文/王一凡 廣東國暉(佛山)律師事務(wù)所 廣東佛山 528000

經(jīng)濟關(guān)系，應(yīng)依照法律規(guī)定，為契約自由原則所支配。[1]-《德意志共和國憲法》第152條；

契約之債的設(shè)立并不要求有任何表達方式或文字上的特別之處，只要求締約雙方的一致同意。[2]-羅馬法學(xué)家蓋尤斯

1、舊村改造項目商業(yè)機遇與法律風(fēng)險并存的現(xiàn)狀

1.1 開發(fā)商城市中心拿地的方式和困難

目前開發(fā)商拿地的模式主要有三種，即通過一級市場拿地，通常是指參與土地招拍掛，通過二級市場拿地，一般是指協(xié)議轉(zhuǎn)讓或是三舊改造協(xié)議出讓，通過三級市場拿地，則是指以與集體經(jīng)濟組織簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議、入股、成立合作企業(yè)等方式合作開發(fā)。

隨著城市中心開發(fā)進程加快，土地資源供應(yīng)在城中心越來越短缺，特別是一線城市中心可供應(yīng)地塊已屈指可數(shù)，加上招拍掛的地塊價格昂貴，法律法規(guī)對參與房地產(chǎn)開發(fā)主體資質(zhì)的要求，以及房地產(chǎn)項目對資金的巨大需要等原因。使具有相應(yīng)資金實力或融資渠道的開發(fā)商通常與持有土地使用權(quán)但自身缺乏開發(fā)資金的集體經(jīng)濟組織能夠相互合作，利用舊村改造項目在城市中心進行房地產(chǎn)開發(fā)。

1.2 舊村改造項目的法律問題現(xiàn)狀

舊村是指中心城區(qū)內(nèi)建設(shè)年代久遠、安全隱患大、配套設(shè)施、環(huán)境差、與城市中心功能、路徑和風(fēng)貌上不相符的城中村、小型村和私宅。

舊村改造一直被認為是合作開發(fā)房地產(chǎn)項目中法律關(guān)系錯綜復(fù)雜、法律風(fēng)險較高、法律糾紛易發(fā)的項目類型，究其原因主要有以下幾點：一是集體用地、工業(yè)用地等形成了錯綜復(fù)雜的土地使用權(quán)關(guān)系，二是集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部利益、拿地開發(fā)商之間的利益以及政府社會利益等盤根錯節(jié)。三是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章、司法解釋對該問題規(guī)定繁多、更新快且存在相互抵觸之處。以及各級法院判例形成的判例對該問題界定模糊，標準不統(tǒng)一。

但筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)、無訟網(wǎng)、威科先行法律資料庫等專業(yè)裁判文書網(wǎng)站和法律資料庫進行案例檢索和研究相關(guān)裁判文書后發(fā)現(xiàn)，對于本文論述問題，最高院在司法審判實踐中形成了較為清晰和統(tǒng)一的標準和尺度，通過研究其相關(guān)案件的裁判要旨后可以對法律后果和規(guī)則的形成一個較為穩(wěn)定的預(yù)判。

2、最高院的司法審判實踐中對開發(fā)商與集體經(jīng)濟組織簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)和效力的認定

最高院通常會依據(jù)其頒布的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）（以下簡稱 “《土地使用權(quán)合同解釋》”）先對案涉合作開發(fā)房地產(chǎn)合同[3]的性質(zhì)進行判斷，然后再以《合同法》第52條和《合同法解釋一》第4條的規(guī)定為標準，并結(jié)合其他相關(guān)法律法規(guī)對合同的效力進行裁量。

2.1 是否具備“共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”的法律特征是對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)認定的標準

《土地使用權(quán)合同解釋》第14條，通常是最高院據(jù)以判斷合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的原則性規(guī)定。該條規(guī)定稱，“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！笨梢姾献鏖_發(fā)房地產(chǎn)合同是否具備“共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”的法律特征，是能否被認定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的關(guān)鍵。經(jīng)筆者的歸納具體有以下幾種典型裁判要旨：

（1）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中約定提供土地使用權(quán)的集體經(jīng)濟組織獲得固定數(shù)額的金錢或固定面積不動產(chǎn)等“固定利益”，合同性質(zhì)轉(zhuǎn)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

例如，最高院（2016）最高法民再96號判決書中，最高院查明的事實為提供土地的集體經(jīng)濟組織在合作中，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定面積的回遷房屋作為收益，符合《土地使用權(quán)合同解釋》第24條規(guī)定，從而將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓合同。

（2）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中約定提供土地的集體經(jīng)濟組織的最終投資收益與案涉項目的開發(fā)成果在某些特定條件下具有關(guān)聯(lián)性，是定性為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的最低標準之一。

例如，最高院在(2006)民一終字第59號判決書中查明的事實為雙方簽訂的頭兩份協(xié)議書中約定土地出讓后集體經(jīng)濟組織獲得“保底收益”，但若土地出讓金超過一定數(shù)額，則超過部分作為雙方的共同收益平分。再例如，在最高院（2012）民申字第1120號民事裁定書中認為，盡管存在訟爭《合作合同》及補充協(xié)議中約定開發(fā)商按照固定數(shù)額單位面積向提供土地使用權(quán)的集體經(jīng)濟組織給付金錢利益，但合同中又約定若銷售均價超過一定金額，則超過部分作為集體經(jīng)濟組織的額外利益。可見，上述兩案中，雖然約定提供資金的開發(fā)商向提供土地使用權(quán)的集體經(jīng)濟組織予以“固定保底利益”，但由于同時約定土地出讓或銷售獲利超過一定金額則雙方或提供土地的集體經(jīng)濟組織分享超出部分的收益，合同性質(zhì)仍被認定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。

（3）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中約定雙方以固定比例，按照未來項目建成后可售面積分配利益，或開發(fā)公司墊付的前期投資款從集體經(jīng)濟組織參與項目的最終投資收益中予以償還，符合《土地使用權(quán)合同解釋》第14條規(guī)定的法律特征。

例如，最高院在（2011）民二終字第97號判決書中認為 ，建成后的項目物業(yè)建筑面積在合同簽訂時并不能確定，而集體經(jīng)濟組織參與項目的盈利或虧損亦不可知。不屬于《土地使用權(quán)合同解釋》第25、26條規(guī)定的“只分配固定數(shù)量房屋”和“只收取固定數(shù)額貨幣”的法律特征，不能認定為房屋買賣和借款合同，案涉合同性質(zhì)屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。

綜上所述，根據(jù)《土地使用權(quán)合同解釋》的相關(guān)規(guī)定，是否存在“承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險、收取非固定利益”的情形是對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)認定的標準。

2.2 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同或合同條款是否違反全國人大制定的法律或國務(wù)院制定的行政法規(guī)是衡量其效力的標準

最高院的審判實踐中貫徹的是鼓勵交易、契約自由的精神，傾向于保護合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力，對因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效作了限縮解釋，即將強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定。僅當(dāng)一些合同或條款的約定違反效力性法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時，才可能依據(jù)合同法第52條否定其效力。但符合《土地使用權(quán)合同解釋》第11條規(guī)定的情形除外，具體有以下幾種裁判要旨：

（1）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后因?qū)嶓w內(nèi)容或簽訂程序違反效力性強制性規(guī)定被認定無效。

例如，最高院（2016）最高法民再96號案中，案涉合同依據(jù)《土地使用權(quán)合同解釋》第24條被轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，因擁有土地的集體經(jīng)濟組織違反《土地管理法》將集體土地轉(zhuǎn)讓用于房地產(chǎn)開發(fā)，改變了土地性質(zhì)，依據(jù)《合同法》第52條第（5）款的規(guī)定，被認定無效。再例如，最高院在(2006)民一終字第59號案判決書中認為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同因未經(jīng)村民代表大會決議通過，且內(nèi)容與大會決議內(nèi)容不一致，其簽訂程序不符合《村民委員會組織法》的規(guī)定，合同無效。

（2）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的實體內(nèi)容違反效力性強制性規(guī)定，并非一概認定無效，若符合《土地使用權(quán)合同解釋》第11條規(guī)定的特殊情形，仍可能被認定有效。

例如，最高院在(2015)民申字第2677號判決書中認為，一方以劃撥土地使用權(quán)作為出資訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，依據(jù)《土地使用權(quán)合同解釋》第11條，案涉劃撥土地起訴前是否經(jīng)過有批準權(quán)的有關(guān)部門批準辦理土地使用權(quán)手續(xù)是認定合同效力的關(guān)鍵所在，若訴前獲批，合同效力則得到追認，反之則無效。

（3）依據(jù)《合同法解釋（一）》第4條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同和條款只要不違反全國人大制定的法律和國務(wù)制定的行政法規(guī)中的效力性規(guī)定，可由雙方自由約定，即具有法律效力，而不得依據(jù)地方性法規(guī)、行政規(guī)章認定其無效。

例如，在最高院（2011）民二終字第97號案中查明事實，雙方在合同中約定，集體經(jīng)濟組織保證開發(fā)商獲得項目地塊，否則退還投資款并支付違約金。法院認為，該條款 “雖有不當(dāng)之處，但并未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，”依據(jù)《合同法解釋（一）》第4條的規(guī)定，對雙方具有約束力。開發(fā)商事后未能通過公開方式取得項目地塊，集體經(jīng)濟組織須依約返還投資款并支付違約金。再例如，最高院(2006)民一終字第59號案中做出了相同的判斷，最高院認定開發(fā)商與集體經(jīng)濟組織在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中對出讓項目地塊所得利益在開發(fā)商與集體經(jīng)濟組織之間進行分配的約定合法有效。總之，應(yīng)該按照《合同法解釋（一）》第4條的規(guī)定，不管如何相關(guān)條款如何約定，只要不違反效力性法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定就對雙方具有約束力。

由此可見，最高院主要是依據(jù)《合同法》、《合同法解釋》和《土地使用權(quán)合同解釋》的相關(guān)規(guī)定來對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)和效力做出判斷。此類案件在最高院的司法審判實踐中的標準比較統(tǒng)一，界定比較清晰，若開發(fā)商一方事前聘請法律專業(yè)人士精心設(shè)計合同條款，完全可以有效的防范投資和法律風(fēng)險。

3、開發(fā)商一方設(shè)計與集體經(jīng)濟組織簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款的風(fēng)險防范要點

筆者將在對最高院司法審判實踐研究的基礎(chǔ)之上，結(jié)合《合同法》、《合同法解釋》和《土地使用權(quán)合同解釋》等法律法規(guī)對開發(fā)商一方在實務(wù)中如何設(shè)計合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款以及安排交易結(jié)構(gòu)做出如下幾點建議，以防范相關(guān)投資和法律風(fēng)險。

3.1 開發(fā)商一方在設(shè)計合作開發(fā)成果分配條款時，應(yīng)盡量選擇分配非固定利益的模式，注意防范因收取“固定利益”導(dǎo)致合同轉(zhuǎn)性帶來的重大法律風(fēng)險

筆者建議，在設(shè)計提供土地使用權(quán)方和提供資金方獲取投資回報的條款時，盡可能不要選擇獲取固定數(shù)額的開發(fā)成果的分配模式。包括約定固定數(shù)額的金錢、固定面積的不動產(chǎn)和可獲得的利益為隨時可轉(zhuǎn)換成其他形式固定利益等的模式。若上述最終利益不受最終項目開發(fā)成果影響的分配條款存在，極易在訴訟時成為對方的口實，并據(jù)以對合同性質(zhì)提出異議，因條款可能不符合《土地使用權(quán)合同解釋》第14條規(guī)定的“共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”的法律特征，法院極有可能會據(jù)此對合同進行轉(zhuǎn)性，從而使得最初約定的諸多合同條款對集體經(jīng)濟組織失去約束效力，進而給開發(fā)商帶來重大法律風(fēng)險。但如果在設(shè)計合作開發(fā)成果分配條款時，將最終投資收益與最終項目開發(fā)成果聯(lián)系起來，例如根據(jù)未來項目建成后可售面積分配最終收益，或以開發(fā)商墊付的前期投資款從集體經(jīng)濟組織參與項目的最終收益中予以償還，或約定集體經(jīng)濟組織獲取的最終投資收益的一部分是保底/固定收益，另一部分則與最終項目開發(fā)成果相聯(lián)系等，按照上述方式設(shè)計的分配條款通常都可以避免合同被認定為屬于收取“固定利益”的情形。

3.2 開發(fā)商一方應(yīng)設(shè)計專門條款防范因后期以公開方式取得案涉項目地塊失敗導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行后帶來的重大投資風(fēng)險

由于集體經(jīng)濟組織直接向開發(fā)商轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)通常違反法律、法規(guī)的規(guī)定，開發(fā)商在投入巨大人力物力參與前期階段項目后，還必須再經(jīng)過公開方式取得案涉項目地塊的使用權(quán)，否則就會功虧一簣，這對開發(fā)商一方來講投資風(fēng)險很高。若在設(shè)計合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款時，沒有充分考慮競標案涉項目地塊失敗的情形，沒有對前期投資的收回和合同無法履行時的相關(guān)事項做出妥善安排，則可能在被迫退出項目時無法通過有效法律途徑及時彌補投資損失。

筆者建議，（1）妥善設(shè)計清理補償性支付條款，合理安排在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不能履行的情況下，雙方的清理補償性支付的方式和金額。例如，可以約定集體經(jīng)濟組織應(yīng)當(dāng)盡其所能保證開發(fā)商通過公開方式獲得案涉項目地塊，若因開發(fā)商競拍土地失敗導(dǎo)致合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無法繼續(xù)履行，集體經(jīng)濟組織須在今后土地出讓完成并獲取巨大收益的前提下向開發(fā)商支付與其前期投資等額的補償金。這樣約定的好處在于，若發(fā)生該開發(fā)商競拍失敗的情形，通常是由于在競拍過程中出現(xiàn)出價更高的競爭者，這就導(dǎo)致案涉項目地塊的出讓后，集體經(jīng)濟組織獲益會高于預(yù)期，有了這個前提，高額的補償金才可能獲得法院支持。應(yīng)該注意是，要避免使用“違約金”等詞語，以防集體經(jīng)濟組織依據(jù)《合同法》第114條，以實際損失與約定的違約金明顯不符為由要求調(diào)整金額。（2）在安排好補償支付的前提下，還可約定土地出讓后集體經(jīng)濟組織可獲保底收益，高于保底收益的部分雙方按比例分配，低于部分由開發(fā)商補足。這樣做的好處在于，可利用開發(fā)商對土地出讓價格的信息不對稱優(yōu)勢，通過估算，為集體經(jīng)濟組織設(shè)定一個合理的保底收益標準。保底收益標準應(yīng)該設(shè)定低于未來集體經(jīng)濟組織在土地出讓后的預(yù)計可獲的收益。這樣，該開發(fā)商若競拍失敗，不但可退還投資款并獲補償金，還可從集體經(jīng)濟組織獲取保底收益的溢價中分一杯羹，若競拍成功，則可大大降低開發(fā)商的拿地的成本。綜上，在不違反效力性法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的前提下，開發(fā)商在設(shè)計合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款時，不必拘泥于形式，設(shè)計條款可盡量有利于維護自身投資利益，降低投資風(fēng)險。

3.3 開發(fā)商一方可參照最新頒布的，有關(guān)舊村改造的地方性法規(guī)、規(guī)范性文件等，積極探索新型、多樣和可行的合作開發(fā)模式

例如，廣州市政府最近頒布了《廣州市城市更新辦法》（下稱“《辦法》”）和《廣州市城市更新局關(guān)于印發(fā)》關(guān)于進一步規(guī)范舊村合作改造類項目選擇合作企業(yè)有關(guān)事項的意見《的通知》（下稱“《通知》”）等規(guī)范性文件來指導(dǎo)本市的舊村改造工作?！掇k法》和《通知》中提到，除了通過簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的方式約定雙方在合作開發(fā)舊村項目過程中的權(quán)利與義務(wù)外，還可以通過成立合作企業(yè)的方式進行合作開發(fā)。在成立合作企業(yè)的合作模式下，集體經(jīng)濟組織和各市場主體通過出資入股或入伙合作企業(yè)參與到合作開發(fā)舊村項目中來，通過制定合作企業(yè)的內(nèi)部章程和約定利潤分配方式等來實現(xiàn)合作開發(fā)管理。上述合作開發(fā)方式，在司法實踐中通常被法院認為“共擔(dān)風(fēng)險、共享利潤”的典型方式，合同效力一般不存在瑕疵，同時又契合了當(dāng)?shù)卣撸容^有利于法律和投資風(fēng)險的預(yù)防和控制。故筆者建議，開發(fā)商在選擇與集體經(jīng)濟組織的合作模式時，不應(yīng)僅限于通過簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同等傳統(tǒng)模式，而應(yīng)認真參照類似《辦法》和《通知》等地方規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定，積極研究當(dāng)?shù)卣畬εf村改造項目的最新政策，探索各種新型的合作模式，包括成立有限責(zé)任公司，以及通過成立合伙制的私募基金融資等其他多種模式進行合作開發(fā)舊村改造項目。

綜上所述，筆者建議，由于開發(fā)商在與集體經(jīng)濟組織合作開發(fā)房地產(chǎn)活動中，法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，前期投資巨大，在進行合同條款設(shè)計時必須慎之又慎，特別是對開發(fā)成果分配的條款設(shè)計不善，可能導(dǎo)致合同轉(zhuǎn)性的風(fēng)險必須十分重視。同時，關(guān)于合同無法履行后清理補償性支付的安排也尤其重要。上述合同條款設(shè)計和交易結(jié)構(gòu)的安排等事宜必須在有房地產(chǎn)領(lǐng)域豐富訴訟經(jīng)驗的法律專業(yè)人士的指導(dǎo)下審慎進行，以免使未來合作開發(fā)舊村項目埋下巨大的法律隱患。