劉聰

摘要：隨著智能手機(jī)的興起和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識設(shè)計(jì)的糾紛產(chǎn)生。APP標(biāo)識實(shí)質(zhì)上屬于一種新的商業(yè)標(biāo)識，與其他商業(yè)標(biāo)志具有明顯區(qū)別，一旦被他人搶注，同名APP將無法進(jìn)入APP應(yīng)用商店。未經(jīng)他人許可使用他人設(shè)計(jì)的APP標(biāo)識構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。APP應(yīng)用商店由于自身特殊的經(jīng)營管理模式，不同于普通的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，因此無法援引“避風(fēng)港原則”進(jìn)行免責(zé)。一個(gè)好的APP標(biāo)識設(shè)計(jì)應(yīng)該具有可識別性、創(chuàng)新性和品牌特色。

關(guān)鍵詞：移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng) APP 標(biāo)識設(shè)計(jì) APP應(yīng)用軟件

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0069（2018）02-0096-02

一、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識設(shè)計(jì)的使用

（一）移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識設(shè)計(jì)的產(chǎn)生與發(fā)展

APP是英文Application的縮寫，屬于智能手機(jī)上的第三方應(yīng)用軟件簡稱。智能手機(jī)用戶可以通過移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP應(yīng)用商店下載使用該類應(yīng)用軟件?，F(xiàn)階段使用比較多的應(yīng)用商店是Android的Google Play Store和蘋果公司的APP Store。一個(gè)完整的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App由兩個(gè)部分組成，分別是APP應(yīng)用軟件名稱和APP標(biāo)識。以“QQ”APP為例，其是由APP應(yīng)用軟件名稱“QQ”和白色背景方框和類似于企鵝圖案相結(jié)合的方式構(gòu)成。APP應(yīng)用軟件是由后臺的程序代碼編寫完成，由著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。APP標(biāo)識是APP用戶在應(yīng)用商店中可以直觀看到的圖標(biāo)樣式，該圖標(biāo)樣式不依賴于后臺程序代碼編寫完成。雖然存在部分是由后臺程序代碼編寫完成呈現(xiàn)不同樣式的情形，這種情形可以根據(jù)著作權(quán)法對其標(biāo)識進(jìn)行法律保護(hù)。但如果相似標(biāo)識之間的模仿不納入侵權(quán)，是不合理的。因而，將APP應(yīng)用軟件與APP標(biāo)識進(jìn)行分離是判定APP標(biāo)識設(shè)計(jì)侵權(quán)問題的基礎(chǔ)前提。

（二）移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識設(shè)計(jì)侵權(quán)問題的提出

隨著新一代信息技術(shù)的發(fā)展，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)和智能終端等一些新興服務(wù)和產(chǎn)品出現(xiàn)，人們的生產(chǎn)生活方式發(fā)生了巨大變化。人們可以進(jìn)入手機(jī)APP應(yīng)用商店下載自己所需要的APP。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）在京發(fā)布第38次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2016年6月，我國的網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到7.10億，互聯(lián)網(wǎng)普及率高達(dá)51.7%，超過全球平均水平3.1個(gè)百分點(diǎn)。手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到6.56億，手機(jī)上網(wǎng)主導(dǎo)地位強(qiáng)化。同時(shí)也帶來了相關(guān)的商標(biāo)糾紛。在2014年8月，上海出現(xiàn)了首例關(guān)于APP應(yīng)用軟件侵犯商標(biāo)權(quán)的案件。易飾嘉公司自主開發(fā)了一款叫“為為網(wǎng)”APP，準(zhǔn)備在蘋果公司的APP Store平臺上傳運(yùn)營，但遭到蘋果公司的拒絕，蘋果公司的理由是APP Store平臺已有同款“為為網(wǎng)”APP，而該同款“為為網(wǎng)”APP的擁有者是一家叫沃商的公司。最終，易飾嘉公司以侵害商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭為由將蘋果公司和沃商公司訴至法院，索賠1億元。目前，該類型的新型侵權(quán)案件已成為知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題。其中也涉及了一些新問題，APP標(biāo)識是否屬于商業(yè)標(biāo)識？未經(jīng)許可在自己運(yùn)行的APP應(yīng)用軟件中使用他人的商標(biāo)是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)還是不正當(dāng)競爭？APP應(yīng)用軟件的侵權(quán)問題涉及哪些相關(guān)主體？

二、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識設(shè)計(jì)法律屬性探析

（一）APP標(biāo)識屬于一種新商業(yè)標(biāo)識

根據(jù)《商標(biāo)法》第8條和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第15條的規(guī)定，商標(biāo)一般由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等要素組成。而APP標(biāo)識通常由文字、圖形、顏色組合的方式呈現(xiàn)。這些APP標(biāo)識與商品上的商標(biāo)一樣，都代表著各自的品牌特色。社交軟件APP，如“QQ”、“微信”，這兩個(gè)APP的定位是可以實(shí)現(xiàn)即時(shí)通訊，而“新浪微博”的定位則是獲得即時(shí)資訊。其次，這些APP標(biāo)識可以起到區(qū)分不同服務(wù)內(nèi)容的目的，用戶在應(yīng)用商店里，可以通過對應(yīng)的文字和標(biāo)識找到所需要的APP應(yīng)用軟件。最后，APP標(biāo)識具有品質(zhì)保障的功能。同一款A(yù)PP應(yīng)用軟件被不同的人下載使用所享受的服務(wù)都是一樣的。與傳統(tǒng)商標(biāo)的區(qū)別在于，傳統(tǒng)商標(biāo)具有地域性和長周期性的限制，而APP標(biāo)識借助于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)可以在短時(shí)間內(nèi)獲得知名度。法律意義上的商標(biāo)需要經(jīng)過商標(biāo)局的確權(quán)注冊。對于APP標(biāo)識，應(yīng)用商店不要求APP應(yīng)用軟件的上傳者就該APP進(jìn)行相關(guān)的登記注冊。APP標(biāo)識不屬于商標(biāo)，但在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中承擔(dān)了識別商品和服務(wù)來源的功能。因此，APP標(biāo)識實(shí)質(zhì)上屬于一種新的商業(yè)標(biāo)識。

（二）APP標(biāo)識與其他商業(yè)標(biāo)志辨析

1.APP標(biāo)識與馳名商標(biāo)

根據(jù)《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。馳名商標(biāo)主要指在相對范圍里的馳名，而APP標(biāo)識使用的范圍較廣，無地域性限制，可以在全球范圍內(nèi)被任何移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)客戶端所接觸使用。APP標(biāo)識使用具有無界性，那么APP標(biāo)識的所有權(quán)人是否可以在全球范圍內(nèi)主張權(quán)利？有一部分APP應(yīng)用程序在短時(shí)間內(nèi)會受到人們的追捧，但是當(dāng)熱度過去，該APP應(yīng)用程序又會消失在公眾的視線中，如果將其認(rèn)定為馳名商標(biāo)，并無太大意義。因而，在APP標(biāo)識中無馳名商標(biāo)一說。

2、APP標(biāo)識與特殊標(biāo)志

特殊標(biāo)志的保護(hù)是根據(jù)我國于1996年頒布的《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》的規(guī)定，關(guān)于商標(biāo)的保護(hù)是根據(jù)《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定調(diào)整。特殊標(biāo)志的保護(hù)具有時(shí)效性，時(shí)效保護(hù)可以進(jìn)行延長。APP標(biāo)識的使用無時(shí)效性要求，使用多長時(shí)間則是依賴于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?fàn)顩r。

（三）APP應(yīng)用軟件涉及的相關(guān)主體

APP標(biāo)識糾紛與傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛不同，APP標(biāo)識糾紛涉及的主體包括商標(biāo)權(quán)人，APP應(yīng)用軟件上傳者和APP應(yīng)用商店的管理者。APP開發(fā)者自主設(shè)計(jì)研發(fā)的APP應(yīng)用程序不會侵犯他人的權(quán)益，但是如果將他人設(shè)計(jì)研發(fā)的APP應(yīng)用程序上傳到應(yīng)用商店，就存在侵權(quán)的可能。如甲未經(jīng)許可將乙設(shè)計(jì)的注冊商標(biāo)A上傳到APP應(yīng)用商店，導(dǎo)致真正的A商標(biāo)權(quán)人乙無法真正將自己設(shè)計(jì)開發(fā)的APP應(yīng)用程序上傳到APP應(yīng)用商店中。甲上傳APP應(yīng)用程序的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用？如果甲和應(yīng)用商店管理者均構(gòu)成侵權(quán)，那么各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪種義務(wù)和責(zé)任？

三、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP軟件上傳者和應(yīng)用商店管理者的責(zé)任認(rèn)定

（一）移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP軟件上傳者的責(zé)任認(rèn)定

1.移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP軟件上傳者的行為屬于商標(biāo)使用

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定，只有在商業(yè)活動(dòng)中的商標(biāo)使用行為才構(gòu)成商標(biāo)使用，在新聞報(bào)道中引用商標(biāo)的行為屬于非商業(yè)活動(dòng)中的商標(biāo)使用。同時(shí)，如果對商標(biāo)的使用不能起到識別商品來源的目的也不構(gòu)成商標(biāo)使用。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中，APP應(yīng)用軟件的上傳使用屬于一種新型的商標(biāo)使用形式，具有其特殊性。—方面，APP應(yīng)用軟件上傳者的行為是屬于商業(yè)活動(dòng)中的行為。其主觀上帶有營利運(yùn)營的目的，客觀上將該APP應(yīng)用軟件上傳到應(yīng)用商店供用戶下載以獲取帶來的利益。另一方面，對于用戶而言，通過在應(yīng)用商店里選擇不同名稱的應(yīng)用軟件下載使用，APP應(yīng)用軟件的名稱、標(biāo)識和顏色起到了區(qū)分不同商品服務(wù)的目的。應(yīng)用商店所指向的客戶是不特定的，APP應(yīng)用軟件的用戶不會去探究APP應(yīng)用程序的上傳者，只是通過直觀感受的APP標(biāo)識區(qū)分不同的APP應(yīng)用軟件。

2、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP軟件上傳者的侵權(quán)認(rèn)定

根據(jù)我國《商標(biāo)法》和法院審理相關(guān)案件的司法實(shí)踐分析，認(rèn)定APP標(biāo)識是否會產(chǎn)生侵權(quán)需要考量的因素有如下幾點(diǎn)：（1）APP標(biāo)識區(qū)分AP吸其所提供服務(wù)來源目的。APP應(yīng)用軟件投入APP應(yīng)用商店能夠?yàn)橛脩籼峁┓?wù)，如果沒有投入市場就不屬于商標(biāo)使用。APP應(yīng)用軟件上傳到應(yīng)用商店，用戶可以瀏覽選擇自己需要的APP下載，APP標(biāo)識就起到了區(qū)分產(chǎn)品和服務(wù)來源的目的。（2）APP標(biāo)識的顯著性。商標(biāo)的顯著性，是認(rèn)定商標(biāo)相同或類似的重要因素。顯著性強(qiáng)的商標(biāo)，被“混淆”、“借用”的可能性就大，而顯著性弱的商標(biāo)，被“混淆”、“借用”的可能性就小。（3）APP標(biāo)識與他人已注冊商標(biāo)相同或近似。后商標(biāo)申請人使用與他人已注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，利用對方在商譽(yù)上的優(yōu)勢“搭便車”獲取自身利益。（4）APP標(biāo)識使用的服務(wù)類別與他人的注冊商標(biāo)服務(wù)類別相同或近似。商標(biāo)專用權(quán)的范圍以其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的范圍為限。如果他人在注冊商標(biāo)權(quán)利人核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的范圍內(nèi)使用相同或近似的商標(biāo)，就會產(chǎn)生侵權(quán)。

（二）移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP應(yīng)用商店管理者的責(zé)任認(rèn)定

1、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP應(yīng)用商店管理者的侵權(quán)認(rèn)定

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，APP應(yīng)用商店管理者主觀上明知APP軟件上傳者的行為侵權(quán)，在客觀上并未采取積極措施止損，致使權(quán)利人遭受了更大的損失，需要與APP軟件上傳者承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP應(yīng)用商店管理者的免責(zé)情形

“避風(fēng)港原則”是美國為了平衡網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行商對于作品版權(quán)的保護(hù)認(rèn)定的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定規(guī)則。1998年編進(jìn)了《數(shù)字化時(shí)代版權(quán)法》，現(xiàn)行版權(quán)法第512條。根據(jù)“避風(fēng)港原則”，APP應(yīng)用商店管理者的免責(zé)情形需要滿足如下條件：（1）APP應(yīng)用商店管理者在收到APP侵權(quán)通知前，不知道相關(guān)APP或者使用相關(guān)APP的行為是侵權(quán)的，也顯然未意識到侵權(quán)行為的存在與發(fā)生；（2）APP應(yīng)用商店管理者在知道侵權(quán)的可能性后，采取了刪除措施；（3）APP應(yīng)用商店管理者沒有從他人的侵權(quán)活動(dòng)中獲得直接的金錢收益；（4）APP應(yīng)用商店管理者在收到了主張侵權(quán)的通知后，采取了迅速刪除措施，阻止了用戶對APP的接觸。由于應(yīng)用商店管理者通過APP應(yīng)用商店直接獲取收益，因而不適用“避風(fēng)港原則”進(jìn)行免責(zé)。APP應(yīng)用商店不同于普通的信息網(wǎng)絡(luò)空間存儲商，針對于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中出現(xiàn)的某些急功近利的APP應(yīng)用軟件，上傳者理應(yīng)具有更高的注意義務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格審查。

四、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識設(shè)計(jì)引發(fā)的思考

移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識是一個(gè)APP應(yīng)用軟件的關(guān)鍵組成部分。它能帶給用戶關(guān)于APP應(yīng)用軟件的基礎(chǔ)信息，并能給用戶帶來直觀的第一印象。它能引導(dǎo)用戶下載并使用應(yīng)用軟件。它的重要性在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代被大家所認(rèn)同。APP應(yīng)用軟件的開發(fā)者在設(shè)計(jì)APP標(biāo)識時(shí)，經(jīng)常會思考的一個(gè)問題是：APP應(yīng)用軟件的更新?lián)Q代速度較快，如何設(shè)計(jì)出標(biāo)識新穎的APP應(yīng)用軟件？設(shè)計(jì)出的APP應(yīng)用軟件內(nèi)容獨(dú)特、實(shí)用，但是放到應(yīng)用市場后，點(diǎn)擊率卻很低，不太受用戶的喜愛。那么如何從直觀視覺設(shè)計(jì)層面提升APP應(yīng)用軟件的點(diǎn)擊率呢？一般來說，可以從如下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：

（一）增強(qiáng)APP標(biāo)識設(shè)計(jì)的可識別性

在APP應(yīng)用商店，很多的APP標(biāo)識都比較普通，沒有經(jīng)過認(rèn)真設(shè)計(jì)就上傳運(yùn)營了。用戶在APP應(yīng)用商店看到的APP標(biāo)識可以說是名目繁多，大部分標(biāo)識都沒有真正進(jìn)入我們的記憶系統(tǒng)。APP標(biāo)識的目的不僅是讓用戶對標(biāo)識本身感興趣，最重要的是讓用戶接受其信息后下載使用。

（二）注重APP標(biāo)識設(shè)計(jì)的創(chuàng)新性

在APP應(yīng)用商店通過搜索引擎搜索，我們會發(fā)現(xiàn)很多相似的標(biāo)識。通過瀏覽之后，吸引用戶眼球的往往是那些具有層次設(shè)計(jì)感和特定質(zhì)感的精致圖標(biāo)。一個(gè)好的標(biāo)識設(shè)計(jì)，在表現(xiàn)形式上往往與眾不同，富有創(chuàng)新性；在色彩上，顏色鮮亮，能抓住用戶的眼球，讓用戶能快速理解這款A(yù)PP應(yīng)用軟件的功能特點(diǎn)。

（三）注重APP標(biāo)識的品牌特色

一個(gè)好的APP標(biāo)識代表著APP產(chǎn)品公司的文化理念，APP標(biāo)識的設(shè)計(jì)者可以對APP標(biāo)識植入品牌特色，讓用戶一眼就能領(lǐng)會品牌的氣質(zhì)，使APP標(biāo)識具有了價(jià)值，同時(shí)也增加了APP應(yīng)用軟件的附加值。APP用戶在注重情感消費(fèi)的同時(shí)，也會不斷加深理性消費(fèi)的程度。理性消費(fèi)會在行為選擇的時(shí)候占據(jù)重要地位。當(dāng)發(fā)生消費(fèi)選擇時(shí)，用戶會在理性消費(fèi)的指引下進(jìn)行選擇。

除此之外，APP標(biāo)識設(shè)計(jì)者還應(yīng)該牢牢抓住用戶的好奇心，在線用戶受心理上挑戰(zhàn)性誘發(fā)，對未知的世界充滿好奇，愿意嘗試新鮮事物。但用戶的心理轉(zhuǎn)換碎度也在不斷更新，因此，還應(yīng)增強(qiáng)APP標(biāo)識設(shè)計(jì)的競爭性，APP標(biāo)識的知名度越高，其運(yùn)用或服務(wù)的競爭力也就越強(qiáng)。

綜上，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，APP標(biāo)識設(shè)計(jì)成為了一個(gè)熱點(diǎn)話題。本文主要討論的是APP標(biāo)識設(shè)計(jì)的產(chǎn)生與發(fā)展、相關(guān)法律屬性探析還有相關(guān)的法律責(zé)任主體。同時(shí)探討了一個(gè)好的APP標(biāo)識設(shè)計(jì)應(yīng)該具備的基本元素。