以毀滅，包括燒毀、丟棄、撕掉、涂抹等，使其不能再起到證明案件真實情況的作用；辯護(hù)人、訴訟代理人自己制造假的書證、物證等，以隱瞞案件的真實情況，使犯罪人免予刑事追究或者使無罪的人受到刑事追究。這里的“書證”、“物證”均屬于典型的實物證據(jù)，其后的“其他證據(jù)”亦應(yīng)作同類解釋。

其次，當(dāng)事人（被告人）屬于特殊的證人，不屬于《刑法》第306條第1款第3項規(guī)定的“證人”?！缎谭ā分信c證人有關(guān)的罪名有5個，即《刑法》第247條規(guī)定的暴力取證罪，第305條規(guī)定的偽證罪，第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，第307條規(guī)定的妨害作證罪，第308條規(guī)定的打擊報復(fù)證人罪。這些罪名中的“證人”的內(nèi)涵，究竟應(yīng)當(dāng)作何理解，必須根據(jù)《刑法》《刑事訴訟法》的具體規(guī)定，并結(jié)合刑法解釋理論，才能作出妥當(dāng)?shù)年U釋?？梢钥隙?，這些罪名中的“證人”的外延，并不必然完全同一，因此，簡單地作劃一的理解，是不妥的。《刑事訴訟法》中的“證人”一般是狹義的概念，不包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人，甚至也不包括鑒定人、記錄人和翻譯人。但《刑法》中的“證人”，卻不能作同一理解，而應(yīng)根據(jù)不同罪名的罪狀作具體的分析。例如，《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪，因其罪狀將“證人”與“鑒定人”、“記錄人”、“翻譯人”并列，故對這里的“證人”應(yīng)作狹義的理解。但對暴力取證罪，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，妨害作證罪，打擊報復(fù)證人罪等罪名中的“證人”，則應(yīng)作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋。就辯護(hù)人妨害作證罪而言，其罪狀中“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”中的“證人”，應(yīng)當(dāng)理解為不僅包括狹義的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，還包括被害人，但不包括被告人。這是因為，一方面，在刑事訴訟中，鑒定人、記錄人、翻譯人與證人的地位相當(dāng)，權(quán)利義務(wù)基本相同，都是以言詞方式對案件事實提供證據(jù)的人，因而將其納入證人的范疇，具有實質(zhì)上的合理性。關(guān)鍵是，這一擴(kuò)張解釋并未突破民眾的預(yù)測可能性，因為從語詞的普通意義來看，“證人”就是指所有知道案件情況的人。略微復(fù)雜的是，在刑事訴訟中，被害人屬于當(dāng)事人的范疇，與狹義的證人的地位和權(quán)利義務(wù)均有較大差別。但就證明案件事實這一功能來看，被害人與狹義的證人卻具有等值性，因而將其歸入證人的范疇，仍具有形式和實質(zhì)的合理性。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人卻不能歸入證人的范疇。雖然就證明案件事實這一功能來看，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解以及證人證言都屬于言詞證據(jù)，具有諸多相同的特點(diǎn)，但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人是最主要的當(dāng)事人，具有不同于證人的權(quán)利義務(wù)。特別是，根據(jù)《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人享有不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利?；谶@一權(quán)利，如果其選擇保持沉默，則將不存在犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這一證據(jù)，犯罪嫌疑人、被告人這一“證人”類型也就無從說起。此外，辯護(hù)人和犯罪嫌疑人、被告人的關(guān)系與辯護(hù)人和證人、被害人的關(guān)系也存在根本的不同。辯護(hù)人是根據(jù)事實和法律維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的人，某種意義上就是后者的“喉舌”和“化身”，不可能自己“威脅、引誘”自己。質(zhì)言之，辯護(hù)人可以為了犯罪嫌疑人、被告人的利益威脅、引誘證人、被害人等訴訟參與人，但不可能為了犯罪嫌疑人、被告人的利益而威脅、引誘犯罪嫌疑人、被告人本人。

三、律師－委托人特免權(quán)視角下辯護(hù)人誘導(dǎo)被告人虛假陳述行為的定性

律師－委托人特免權(quán)，是指律師和委托人就案件所涉及的法律事項而交流的內(nèi)容免除作證義務(wù)的權(quán)利。這一發(fā)端于古羅馬時期的權(quán)利，無論在英美法系國家還是大陸法系國家，都有相應(yīng)的規(guī)定。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第503條規(guī)定：“委托人有拒絕披露和防止任何他人披露秘密交流的特免權(quán)……在委托人本人或其代表和其律師或其律師的代表之間進(jìn)行的交流……”又如，德國《刑事訴訟法典》第 53條規(guī)定：“以下人員也有權(quán)拒絕作證：律師……對于在執(zhí)行職務(wù)時被信賴告知或者所知悉的事項……”再如，我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機(jī)關(guān)?！?/p>

律師－委托人特免權(quán)的理論基礎(chǔ)，經(jīng)歷了從“榮譽(yù)說”向“信賴說”的轉(zhuǎn)變。前者認(rèn)為，律師的保密特免權(quán)源于尊重律師的地位或榮譽(yù)，如果強(qiáng)制律師披露所知道的委托人的信息，無疑會令律師蒙受名譽(yù)損失；后者認(rèn)為，職業(yè)關(guān)系特免權(quán)的基礎(chǔ)不是榮譽(yù)而是信賴，強(qiáng)制披露委托人秘密違背了職業(yè)人員和委托人之間的信賴關(guān)系。榮譽(yù)說的立場是維護(hù)律師的地位，信賴說的立場是維護(hù)律師職業(yè)的發(fā)展，二者事實上并不存在根本的分歧，而只是視角不同而已，因而都具有相對合理性，但又似乎未真正觸及立法的目的。本文認(rèn)為，立法者之所以要確立律師－委托人特免權(quán)制度，是基于利益平衡的需要。一方面，現(xiàn)代刑事訴訟的目標(biāo)是查明案件事實，實現(xiàn)司法正義。如果案件事實認(rèn)定錯誤，依法裁判只能導(dǎo)致冤假錯案，實現(xiàn)司法正義也就無從談起。因此，查明案件事實，是實現(xiàn)司法正義的前提。而查明案件事實，有賴于各種證據(jù)的收集，包括證人、被害人乃至被告人對案件事實情況的客觀陳述。另一方面，現(xiàn)代刑事訴訟活動，又是通過控辯對抗來查明案件事實的。無論是當(dāng)事人主義訴訟模式，還是職權(quán)主義訴訟模式，都不是通過控方單方來發(fā)現(xiàn)案件事實，而是通過賦予辯方一定的抗辯力量來發(fā)現(xiàn)案件事實的。為此，證據(jù)裁判規(guī)則、律師辯護(hù)制度等都是兩大訴訟模式的標(biāo)配。這不僅增加了刑事訴訟活動的儀式感，更提高了查明案件事實的準(zhǔn)確率。如果辯方缺乏一定的對抗能力，控辯對抗、法官居中裁判的三角結(jié)構(gòu)將難以形成，刑事訴訟必然淪為控方指控、法官裁判的線形結(jié)構(gòu)。其結(jié)果，法官的裁判是取決于“偏聽”而不是“兼聽”，這必然不利于案件事實的查明。而如果強(qiáng)加律師和委托人披露交流案件信息的義務(wù)，則無異于要求辯方自我斷臂，不僅嚴(yán)重削弱其抗辯力量，而且會動搖律師辯護(hù)制度的根基，這反過來又會影響案件事實的查明?！奥蓭熛虍?dāng)局泄密，不但不能促進(jìn)社會利益，也不能防止危害的發(fā)生。這是因為沒有從律師那里獲得絕對保密的保證之前，當(dāng)事人一開始就不會向律師提供有用的信息?！庇纱耍⒎ㄕ呙媾R著一個社會價值選擇：是片面追求個案真實的發(fā)現(xiàn)還是最終著眼于訴訟制度的維系？是容忍律師有證不舉而有礙案件事實查明的“小弊”，還是無視強(qiáng)制律師和委托人披露交流內(nèi)容而對律師辯護(hù)制度釜底抽薪的“大害”？“一個人必須能夠秘密地向其律師進(jìn)行咨詢，否則他就會保留事實的一半真相（不告訴律師），當(dāng)事人必須確保他在私下告訴律師的事在未經(jīng)其本人同意的情況下不會在法庭上公之于眾……而這正是為了保證司法整體正義所需要的基本條件?！憋@然，賦予律師和委托人特免權(quán)是理性的利益衡量的結(jié)果，因為“社會期望通過保守秘密來促進(jìn)某種關(guān)系。社會極度重視某些關(guān)系，為捍衛(wèi)保守秘密的本性，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的信息”。 這里的“某種關(guān)系”，就是整體的司法正義。

律師－委托人特免權(quán)的權(quán)利主體是律師還是委托人？這是一個關(guān)乎權(quán)利有效行使的前置性問題。對此，主要存在以下三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這一權(quán)利屬于律師，因為其是為了法律職業(yè)榮譽(yù)而創(chuàng)生、發(fā)展并形成的一種權(quán)利。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這一權(quán)利主體是委托人，因為律師是委托人的代表，其主張這一權(quán)利時維護(hù)的只能是委托人的利益。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這一權(quán)利屬于委托人和律師共有。其中，委托人是主要主體，律師是次要主體，律師在例外情況下得主張放棄這一權(quán)利。本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均值得商榷。這涉及律師－委托人特免權(quán)的范圍問題。如果將這一權(quán)利的范圍僅限于不得強(qiáng)制披露委托人私下向律師陳述的“案件事實”，則這一權(quán)利當(dāng)然屬于委托人，而不屬于律師。在例外的情況下，即委托人陳述的內(nèi)容存在被告人無辜的證據(jù)，涉及為了實施犯罪或者進(jìn)行欺詐以及律師費(fèi)用的支付，法律服務(wù)的品質(zhì)等問題發(fā)生訴訟，法律允許律師可以披露委托人陳述的內(nèi)容。然而，這種例外規(guī)定是法律對委托人特免權(quán)的限制或剝奪，而不是律師對特免權(quán)的放棄。不過，律師－委托人特免權(quán)的內(nèi)容是律師和委托人雙方的 “交流信息”，而不僅僅是委托人一方陳述的內(nèi)容，律師提供的咨詢意見、辯護(hù)策略等亦應(yīng)包括在內(nèi)。換言之，委托人向律師陳述的案件事實等方面的信息不得被強(qiáng)制披露，律師向委托人提供的案件辯護(hù)等方面的信息亦不得被強(qiáng)制披露。因此，律師－委托人特免權(quán)的權(quán)利主體，應(yīng)當(dāng)是律師和委托人。在委托人涉嫌犯罪的案件中，律師不得披露委托人向其陳述的案件信息；在律師因為委托人辯護(hù)而涉嫌犯罪的案件中，委托人亦不得披露律師向其提供的咨詢建議。在我國法律語境下，強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，具有特別重要的意義。因為我國刑法規(guī)定了立功這一特殊制度，如果允許委托人披露律師提供的咨詢建議，則將激勵委托人為了脫罪或減輕罪責(zé)反目舉報自己的辯護(hù)律師，從而極大地破壞律師和委托人之間的信任關(guān)系。

律師－委托人特免權(quán)是一項程序性權(quán)利，它通過排除不適格的證據(jù)而保障被告人的合法權(quán)益。然而，事實上，這一權(quán)利也有實體上的功能。首先，這一權(quán)利是律師有罪不舉行為的排除違法性的事由。根據(jù)《刑事訴訟法》第60條第1款規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。拒不履行這一義務(wù)的，即為違法?！缎谭ā返?11條還規(guī)定了拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，拒絕向司法機(jī)關(guān)提供這三類犯罪的證據(jù)，即為刑事違法，要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但以上僅是針對普通民眾而言的，如果是辯護(hù)律師，且是通過與當(dāng)事人交流中獲取有關(guān)犯罪信息的，則并不負(fù)有作證的義務(wù)；即使相關(guān)犯罪信息涉及上述特定的三類犯罪的證據(jù)，律師拒絕向司法機(jī)關(guān)提供的，也不構(gòu)成刑事違法。其次，這一權(quán)利是對辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的構(gòu)成要件限縮解釋的程序理由。如上所述，之所以要在實體上將辯護(hù)人誘導(dǎo)當(dāng)事人虛假陳述的行為排除在辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的構(gòu)成要件的涵射范圍之外，其中一個重要的原因，就是律師－委托人特免權(quán)的存在。如果將這一行為解釋為符合辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的構(gòu)成要件，則在程序上勢必要強(qiáng)制披露律師和委托人之間的交流內(nèi)容，否則對于雙方之間絕密的、且受法律保護(hù)的秘密交流的具體內(nèi)容，根本無法通過其他證據(jù)得以證明。而如果通過監(jiān)聽或者被告人舉報的途徑來證明律師誘導(dǎo)被告人虛假陳述的事實的存在，則又勢必要否定律師－委托人特免權(quán)這一程序權(quán)利。毫無疑問，律師誘導(dǎo)被告人虛假陳述，對案件事實的查明是一個阻礙。但這種行為所造成的阻礙究竟有多大，卻無從考證?？紤]到刑事案件的查明并不取決于，至少不是主要取決于被告人的供述，這種誘導(dǎo)對訴訟秩序的妨礙應(yīng)當(dāng)是比較輕微的。相反，如果徹底否定律師－委托人特免權(quán)，則將使律師和當(dāng)事人的信任關(guān)系蕩然無存，會動搖整個律師辯護(hù)制度的根基。兩害相比，只有將律師誘導(dǎo)當(dāng)事人虛假陳述排除在辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的行為類型之外，才是弊端最小化的選擇。

四、結(jié) 語

對于律師誘導(dǎo)當(dāng)事人虛假陳述的行為，本文從實體和程序兩個方面推演，得出其不構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的結(jié)論。但是，這并不意味著這種行為是為法律所允許的，更不意味著其在職業(yè)道德上是正當(dāng)?shù)?。相反，對這種行為，如果查證屬實，則應(yīng)當(dāng)予以行業(yè)紀(jì)律處罰或行政處分。還應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，本文這一結(jié)論僅僅適用于律師單純誘導(dǎo)被告人虛假陳述的行為，并不適用于其他情形。如果律師不僅誘導(dǎo)被告人虛假陳述，還為證明被告人虛假陳述的真實性而幫助被告人和證人串供，毀滅、偽造或幫助被告人毀滅、偽造物證、書證等實物證據(jù)的，則當(dāng)然構(gòu)成妨害作證罪或毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪。

從訴訟證明角度考察，實務(wù)中之所以認(rèn)定律師誘導(dǎo)被告人虛假陳述構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪，乃是“口供至上”的證據(jù)觀和“從供到證”的辦案模式的必然結(jié)果。對案件事實的查明倚重于口供。一旦口供突破，案件便大功造成；而一旦被告人翻供，則整個證據(jù)鏈便崩潰。為此，辦案機(jī)關(guān)往往有意無意地將辯護(hù)律師擺在對立面，對辯護(hù)律師誘導(dǎo)被告人翻供的行為更是恨之入骨，一旦發(fā)現(xiàn)，必將繩之以“刑法”。然而，如果辦案機(jī)關(guān)收集口供以外的其他證據(jù)的能力足夠強(qiáng)，則被告人翻供對案件事實的查明的影響將微乎其微，從而完全沒有必要將翻供視為洪水猛獸。同樣，如果審判機(jī)關(guān)切實貫徹了直接言詞原則、證據(jù)裁判原則、“重證據(jù)、不輕信口供”原則、以審判為中心原則，則被告人口供的重要性必將大大降低，律師誘導(dǎo)被告人翻供的積極性亦將大為減弱。即使出現(xiàn)翻供，其后果充其量只是損失了一個有罪證據(jù)而已，并不真正影響到案件事實的查明。從而，對于律師誘導(dǎo)被告人虛假陳述的行為，也不必以最重的“公罰”——刑罰處罰之。

注釋：

（1）代表性的論述，可參見陳洪兵：《關(guān)于辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪司法適用問題》，載《浙江海洋學(xué)院學(xué)報（人文科學(xué)版）》2004年第1期；汪海燕：《律師偽證刑事責(zé)任問題研究》，載《中國法學(xué)》2011年第 6期；杜小麗：《論“律師偽證罪”罪質(zhì)獨(dú)立性的消解》，載《法學(xué)》2013年第4期。

（2）代表性的論述，可參見鄭金火：《律師偽證罪與刑事辯護(hù)》，載《中國律師》2001年第2期；王亞光、薛榮等：《論取消“律師偽證罪”》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第2期；劉菁：《取消律師偽證罪的原因初探》，載《遼寧廣播電視大學(xué)學(xué)報》2006年第2期。

（3）具體表述詳見《重慶市江北區(qū)人民法院刑事判決書》（〔2009〕江法刑初字第711號），《重慶市第一中級人民法院刑事判決書》（〔2010〕渝一中法刑終字第13號）。

（4）具體表述詳見《浙江省永康市人民法院刑事判決書》（〔2016〕浙 0784 刑初 917 號）。

（5）關(guān)于我國立法是否規(guī)定了律師－委托人特免權(quán)，無論是理論界還是實務(wù)界曾一邊倒地堅持否定的觀點(diǎn)。但在2012年修訂的《刑事訴訟法》頒布之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一權(quán)利已經(jīng)在立法上得到確認(rèn)。