華劼

一、 問題的提出

1. 美國在版權(quán)法判例中最先采用轉(zhuǎn)換性使用

“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念最早出現(xiàn)在美國版權(quán)法判例對合理使用四要素的判定分析中。美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定對合理使用版權(quán)作品從而不構(gòu)成侵權(quán)的判定應(yīng)綜合以下四要素進(jìn)行判斷：使用的目的和特點(diǎn)、版權(quán)作品的性質(zhì)、使用的量及實(shí)質(zhì)性程度以及使用對作品市場的影響。

轉(zhuǎn)換性使用即由使用的目的和特點(diǎn)這一要素延伸而來，最早出現(xiàn)在美國法院在“Campbell訴AcuffRose音樂公司”①一案的分析和論述中，在該案中，一流行音樂團(tuán)體在未經(jīng)授權(quán)的情況下將AcuffRose音樂公司享有版權(quán)的搖滾民謠《噢，漂亮女人》改編成滑稽模仿歌曲《漂亮女人》。在判定流行音樂團(tuán)體的改編是否屬于合理使用時(shí)，美國法院認(rèn)為使用原作品創(chuàng)作新作品的目的和特點(diǎn)轉(zhuǎn)換性越強(qiáng)，其他諸如商業(yè)性等不利于判定合理使用的考量因素的重要性就越弱。在談及使用目的和特點(diǎn)的轉(zhuǎn)換性時(shí)，法院著重考察新作品是否僅僅取代了原作品，還是基于進(jìn)一步的目的或不同特征增加了新內(nèi)容，改變原作品而采用了新的表達(dá)方式、含義和信息，也就是說，使用原作品創(chuàng)作新作品的目的和特點(diǎn)是否以及在何種程度上是轉(zhuǎn)換性的。

在Campbell一案的引領(lǐng)下，美國法院在判定合理使用時(shí)越加側(cè)重于考察創(chuàng)作新作品的目的和特點(diǎn)是否具有轉(zhuǎn)換性，出現(xiàn)了諸多因?yàn)閯?chuàng)作新作品具備轉(zhuǎn)換性而被判定為合理使用的案例。在“Nunez訴加勒比國際新聞集團(tuán)”②以及“Bill Graham檔案館訴Dorling Kindersley公司”③案中，美國法院判定使用全幅照片用作新聞報(bào)道或記錄一個(gè)樂團(tuán)的歷史事件屬于轉(zhuǎn)換性的合理使用。在“Kelly訴Arriba軟件公司”Kelly v. Arriba Soft Corp.， 336 F.3d 811 （9th Cir. 2003）.以及“Perfect 10訴亞馬遜網(wǎng)站”Perfect 10 v. Amazon.com， 508 F.3d 1146 （9th Cir. 2007）.案中，美國法院認(rèn)為將照片調(diào)整為縮略圖用于搜索引擎是轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)閯?chuàng)作照片的原意是藝術(shù)表達(dá)，而創(chuàng)作縮略圖的目的則是為了方便網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行搜索。

然而并不是所有基于原作品的創(chuàng)作都被認(rèn)定為合理使用，例如在“蘇斯博士企業(yè)訴企鵝圖書出版社”Dr. Seuss Enterprises， L.P. v. Penguin Books， 109 F.3d 1394 （9th Cir. 1997）.一案中，美國法院就不認(rèn)為將蘇斯博士的暢銷兒童書《帽子里的貓》改編成有關(guān)辛普森謀殺案審判的故事《沒在帽子里的貓》是一種轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)樾伦髌凡⑽丛u論原作品，而是利用了原作品中的人物和情節(jié)構(gòu)思評論社會事件。在另一案“城堡滾石娛樂公司訴卡羅爾出版集團(tuán)”Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group， 150 F.3d 132 （2nd Cir. 1998）.中，美國法院同樣否決了被告合理使用的抗辯，認(rèn)為將電視節(jié)目中的信息選摘制作成趣味題集不是轉(zhuǎn)換性使用。因?yàn)橹谱麟娨暪?jié)目和趣味題集的目的都是為了娛樂觀眾或讀者，并未進(jìn)行轉(zhuǎn)換。

由此可見，美國法院在進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用判定時(shí)，更側(cè)重于檢視原作品和新作品在創(chuàng)作目的上的轉(zhuǎn)換，而不是局限于兩部作品內(nèi)容上的不同。如果前后創(chuàng)作的目的有所不同，即使在新作品中完全復(fù)制了原作品也可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用。反之，即使新作品大幅度改變了原作的內(nèi)容和風(fēng)格，也可能因?yàn)閮刹孔髌穭?chuàng)作目的一致而被判定為沒有實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換性的使用。

2. 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的最新動態(tài)和變化

轉(zhuǎn)換性使用的最新發(fā)展體現(xiàn)在美國法院判定挪用藝術(shù)是否構(gòu)成合理使用的分析上，雖然挪用藝術(shù)的創(chuàng)作與大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃無緊密關(guān)聯(lián)，但通過分析該類案件的判決能夠窺測美國法院在發(fā)展轉(zhuǎn)換性使用論證時(shí)的走向和動態(tài)。在“Seltzer訴Green Day公司”Seltzer v. Green Day， Inc.， 725 F.3d 1170 （9th Cir. 2013）.一案中，原告創(chuàng)作了一個(gè)名為“尖叫圖標(biāo)”的視覺藝術(shù)作品，被告拍攝了原告創(chuàng)作的圖畫，加以風(fēng)化處理，將其作為Green Day搖滾音樂會的背景，被告將其背景創(chuàng)作的目的稱為詮釋歌曲的主題，揭露宗教的虛偽，第九上訴巡回法院判定被告的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)樵髌凡⑽凑劶白诮蹋伦髌穮s增加了新的表達(dá)、含義，涉及對宗教的批判。雖然美國第九上訴巡回法院肯定了該案中被告使用原告作品在目的和內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性，但美國學(xué)者卻認(rèn)為該案判決更多地承認(rèn)了新作品內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性，因?yàn)樵髌贰都饨袌D標(biāo)》是一種街頭藝術(shù)，而被告在創(chuàng)作Green Day搖滾音樂會背景時(shí)仍將街頭藝術(shù)作為重要的視覺要素。此外，原告創(chuàng)作視覺藝術(shù)的目的是為了娛樂大眾，而被告舉辦搖滾音樂會和為音樂會創(chuàng)作背景圖案也是出于娛樂大眾的目的，對宗教的探討和批判只是在娛樂大眾時(shí)附帶的。⑧Brian Sites， “Fair Use and New Transformative，” Colombia Journal of Law & the Arts， 2015， 39（4）， pp.513550.

同樣地，在“Carious訴Prince”Carious v. Prince， 714 F.3d 694 （2nd Cir. 2013）.一案中，被告將原告拍攝的照片進(jìn)行改動創(chuàng)作挪用藝術(shù)，例如將照片進(jìn)行放大、在照片人物臉部上繪制圓和橢圓、調(diào)整色彩、將多組照片進(jìn)行分裝拼貼等。地區(qū)法院否認(rèn)了被告合理使用的抗辯，認(rèn)為被告的藝術(shù)并未評論原作品本身。第二上訴巡回法院推翻了原審判決，認(rèn)為25幅被告的作品都屬于轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)檫@25幅作品對原作的風(fēng)格和色彩進(jìn)行了很大的改動，將原作的黑白拍攝風(fēng)格改為合并色彩的、不和諧的、放大十至一百倍的作品。

由上述兩案可見，雖然原作品和新作品都是屬于藝術(shù)表達(dá)，供公眾欣賞，創(chuàng)作目的一致，但由于新作品大幅度改變了原作品的內(nèi)容、風(fēng)格、表達(dá)的含義而被法院認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用，屬于合理使用范疇，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。⑧美國司法實(shí)踐對轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)展已從一開始的強(qiáng)調(diào)目的轉(zhuǎn)換延伸至創(chuàng)作目的一致的大幅度內(nèi)容轉(zhuǎn)換。

3. 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則與大規(guī)模數(shù)字化

轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)一步在美國版權(quán)判決中得到運(yùn)用是基于大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃的興起。自2008年起，美國一些非營利性機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)了HathiTrust數(shù)字圖書館，大規(guī)模地將市場中現(xiàn)有圖書制作成電子版，該圖書館資源的使用有三種目的：方便公眾進(jìn)行圖書檢索，通過搜索特定詞，公眾可以得知這些特定詞在書中出現(xiàn)的次數(shù)；方便閱讀障礙者獲取電子圖書；制作圖書替代品以防圖書損毀、丟失或無法以合理的價(jià)格獲得。2011年，美國作家協(xié)會和一些版權(quán)權(quán)利人起訴HathiTrust版權(quán)侵權(quán)，美國地區(qū)法院與第二上訴巡回法院分別于2012和2013年認(rèn)定將圖書數(shù)字化方便公眾檢索以及為閱讀障礙者提供作品構(gòu)成合理使用。參見Authors Guild v. HathiTrust， 755 F.3d 87 （2nd Cir. 2014）； Angel Siegfried Diaz， “Fair Use & Mass Digitization： The Future of CopyDependent Technologies after Authors Guild v. HathiTrust，” Berkeley Technology Law Journal， 2013， 28， Annual Review issue， pp. 683704.

谷歌公司早于HathiTrust進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化圖書。谷歌圖書計(jì)劃在進(jìn)行之初便遭到美國和非美國版權(quán)權(quán)利人的起訴，稱谷歌未經(jīng)權(quán)利人許可數(shù)字化了版權(quán)圖書，使公眾能看到圖書片段，便于圖書檢索。2013年美國地區(qū)法院認(rèn)為谷歌圖書館計(jì)劃屬于合理使用的范圍，因?yàn)楸M管谷歌圖書館計(jì)劃具有營利性質(zhì)，但其數(shù)字化圖書的行為是轉(zhuǎn)換性使用，能使圖書館和公眾受益，谷歌圖書館計(jì)劃不僅沒有損害權(quán)利人利益，反而能增加圖書銷量。美國第二上訴巡回法院支持了地區(qū)法院的判決，遵循HathiTrust一案判決的思路，上訴法院認(rèn)為將圖書數(shù)字化提供片段供公眾進(jìn)行檢索的行為在使用原作品的目的和特點(diǎn)上具有轉(zhuǎn)換性。參見Authors Guild v. Google， Inc.， 804 F.3d 202 （2nd Cir. 2015）； Rita Matulionyte， “10 Years for Google Books and Europeana： Copyright Law Lessons that the EU Could Learn from the USA” International Journal of Law and Information Technology， 2016， 24（1）， pp. 4471.

HathiTrust和谷歌公司案的判決遵循了自Campbell案判決以來法院側(cè)重于認(rèn)定使用目的和特點(diǎn)轉(zhuǎn)換性的判決思路。不過鑒于HathiTrust和谷歌公司案的初審時(shí)間與Seltzer和Carious兩案的審理時(shí)間都是2013年，綜合分析以上案例，美國法院在判定轉(zhuǎn)換性合理使用時(shí)，會同時(shí)考察使用原作品目的的轉(zhuǎn)換性和新作品內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性，并且有從側(cè)重使用目的轉(zhuǎn)換性向承認(rèn)內(nèi)容轉(zhuǎn)換性延伸的趨勢。

二、 大規(guī)模數(shù)字化的合法性有利于數(shù)字圖書館建設(shè)

1. 大規(guī)模數(shù)字化的重要意義

大規(guī)模數(shù)字化不僅僅是大規(guī)模復(fù)制作品的行為，而且是通過復(fù)制作品將作品信息數(shù)據(jù)化，增加公眾對信息的獲取路徑，節(jié)省檢索獲取作品的時(shí)間。大規(guī)模數(shù)字化有三層重要意義：保存作品、檢索和獲取作品以及大數(shù)據(jù)分析。Maurizio Borghi and Stavroula Karapapa， Copyright and Mass Digitization， Oxford， U.K.： Oxford University Press， 2013， p. 11.

大規(guī)模數(shù)字化的第一層重要意義是有利于保存作品和文化遺產(chǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，圖書館、檔案館、博物館一直扮演著保存作品和文化遺產(chǎn)的角色，各國的版權(quán)法也制定有為保存作品而不經(jīng)版權(quán)人允許復(fù)制作品的例外，但僅靠圖書館、檔案館、博物館復(fù)制一份保存件，也會因?yàn)樵蛷?fù)制件同時(shí)損毀甚至丟失而造成無法彌補(bǔ)的損失。大規(guī)模數(shù)字化雖然同樣無法避免復(fù)制件丟失帶來的損失，但數(shù)字化復(fù)制件的易保存和云計(jì)算環(huán)境下的遠(yuǎn)程存儲能力增強(qiáng)了對作品和文化遺產(chǎn)的保存。

大規(guī)模數(shù)字化的第二層重要意義是方便公眾搜索和獲取作品。大規(guī)模數(shù)字化中復(fù)制的作品既有處于公有領(lǐng)域的作品，又有仍受版權(quán)保護(hù)的作品。對于公有領(lǐng)域作品，無須明確權(quán)利歸屬和權(quán)利內(nèi)容，可免費(fèi)進(jìn)行數(shù)字化，便于公眾獲取作品；對于受版權(quán)保護(hù)的作品，通常需經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)才能進(jìn)行復(fù)制，但也可以在合理使用的范疇內(nèi)利用作品，例如HathiTrust和谷歌圖書館計(jì)劃，因此應(yīng)區(qū)分提供獲取作品和提供獲取作品的途徑或幫助，諸如對作品全文數(shù)字化，但僅向公眾提供片段或索引就屬于后者。

大規(guī)模數(shù)字化的第三層重要意義是通過數(shù)字化作品形成大數(shù)據(jù)，產(chǎn)生大數(shù)據(jù)分析、計(jì)算和挖掘。數(shù)字化復(fù)制作品是形成大數(shù)據(jù)的前提條件，數(shù)字化不僅僅起到保存作品和便捷公眾獲取作品的作用，還能產(chǎn)生計(jì)算和數(shù)據(jù)挖掘的潛能，增強(qiáng)圖書館、檔案館、博物館整理和管理藏書、檔案的功能，同時(shí)便于這些機(jī)構(gòu)了解讀者信息，強(qiáng)化機(jī)構(gòu)與讀者、讀者與讀者之間的互動。

2. 大規(guī)模數(shù)字化與圖書館功能的契合

從大規(guī)模數(shù)字化的三層重要意義即可看出大規(guī)模數(shù)字化有利于圖書館功能的增強(qiáng)和完善，圖書館最基本的兩項(xiàng)功能即為保存圖書和向公眾提供圖書及教育資源。雖然在大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃開始之前，圖書館就一直履行著這兩項(xiàng)功能，但數(shù)字化復(fù)制提高了圖書館保存和提供圖書及其他資源的效率，擴(kuò)大了公眾獲取圖書資源的途徑，增強(qiáng)了圖書館進(jìn)行資源管理的能力。大規(guī)模數(shù)字化優(yōu)化資源、傳播文化、為公眾提供信息途徑的功能也與圖書館的一貫功能契合。

在數(shù)字化和云計(jì)算時(shí)代，數(shù)字圖書館更多地扮演著信息高速公路和虛擬社區(qū)的角色，一方面信息能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可被視為財(cái)產(chǎn)；另一方面信息的價(jià)值只有在被人類社會吸收和利用時(shí)才能真正產(chǎn)生。換言之，信息既被計(jì)量，又被希望是免費(fèi)的。數(shù)字圖書館就在這兩端間尋求平衡，調(diào)節(jié)權(quán)利人和社會公眾之間的利益，促進(jìn)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息的共享和傳播。

圖書館的發(fā)展歷程經(jīng)歷了三個(gè)階段：私人圖書館階段、公共圖書館階段以及當(dāng)今信息社會中的商業(yè)圖書館階段。②Mary Murrell， “Digital + Library： Mass Book Digitization as Collective Inquiry，” New York Law School Law Review， 2010， 55（1）， pp. 221251.雖然私人圖書館和公共圖書館目前仍然存在，但數(shù)字化力量帶來的巨大商機(jī)已然推動圖書館向著商業(yè)化的階段發(fā)展，諸如谷歌等營利性公司正積極參與到通過大規(guī)模數(shù)字化構(gòu)建數(shù)字圖書館的行動中，促進(jìn)著商業(yè)圖書館的形成和壯大。

3. 私營力量介入對建設(shè)數(shù)字圖書館的推動

私營力量的介入有助于推動數(shù)字圖書館的建設(shè)。首先，相對于由政府財(cái)政支持的公共圖書館，私營力量有更多可自由支配的資金支撐大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃，也能憑借商機(jī)接觸到最新數(shù)字技術(shù)和信息。長久、穩(wěn)定的資金支持是推動數(shù)字圖書館發(fā)展的最重要因素。公共圖書館則可能受制于政府財(cái)政的計(jì)劃而無法充分推動圖書館自身的計(jì)劃。

其次，私營力量經(jīng)常激勵(lì)創(chuàng)意的萌發(fā)，鼓勵(lì)推陳出新。例如，將全世界范圍內(nèi)的圖書數(shù)字化，建立全球化搜索數(shù)據(jù)庫的主意就是由營利性公司谷歌首先提出。谷歌公司既從大規(guī)模數(shù)字化中獲得收入，又鼓勵(lì)公眾廣泛地使用數(shù)字內(nèi)容。

最后，政府應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)文化自由發(fā)展，而不是將提供文化資源的能力壟斷在由政府資助的公共圖書館手里，私營力量作為民主社會的參與者同樣能夠?yàn)楦倪M(jìn)全社會的信息服務(wù)、推動文化發(fā)展出一份力，②因此應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)私營力量發(fā)揮與教育、研究等公共機(jī)構(gòu)相同的作用。

三、 我國在立法和司法實(shí)踐中借鑒轉(zhuǎn)換性使用的可能性

1. 我國《著作權(quán)法》中的合理使用規(guī)定

我國《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了十二種合理使用的情形，只有符合這十二種情形才能被認(rèn)定為不侵犯他人著作權(quán)的合理使用行為，其中一項(xiàng)情形為“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”，本項(xiàng)規(guī)定將圖書館復(fù)制圖書的條件限定為只能是為陳列或保存版本的目的才能進(jìn)行復(fù)制，而且復(fù)制的僅為本館收藏的作品，如果復(fù)制的是他館收藏的作品或市場中流通的非本館收藏的作品，都不被視為合理使用。此外，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。這一規(guī)定吸收了知識產(chǎn)權(quán)國際條約中的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但目前的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)僅用于限定《著作權(quán)法》已列舉的十二種情形，而不是增加例外規(guī)定。

2014年公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》對合理使用規(guī)定進(jìn)行了大幅度的調(diào)整，其在十二種情形之外增加了一項(xiàng)“其他情形”，并將三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)直接納入《著作權(quán)法》，列在十三項(xiàng)例外情形之后，這一調(diào)整擴(kuò)張了合理使用適用的范圍和法院判定合理使用的自由裁量權(quán)，即便不屬于十二種具體列舉的情形，只要符合三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，也能被判定為合理使用。雖然修訂草案送審稿尚不具有法律效力，但一經(jīng)審定通過，便具有法律約束力。

2. 轉(zhuǎn)換性使用與三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的博弈

我國《著作權(quán)法》采用的判定合理使用的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)源自知識產(chǎn)權(quán)國際條約，三步標(biāo)準(zhǔn)分別是：（1）限于某些特殊情況；（2）不損害作品的正當(dāng)利用；（3）不無理損害權(quán)利所有者的合法利益。在檢驗(yàn)使用原作品是否構(gòu)成合理使用時(shí)，會疊加適用這三步標(biāo)準(zhǔn)。在歐洲共同體與美國版權(quán)法案爭議一案中，世界貿(mào)易組織專家組報(bào)告對“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”中的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)做出了具體說明：（1）“限于某些特殊情況”是指限制與例外情形必須在國內(nèi)法中予以明確規(guī)定，但不必具體列明例外適用的所有可能情形，只要例外的范圍是已知的和具體化的。（2）“不損害作品的正當(dāng)利用”是指如果對于某種版權(quán)權(quán)利的使用是符合國內(nèi)法中的限制與例外情形，但該使用會與權(quán)利人從運(yùn)用該版權(quán)權(quán)利中正常獲取經(jīng)濟(jì)利益相沖突，并因此剝奪了權(quán)利人重要或無形的商業(yè)利益，則該國內(nèi)法中的限制與例外情形就損害了作品的正當(dāng)利用。（3）“不無理損害權(quán)利所有者的合法利益”是指如果限制與例外造成或有可能造成版權(quán)所有者收入不合理或嚴(yán)重的損失，則損害權(quán)利所有者的合法利益就屬于無理的范疇?！癠nited States Section 110（5） of the US Copyright Act Report of the Panel，” WT/DS160/R， paragraph 6.108， https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/1234da.pdf， 20000615.

由于“不損害作品的正當(dāng)利用”和“不無理損害權(quán)利所有者的合法利益”兩步標(biāo)準(zhǔn)涉及是否剝奪權(quán)利人無形的商業(yè)利益或可能造成權(quán)利人收入損失，三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不僅考量使用對作品現(xiàn)有市場的影響，也考量使用對作品潛在市場的影響。而美國法院在判定合理使用時(shí)綜合考慮四要素進(jìn)行分析，尤其青睞轉(zhuǎn)換性的使用，即便使用對原作品已有或潛在的市場有所損害，也不是必然被認(rèn)定為是不合理或嚴(yán)重的從而構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。其次，美國法院在考量市場損害時(shí)也沒有把市場損害的范圍無限擴(kuò)大。例如在HathiTrust和谷歌數(shù)字圖書館案中，法院把市場損害分析的重點(diǎn)放在二次使用是否取代原作品的損害上，由于HathiTrust和谷歌數(shù)字圖書館創(chuàng)造出的搜索數(shù)據(jù)庫不會替代公眾對原作品的購買，HathiTrust和谷歌的二次使用屬于合理使用。美國法院并未將權(quán)利人潛在版權(quán)許可費(fèi)的損失視為市場損害。尤其是在谷歌案中，法院平衡了權(quán)利人損失和社會公眾利益之間的關(guān)系，認(rèn)為谷歌大規(guī)模數(shù)字化的行為增加了圖書的知名度，刺激了圖書的銷售。

因此，適當(dāng)對三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中的后兩步要素做縮小解釋，能使轉(zhuǎn)換性使用完全落入三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的范疇，達(dá)成一致性。例如在考慮使用對原作品已有和潛在損害時(shí)，僅分析使用是否對原作品構(gòu)成替代，而不是計(jì)算原作品權(quán)利人的所有現(xiàn)實(shí)或可能的經(jīng)濟(jì)損失。其次，在運(yùn)用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對使用性質(zhì)進(jìn)行判定時(shí)，可將“不損害作品的正當(dāng)利用”和“不無理損害權(quán)利所有者的合法利益”兩要素和使用原作品的目的和性質(zhì)等相關(guān)因素結(jié)合起來分析，不要局限于分析權(quán)利人的損失，而應(yīng)綜合考量多種因素、多方利益，例如使用是不是轉(zhuǎn)換性的，可否為社會公眾創(chuàng)造利益。

我國最高人民法院于2011年12月21日發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條已有將美國合理使用中的四要素和三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合運(yùn)用的趨勢，該條提到法院在“妥當(dāng)運(yùn)用著作權(quán)的限制和例外規(guī)定，正確判定被訴侵權(quán)行為的合法性”時(shí)，可“考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用”。 在三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中參考適用美國合理使用中的四要素是可行且合理的，因?yàn)椴还苁敲绹暮侠硎褂弥贫冗€是國際知識產(chǎn)權(quán)條約中的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，其制度設(shè)計(jì)的預(yù)期都在于平衡權(quán)利人的私權(quán)和公眾使用者的公共利益。張陳果：《解讀“三步檢驗(yàn)法”與“合理使用”——〈著作權(quán)法（修訂送審稿）〉第43條研究》，載《環(huán)球法律評論》，2016年第5期，第20頁。

3. 我國司法實(shí)踐中首次提及轉(zhuǎn)換性使用

我國尚未出現(xiàn)類似HathiTrust和谷歌的數(shù)字圖書館計(jì)劃，但在2011年北京市第一中級人民法院針對谷歌公司未經(jīng)著作權(quán)人許可，數(shù)字化我國作家王莘的作品做出了判決。王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司，（2011）一中民初字第1321號。在該案中，法院區(qū)別對待了兩被告北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司在網(wǎng)站上提供原告作品片段、全文電子化掃描原告作品的行為。

就北京谷翔在網(wǎng)站上提供作品片段的行為而言，法院認(rèn)為僅提供片段不會對原告作品的市場銷售起到替代作用，采取片段式的提供方式有利于網(wǎng)絡(luò)用戶方便快捷地進(jìn)行圖書信息檢索，構(gòu)成對原作品的轉(zhuǎn)換性使用，不會不合理地?fù)p害原告的合法利益。

而就谷歌公司全文電子化掃描的行為，法院否認(rèn)了谷歌合理使用的抗辯，認(rèn)為復(fù)制著作權(quán)人的作品需要向權(quán)利人支付許可費(fèi)，許可費(fèi)即是著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，谷歌公司未經(jīng)許可進(jìn)行全文復(fù)制的行為會減少權(quán)利人的許可費(fèi)，該行為與原告對作品的正常利用相沖突。谷歌公司雖未實(shí)施后續(xù)傳播行為，但其全文復(fù)制行為會為未經(jīng)許可對原告作品進(jìn)行后續(xù)利用提供很大程度的便利，對原告的市場利益造成潛在危險(xiǎn)。

我國法院在該案判決中首次提及了轉(zhuǎn)換性使用，肯定了谷翔公司提供作品片段行為的轉(zhuǎn)換性質(zhì)，但卻否認(rèn)了谷歌公司全文復(fù)制的轉(zhuǎn)換性及掐斷了全文復(fù)制和通過網(wǎng)絡(luò)提供作品片段之間的聯(lián)系，造成了同案不同判的結(jié)果。美國法院在判定谷歌公司全文復(fù)制及通過網(wǎng)絡(luò)提供作品的行為時(shí)，更多將復(fù)制視為提供作品的前提，在全文復(fù)制的基礎(chǔ)上提供作品片段便捷公眾檢索圖書轉(zhuǎn)換了圖書作者創(chuàng)作作品的目的，構(gòu)成合理使用。雖然全文復(fù)制圖書的確減少了圖書版權(quán)權(quán)利人的許可費(fèi)，但復(fù)制圖書僅提供作品片段的行為沒有替代原作品的市場，相對于權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失而言，谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃的轉(zhuǎn)換性更突出，給社會公眾創(chuàng)造的利益更多。因此，鑒于我國法院尚未真正運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用來對大規(guī)模數(shù)字化的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，在我國司法實(shí)踐中借鑒美國司法判例中發(fā)展出的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則有助于大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃的施行和數(shù)字圖書館的建設(shè)。

四、 適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則應(yīng)注意的問題

1. 對轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定應(yīng)側(cè)重在目的轉(zhuǎn)換

在我國司法實(shí)踐中適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對合理使用進(jìn)行判定應(yīng)符合我國國情，而不是一味照搬美國目前對于轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定。從美國版權(quán)判例看，轉(zhuǎn)換性使用可分為三類：目的轉(zhuǎn)換的使用、內(nèi)容轉(zhuǎn)換的使用以及目的和內(nèi)容都有轉(zhuǎn)換的使用。美國法院目前將三類轉(zhuǎn)換都視為合理使用，但我國在適用轉(zhuǎn)換性使用這一概念時(shí)應(yīng)做區(qū)分，因?yàn)槟康霓D(zhuǎn)換相較于內(nèi)容轉(zhuǎn)換更易識別，而內(nèi)容轉(zhuǎn)換得在多大程度上進(jìn)行改變才產(chǎn)生新的表達(dá)、內(nèi)容或信息卻不易判定。大規(guī)模數(shù)字化及數(shù)字圖書館的建設(shè)更多地與目的轉(zhuǎn)換相關(guān)，而較少涉及內(nèi)容轉(zhuǎn)換。因此，我國司法實(shí)踐對轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定應(yīng)側(cè)重在目的轉(zhuǎn)換，并兼顧權(quán)利人和社會公眾的利益。

轉(zhuǎn)換性的目的意味著使用原作品進(jìn)行第二次創(chuàng)作的目的不同于原作品創(chuàng)作的目的，如果原作品創(chuàng)作的目的是使公眾看到作品的內(nèi)容，豐富公眾的精神世界，那么轉(zhuǎn)換性的目的創(chuàng)作通常是利用原作品進(jìn)行新聞報(bào)道、歷史參考、評價(jià)或滑稽模仿原作品、便捷圖書檢索或者通過上傳全文并與數(shù)據(jù)庫內(nèi)已有文獻(xiàn)進(jìn)行對比檢測抄襲。

創(chuàng)作目的不同可具體分為以下幾種情況。第一類情況為原作品使用者對作品的比例大小、清晰程度進(jìn)行調(diào)整，使公眾即使能完全獲取作品，也無法達(dá)到作品創(chuàng)作者所希望的能讓公眾欣賞作品的程度，這一類目的轉(zhuǎn)換通常利用圖片、照片進(jìn)行新聞報(bào)道、闡述歷史事件、便捷縮略圖檢索。第二類情況為使用者對作品內(nèi)容進(jìn)行大幅度調(diào)整，雖然使用目的也包括讓公眾閱讀和欣賞第二次創(chuàng)作，但主要目的在于評價(jià)原作品，這一類轉(zhuǎn)換性使用者通常創(chuàng)作出滑稽模仿作品。第三類情況為全文復(fù)制了原作品，但僅提供作品片段或關(guān)鍵信息供公眾檢索，公眾無法獲得作品全文，這一類轉(zhuǎn)換性使用涉及大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃與數(shù)字圖書館的建設(shè)。

前兩類使用的目的雖然在提供原作品這一點(diǎn)上和原作品創(chuàng)作目的一致，但二次使用的主要目的在于新聞報(bào)道、歷史參考、評價(jià)原作、數(shù)據(jù)庫檢索。這一主要目的明顯超越了讓公眾獲取原作品這一附帶性的目的。因此，當(dāng)創(chuàng)作新作品有多重目的，其中一層目的與原作品創(chuàng)作目的吻合時(shí)，不能簡單地判定不存在轉(zhuǎn)換性使用，而應(yīng)分析多重目的中最主要的目的，看主要目的是否與原作品創(chuàng)作目的不同，如果不同，則視為使用目的有轉(zhuǎn)換性，屬于合理使用。

2. 從普通理性人角度看待目的的不同

與側(cè)重目的轉(zhuǎn)換相關(guān)的一個(gè)問題是法院應(yīng)從何人的視角判定前后作品創(chuàng)作的目的不同，是原作品創(chuàng)作者的視角，原作品使用者的視角，法官的視角，抑或是普通公眾的視角？不管是從何人的視角出發(fā)進(jìn)行判定，都帶有該人的主觀性。

原作品創(chuàng)作者和使用者雖然相對于法院和普通公眾而言專業(yè)性更強(qiáng)，但在版權(quán)侵權(quán)和合理使用案件中自身利益牽扯過多，很難提供公正的意見。原作品創(chuàng)作者為了保護(hù)自身的版權(quán)權(quán)利，獲得侵權(quán)賠償，更傾向于提供證據(jù)表明被告使用目的和自己的創(chuàng)作目的一致。原作品使用者為了免除版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，通常會提出合理使用的抗辯，證明使用目的不同于原作品創(chuàng)作目的，已具備轉(zhuǎn)換性，屬于合理使用的范疇。因此，單從創(chuàng)作者和使用者的角度看待創(chuàng)作和使用目的會失之偏頗。

法官具有法律知識的專業(yè)素養(yǎng)，在進(jìn)行事實(shí)分析時(shí)更趨于客觀公正，但作品尤其是文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作有別于法律邏輯分析，更講究美學(xué)價(jià)值上的探究，法官通常不具備文學(xué)藝術(shù)專業(yè)知識，即使從自身角度客觀公正地對原創(chuàng)和使用目的進(jìn)行判斷，也和普通公眾并無二致。因此，從普通理性人角度審視原作品創(chuàng)作和后續(xù)使用的目的更合適。再者，版權(quán)制度建立的根本目的是推動文化藝術(shù)的繁榮進(jìn)步，豐富社會公眾的精神生活，最終受益者是普通公眾，從普通理性人角度判斷轉(zhuǎn)換性使用能真正實(shí)現(xiàn)版權(quán)制度建立的根本目的。

在司法實(shí)踐中，法院可以考慮采納調(diào)查統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)進(jìn)行判斷，如果相當(dāng)數(shù)量、具有代表性的普通公眾都認(rèn)為使用目的具有轉(zhuǎn)換性，則構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的可能性更大，因?yàn)楹线m數(shù)量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)具有說服力，是證明普通理性人認(rèn)為使用目的不同的強(qiáng)有力證據(jù)。在從普通理性人角度看待轉(zhuǎn)換性目的時(shí)，不排除參考專家證人的意見，例如數(shù)據(jù)庫程序設(shè)計(jì)師、藝術(shù)家等專業(yè)人士的看法綜合進(jìn)行判定。

3. 綜合相關(guān)因素兼顧權(quán)利人和社會公眾利益進(jìn)行判斷

除了側(cè)重目的轉(zhuǎn)換和從普通理性人角度審視使用目的外，還應(yīng)兼顧版權(quán)權(quán)利人和社會公眾的利益，綜合考慮原創(chuàng)作品的性質(zhì)、使用的性質(zhì)和特征、權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的損失、社會公眾的獲益等因素對是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用和合理使用進(jìn)行判斷。

即使在某些情況下使用原作品是為商業(yè)的目的，會減損版權(quán)權(quán)利人的許可費(fèi)，但相較于權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失，使用為社會公眾創(chuàng)造的福利和公益效應(yīng)更大，則不應(yīng)僅因?yàn)槭褂脤ψ髌返臐撛诮?jīng)濟(jì)市場造成了損失而否認(rèn)使用的轉(zhuǎn)換性和合理性，除非對作品的使用完全取代了作品本身。

將轉(zhuǎn)換性使用納入我國《著作權(quán)法》合理使用的考量體系和司法實(shí)踐中有助于數(shù)字圖書館的建設(shè)，在判定對作品的使用是否具備轉(zhuǎn)換性時(shí)，應(yīng)側(cè)重考量目的轉(zhuǎn)換，兼顧權(quán)利人和社會公眾的利益。美國HathiTrust和谷歌數(shù)字圖書館案例已為我國在著作權(quán)侵權(quán)判定中提供了范例，雖然鑒于我國國情不必完全照搬美國法院的判決，但大規(guī)模數(shù)字化所帶來的便捷和社會效益會使越來越多的企業(yè)投入到商業(yè)數(shù)字圖書館建設(shè)的潮流中，與其全盤否認(rèn)大規(guī)模數(shù)字掃描的合法性，不如找尋合適的制度設(shè)計(jì)為大規(guī)模數(shù)字化找到一條出路，推動商業(yè)化數(shù)字圖書館的發(fā)展。

值得注意的是，轉(zhuǎn)換性使用的介入尚不能使數(shù)字圖書館完全實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)圖書館的所有功能，轉(zhuǎn)換性使用能夠幫助將大規(guī)模數(shù)字掃描的圖書用于信息檢索、保存和數(shù)據(jù)分析，卻不認(rèn)可將大規(guī)模數(shù)字化的圖書全文提供給公眾的目的轉(zhuǎn)換性。盡管如此，合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則已然為推動數(shù)字圖書館的建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。