王紹喜

在我國，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，部分人先富起來的目標(biāo)基本上已經(jīng)實現(xiàn)，老百姓擁有越來越多的財富日益成為一種現(xiàn)實。相應(yīng)地，對于資產(chǎn)的保值增值成為人們的基本需求。為了滿足此種需求，市場上出現(xiàn)了不同的投資產(chǎn)品， 如股票、信托產(chǎn)品或房地產(chǎn)基金等。銀行等金融機(jī)構(gòu)也順勢推出風(fēng)險等級不一的理財產(chǎn)品，如股票投資基金和貨幣基金等產(chǎn)品。一般而言，產(chǎn)品的盈利是與風(fēng)險成正比的。風(fēng)險越低，盈利一般也較低，反之亦然。然而，從心理學(xué)上看，人們普遍偏向于投資風(fēng)險小而盈利高的產(chǎn)品。在現(xiàn)實生活中，為了贏得認(rèn)購而對理財產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳成為較為普遍的市場現(xiàn)象。是否應(yīng)允許理財產(chǎn)品廣告做出投資保證，理財產(chǎn)品廣告是否會構(gòu)成虛假宣傳，涉及理財產(chǎn)品廣告法律規(guī)制問題。本文將圍繞一則行政處罰案件，對此問題提出若干思考。

案件的基本情況

當(dāng)事人福建省莆商貸互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)有限公司（以下簡稱“莆商貸公司”） 是一家在福建省莆田市工商行政管理局注冊成立的有限公司，其經(jīng)營范圍包括：互聯(lián)網(wǎng)金融信息技術(shù)服務(wù)；互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)開發(fā)及服務(wù)；受托管理股權(quán)投資資金；個人投資理財服務(wù)、受托資產(chǎn)管理、代辦房地產(chǎn)和汽車抵押、解押、買賣、租賃中介服務(wù)；經(jīng)濟(jì)信息咨詢（以上不含金融、證券、保險、銀行及法律法規(guī)、國務(wù)院決定禁止和限制的項目）；軟件開發(fā)；網(wǎng)上銷售電子產(chǎn)品；對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)、房地產(chǎn)、旅游業(yè)、餐飲業(yè)進(jìn)行投資；對市政工程建設(shè)項目、交通運(yùn)輸項目、能源開發(fā)項目的投資。2017年4月26日，福建省莆田市城廂區(qū)工商行政管理局（以下簡稱“城廂區(qū)工商局”）執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)莆商貸公司涉嫌虛假宣傳。莆商貸公司在其建立的網(wǎng)站上發(fā)布廣告，“福建省唯一一家取得互聯(lián)網(wǎng)金融全牌照的企業(yè)”“莆商貸能夠成為網(wǎng)上投資理財最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道”“莆商貸，實繳注冊資本5000萬元，質(zhì)保服務(wù)?？钤鲋?0041566元”。自2017年4月初，莆商貸公司開始在其公司門口的LED顯示屏上打出：“莆商貸金融理財金計劃：年化收益15%、100%投資安全保障”的廣告語。

城廂區(qū)工商局經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：第一， 莆商貸公司沒有持有金融牌照，更不是福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其也沒有設(shè)立質(zhì)保服務(wù)?？?，沒有成為網(wǎng)上投資理財最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道，認(rèn)定上述內(nèi)容構(gòu)成虛假宣傳；第二，莆商貸公司在發(fā)布有投資回報預(yù)期的商品或服務(wù)時，沒有對可能存在的風(fēng)險和風(fēng)險承擔(dān)有合理的提示或警示。針對發(fā)布網(wǎng)站和LED顯示屏的費(fèi)用問題，據(jù)莆商貸公司解釋，該網(wǎng)站建設(shè)費(fèi)用為6000元， LED顯示屏的費(fèi)用為4000元，沒有其他費(fèi)用，也無合同發(fā)票。

認(rèn)定依據(jù)和處罰結(jié)果

根據(jù)以上事實，城廂區(qū)工商局認(rèn)定： 第一，莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十八條第二款第（二）項和第四條的規(guī)定，構(gòu)成發(fā)布虛假廣告事實。由于廣告費(fèi)用無法計算，按照《廣告法》第五十五條第一款，責(zé)令莆商貸公司在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并處罰款人民幣20萬元；第二，莆商貸公司的行為屬于招商等有投資回報預(yù)期的商品或服務(wù)，莆商貸公司對投資回報預(yù)期收益做出保證性承諾， 沒有對可能存在的風(fēng)險和風(fēng)險承擔(dān)進(jìn)行合理的提示或警示，按照《廣告法》第五十八條第一款第（七）項，對該行為責(zé)令停止發(fā)布，在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并處罰款人民幣10萬元。最終，城廂區(qū)工商局做出處以30萬元罰款的行政處罰。

莆商貸公司的資質(zhì)問題

在本案中，莆商貸公司是否擁有所宣稱的資質(zhì)是一個重要的問題，因為它不僅影響到其宣稱是否真實的問題，也影響到城廂區(qū)工商局的處罰認(rèn)定。這里涉及兩點(diǎn)：第一，莆商貸公司是否持有金融牌照：第二，莆商貸公司是不是福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。對于第一點(diǎn)，筆者查詢莆商貸公司的網(wǎng)站，看到其仍然宣稱是“福建莆田一家取得互聯(lián)網(wǎng)金融全牌照的企業(yè)”。然而，在該網(wǎng)站公布的證件資質(zhì)欄，筆者并沒有看到有金融業(yè)務(wù)許可證。至于其是否是省金融辦特批的企業(yè)，無從得知。至少從公開的資料來看，沒有資料表明其擁有金融牌照。即使假定它擁有金融牌照，經(jīng)營范圍含有“個人投資理財”“受托股權(quán)基金”，是否即為金融全牌照，也是值得質(zhì)疑的。因為按照現(xiàn)有的法規(guī)，至少還有互聯(lián)網(wǎng)小額貸款這一牌照。也就是說，這一宣稱是誤導(dǎo)的。由于廣告主有義務(wù)對其宣稱進(jìn)行證實，在沒有提供證明材料的情況下，城廂區(qū)工商局認(rèn)定莆商貸公司不具有金融牌照是沒有問題的。如果這一看法得以成立， 莆商貸公司宣稱是“福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”則屬于虛假廣告。

嚴(yán)格地說，莆商貸公司借用資質(zhì)問題做文章，不僅僅涉及廣告法的問題，由于其不具有金融牌照而從事了相關(guān)的業(yè)務(wù)， 它還違反了金融方面的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)受到銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的行政處罰。本案的發(fā)生提示我們要注意兩個問題：第一，金融牌照是企業(yè)從事金融業(yè)務(wù)必須具備的條件， 牌照是一筆寶貴的資產(chǎn)。在法律實踐中出現(xiàn)的租借或收購持牌公司的動機(jī)即在于此。莆商貸公司正是利用這一虛構(gòu)的資質(zhì)收攬業(yè)務(wù)，欺騙投資人。在某種程度上， 這一方面反映了我國對于金融業(yè)務(wù)的管控極其嚴(yán)格，由此導(dǎo)致的后果是牌照成為稀缺的資源，成為各家追逐的對象；另一方面，由于主管機(jī)關(guān)并沒有提供公開的、容易獲取的途徑查詢持有牌照的公司，導(dǎo)致一定程度上的信息不對稱，間接地為違法行為的開展創(chuàng)造了條件。第二，莆商貸公司的企業(yè)名稱或其經(jīng)營范圍容易讓人聯(lián)想到互聯(lián)網(wǎng)金融，這樣的名稱或經(jīng)營范圍具有一定的誤導(dǎo)性。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，莆田市工商管理部門在辦理企業(yè)名稱預(yù)核準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)要求莆商貸公司出具金融辦或銀監(jiān)局的批復(fù)或征詢其初步意見，否則不應(yīng)當(dāng)允許其使用“互聯(lián)網(wǎng)金融”的字樣。在經(jīng)營范圍上，更是如此。由于我國法律規(guī)定企業(yè)必須在經(jīng)營范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，經(jīng)營范圍對于企業(yè)而言具有非常重要的作用。從經(jīng)營范圍的表述來看，“受托管理股權(quán)投資資金；個人投資理財服務(wù)、受托資產(chǎn)管理” 字樣與金融直接相關(guān)。如果莆商貸公司不具有金融業(yè)務(wù)許可證，這些表述是否可以放入其經(jīng)營范圍，是值得質(zhì)疑的。對此， 城廂區(qū)工商局在企業(yè)設(shè)立時應(yīng)當(dāng)負(fù)有謹(jǐn)慎審查的義務(wù)。

虛假廣告的認(rèn)定依據(jù)

如上所述，由于莆商貸公司沒有出具其金融牌照，其所宣稱的“福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”是沒有依據(jù)的，是屬于虛構(gòu)的，這是毫無疑問的。同時，城廂區(qū)工商局認(rèn)為，莆商貸公司宣稱的“莆商貸能夠成為網(wǎng)上投資理財最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道”“莆商貸，實繳注冊資本5000萬元，質(zhì)保服務(wù)專款增至10041566元”也構(gòu)成虛假宣傳。對于第二點(diǎn)，城廂區(qū)工商局認(rèn)為，事實上莆商貸公司沒有設(shè)立質(zhì)保服務(wù)專款， 這也是事實問題。從調(diào)查的結(jié)果來看，顯然是虛構(gòu)的。就第一點(diǎn)而言，莆商貸公司自稱其“能夠成為”所宣稱的公司，城廂區(qū)工商局認(rèn)為這也屬于虛假廣告，因為它沒有成為網(wǎng)上投資理財最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道。對這一宣傳的性質(zhì)認(rèn)定涉及未來愿景是否屬于事實問題。由于企業(yè)愿景表達(dá)的是一種愿望，而愿望能否實現(xiàn)不是表述者所能決定的，就此而言不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個事實問題，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是虛假的。例如，某公司宣稱其致力于成為中國最大的房地產(chǎn)商，如果這只是一種意愿或目標(biāo)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它是虛假的。有人可能會認(rèn)為，這樣的表述會誤導(dǎo)消費(fèi)者。筆者認(rèn)為，這一擔(dān)心不是完全沒有道理，但是客觀地看，如果某一愿景或目標(biāo)與事實相差極大，普通消費(fèi)者不會認(rèn)為構(gòu)成誤導(dǎo)， 而是一笑了之。而在廣告法上，一個廣告宣傳是否構(gòu)成誤導(dǎo)，關(guān)鍵在于相當(dāng)數(shù)量的消費(fèi)者認(rèn)為構(gòu)成誤導(dǎo)。從理論上說，廣告宣稱越具體，就越容易被認(rèn)為是可以證明的事實。在本案中，莆商貸公司的表述是“能夠成為網(wǎng)上投資理財最安全、最便捷、最正規(guī)的渠道”，而不是已經(jīng)是這樣的投資渠道。因此，對于此點(diǎn)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為是值得商榷的。

與此相關(guān)的是，莆商貸公司的上述宣稱是否構(gòu)成虛假廣告。這涉及違法的依據(jù)問題。城廂區(qū)工商局認(rèn)定莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十八條第二款第（二）項和第四條的規(guī)定。第二十八條第二款第（二）項規(guī)定，“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的”。第四條規(guī)定，“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)”。由于城廂區(qū)工商局對此沒有進(jìn)行分析，筆者不知道其將虛構(gòu)金融牌照和未設(shè)置保專款認(rèn)定為哪種信息。然而，城廂區(qū)工商局同時認(rèn)為莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第四條，似乎可以認(rèn)為它沒有找到直接違反第二十八條的法律依據(jù)，至少表明它對此信心不足。盡管在實踐中有的執(zhí)法機(jī)關(guān)直接以第四條作為法律依據(jù)進(jìn)行處罰，但筆者認(rèn)為這樣的做法是不恰當(dāng)?shù)?。因為，一方面第四條放在第一章總則部分，是宣示性條款，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)；另一方面，《廣告法》第二十八條已經(jīng)對虛假廣告進(jìn)行了具體規(guī)定，設(shè)置了兜底條款，并有相應(yīng)的法律責(zé)任條款，足以懲罰虛假廣告的行為。因此，筆者認(rèn)為，莆商貸公司關(guān)于金融牌照的宣稱可以認(rèn)定為第二十八條第二款第（一）項“商品或服務(wù)不存在的”，因為沒有特定服務(wù)資質(zhì)、能力就發(fā)布提供服務(wù)的廣告，屬于此條規(guī)范的情形。如果這一判斷得以成立，則城廂區(qū)工商局關(guān)于虛假廣告的認(rèn)定依據(jù)也是值得商榷的。

投資保證和合理提示

在本案中，城廂區(qū)工商局認(rèn)為莆商貸公司的兩種行為存在問題，一是它做出投資收益保證承諾，二是它沒有對于投資風(fēng)險和風(fēng)險責(zé)任予以提示和警示。對于理財產(chǎn)品廣告，《廣告法》第二十五條規(guī)定：“招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當(dāng)對可能存在的風(fēng)險以及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：（一）對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況做出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風(fēng)險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外；（二）利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象做推薦、證明?！钡诙鍡l禁止投資產(chǎn)品廣告做出保證承諾，城廂區(qū)工商局也認(rèn)為莆商貸公司做了這樣的承諾，違反了廣告法。然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，第二十五條同時設(shè)置了例外：如果國家有規(guī)定，則是允許的?！叭绻麌覍δ承╊A(yù)期投資回報可能性的商品或服務(wù)有特殊規(guī)定，允許其對收益回報進(jìn)行宣傳，則可以按照國家的規(guī)定進(jìn)行廣告宣傳?！睂τ谕顿Y理財產(chǎn)品，我國銀監(jiān)會在2011年發(fā)布了《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。《管理辦法》第十六條規(guī)定，理財產(chǎn)品的銷售文本可以表達(dá)收益率或收益期間，但要有科學(xué)、合理的測算依據(jù)或測算方式?！豆芾磙k法》規(guī)范的對象是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。由于莆商貸公司不屬于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，可以認(rèn)為其不能宣稱投資收益率，莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十五條不得做出投資承諾的規(guī)定。同時，由于莆商貸公司沒有對風(fēng)險和風(fēng)險責(zé)任予以提示或警示，也違反了第二十五條的合理提示或警示的規(guī)定。

法律規(guī)制理財廣告的限度

從以上第二十五條的規(guī)定來看，我國廣告法對于理財產(chǎn)品的規(guī)范是較為嚴(yán)格的，不僅要求有合理的提示和警示，不得有投資保證承諾，并且不得利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象做推薦、證明。對于這樣的規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)的解釋是，投資者受投資項目的專業(yè)性限制，不能全面了解投資項目的風(fēng)險，因此需要對存在的風(fēng)險或風(fēng)險責(zé)任進(jìn)行提示或警示。對于保證承諾，立法者的解讀是，投資效果受多種因素影響，具有不確定性，投資承諾是不科學(xué)的、不合理的，容易誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者，禁止代言理財廣告，是為了避免盲從跟風(fēng)的心理，降低消費(fèi)者的風(fēng)險防控意識。筆者認(rèn)為，不能否認(rèn)或無視立法機(jī)關(guān)或執(zhí)法機(jī)關(guān)為了保護(hù)投資者所做出的一片苦心。毋庸置疑，隨著老百姓財富的增加，一個健康合法的理財市場對于相關(guān)利益方都是有必要的。不過，要是從效果來判斷，這些規(guī)定的實際作用不一定很大。例如，對于風(fēng)險提示，我國銀行監(jiān)管部門已經(jīng)明確要求理財產(chǎn)品銷售機(jī)構(gòu)進(jìn)行提示，甚至包括要求做錄音，做投資風(fēng)險等級評估，等等。但對于購買理財產(chǎn)品的投資者而言，認(rèn)真閱讀和研究理財產(chǎn)品文本幾乎是不現(xiàn)實的，即使有不同的意見，也無法對簽署的協(xié)議進(jìn)行修改。因此，客觀地說，關(guān)于風(fēng)險提示或警示的字樣其所起到的作用更多是形式上的，而實際作用非常有限。對于投資保證承諾，投資有風(fēng)險是一個基本的常識，如果理財產(chǎn)品宣稱過高的投資保證收益或收益率，有可能會構(gòu)成欺騙或誤導(dǎo)。在現(xiàn)實生活中，受到高回報率誘惑鋌而走險的投資者，最后血本無歸并不鮮見。在銀行監(jiān)督監(jiān)管部門已經(jīng)有規(guī)定的情況下，廣告法是否有必要做出更加嚴(yán)格的規(guī)定值得探討。實際上，除了禁止宣稱投資保證收益，其實也還存在其他的規(guī)范途徑，例如，可以要求理財機(jī)構(gòu)提供合理的依據(jù)或者準(zhǔn)許保證收益在一定的范圍或區(qū)間（如銀行理財產(chǎn)品中的4%或5%）。理由在于，除了避免投資者受到欺騙或誤導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)允許有實力的機(jī)構(gòu)有機(jī)會憑借自身的業(yè)績脫穎而出。如果為了避免欺騙、誤導(dǎo)投資者而一刀切，將無意中導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣的效果。對于禁止代言理財產(chǎn)品也是如此。認(rèn)為禁止對理財產(chǎn)品做代言是為了避免盲從的心理，實際上存在邏輯上的不一致性。一方面，廣告本身就具有鼓動消費(fèi)者購買或接受服務(wù)的功能，如果為了防止盲從，那么也要禁止對理財產(chǎn)品做廣告，這是不現(xiàn)實的。另一方面，《廣告法》第二十三條關(guān)于酒類廣告、第二十六條關(guān)于房地產(chǎn)廣告均不禁止做廣告代言，理財產(chǎn)品為何不可以做代言，并不存在合理的理由，缺乏邏輯上內(nèi)在的一貫性。而且，從利益的角度來看，實際上也剝奪了廣告代言人從事此類代言獲益的機(jī)會，將其與理財產(chǎn)品代言所帶來的安全相比，似乎并無充分的理由予以絕對禁止，因此在此問題上仍然存在進(jìn)一步探討的空間。

（作者單位：中國社會科學(xué)院研究生院）