趙欣悅

【摘 要】 我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有對比較廣告做出明確規(guī)定，但是司法實(shí)踐中由于比較廣告引起的不正當(dāng)競爭糾紛卻屢見不鮮。對于比較廣告如何定義、其性質(zhì)如何界定、應(yīng)當(dāng)如何對其進(jìn)行法律規(guī)制，學(xué)界對此頗有討論。本文將基于修訂之后的《反不正當(dāng)競爭法》對比較廣告相關(guān)的法律問題進(jìn)行探討。

【關(guān)鍵詞】 比較廣告 不正當(dāng)競爭 法律規(guī)制

商業(yè)廣告是幾乎所有經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中都會使用的銷售手段，其作用主要在于擴(kuò)大企業(yè)、商品知名度，吸引消費(fèi)者購買。合理的設(shè)計(jì)廣告進(jìn)行宣傳是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭行為，而不合理的廣告則有不正當(dāng)競爭的嫌疑，尤其是比較廣告，一旦在語氣、用詞等方面稍有不當(dāng)，很可能會在抬高自己產(chǎn)品的同時(shí)貶低其他同行業(yè)競爭者，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。有一些經(jīng)營者正是故意利用比較廣告強(qiáng)有力的用詞打壓競爭對手，誤導(dǎo)消費(fèi)者。

我國的《反不正當(dāng)競爭法》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議于2017年11月4日修訂通過，新法自2018年1月1日起施行。我國的《反不正當(dāng)競爭法》沒有使用“比較廣告”的術(shù)語，而是有關(guān)條文間接的對比較廣告進(jìn)行了規(guī)制。另外，在《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》中也有關(guān)于規(guī)制比較廣告的相關(guān)條文，本文則重點(diǎn)從不正當(dāng)競爭視角探討比較廣告的法律規(guī)制問題。

一、比較廣告的定義

在信息社會中，廣告已經(jīng)成為經(jīng)營者宣傳產(chǎn)品的主要途徑，對于經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)有著不可替代的特殊作用。現(xiàn)實(shí)生活中廣告似乎無孔不入，電視劇劇集之間由專門的廣告時(shí)段、綜藝節(jié)目開場植入冠名商廣告、電視劇中軟廣植入、車體廣告、樓宇廣告、商場促銷廣告……無論是室內(nèi)室外，廣告可謂隨處可見，即便是消費(fèi)者不去有意識的關(guān)注廣告，長期的耳濡目染也會影響其購物時(shí)的選擇，于是經(jīng)營者不惜投入大量的時(shí)間、精力、財(cái)力用于廣告宣傳。正是因?yàn)閺V告如此的重要，對市場中經(jīng)營行為、消費(fèi)行為都有重大影響，國家才應(yīng)該對商業(yè)廣告加以規(guī)制。

比較廣告，也稱對比性廣告、競爭性廣告，我國現(xiàn)行的法律中沒有對比較廣告進(jìn)行定義，只有一些法律條文內(nèi)容涉及到比較廣告的相關(guān)內(nèi)容是用描述性的語言說明。我國學(xué)界通常解釋為：利用各種媒介對所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)同其他產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。比較廣告可分為直接對比廣告和間接對比廣告兩種。直接廣告是指在廣告中將所宣傳的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)相比較，以表明自己的產(chǎn)品或服務(wù)由于競爭對手，這類廣告的特點(diǎn)是有特定的比較對象。而間接對比廣告沒有具體的、特定的比較對象，不會直接名其他經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量不佳，而是通過最好、最高、最強(qiáng)、行業(yè)第一等詞匯來表明自己比其他經(jīng)營者更好。

例如在“北京米蘭春天婚紗影樓訴北京巴黎婚紗攝影公司不正當(dāng)競爭”一案中，雙方均為從事婚紗攝影服務(wù)的營利性企業(yè)，巴黎婚紗攝影公司為宣傳本公司的業(yè)務(wù)，多次在報(bào)刊《精品購物指南》上發(fā)布介紹該公司婚紗攝影業(yè)務(wù)的廣告，使用了“北京婚紗的旗艦店全國第一、營業(yè)面積No.1（1500平方米）、豪華No.1、服務(wù)No.1”、“再創(chuàng)北京攝影No.1”等廣告語，這些廣告語正是上文中所說的間接對比廣告，米蘭春天影樓所訴的巴黎婚紗影樓的不正當(dāng)競爭行為正是這些廣告語，其認(rèn)為這些比較廣告屬于對服務(wù)質(zhì)量作出引人誤解的虛假宣傳，違反《反不正當(dāng)競爭法》中的有關(guān)規(guī)定。

我國現(xiàn)行法雖然并無比較廣告的準(zhǔn)確定義，但其他的國家和地區(qū)提出了關(guān)于比較廣告的不同定義。歐洲聯(lián)盟理事會《關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》（以下簡稱《歐盟指令》）中將比較廣告定義為，“任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務(wù)的廣告。”菲律賓《廣告職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)法》將比較廣告定義為，“廣告主通過廣告形式將自己的公司、產(chǎn)品或者服務(wù)與同業(yè)競爭者的公司、產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行全面或者某一方面比較的廣告。” 美國實(shí)務(wù)界則把比較廣告定義為，“將同一類型的商品的等級特別列舉出名稱，或者為使消費(fèi)者認(rèn)識而提示出兩個(gè)以上的廠商或企業(yè)名稱予以比較，并且，對商品的一個(gè)以上的特定功能予以比較的廣告?！?由此可見，這些關(guān)于比較廣告的定義中共性的特點(diǎn)是，比較廣告必須提及同業(yè)競爭者的商品和服務(wù)，而對于是否需要明確的將自己產(chǎn)品、服務(wù)的特點(diǎn)與競爭者產(chǎn)品、服務(wù)的特點(diǎn)進(jìn)行比較，各國的規(guī)定是不一致的。筆者認(rèn)為，無論是否對產(chǎn)品、服務(wù)的具體特點(diǎn)進(jìn)行描述都應(yīng)該歸為比較廣告。

二、我國《反不正當(dāng)競爭法》涉及比較廣告的相關(guān)規(guī)定

我國的《反不正當(dāng)競爭法》并沒有使用“比較廣告”這一術(shù)語，但修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》在第六條、第八條、第十一條對相關(guān)情形進(jìn)行了規(guī)定。

（一）禁止商業(yè)混淆行為的相關(guān)條款

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第六條對禁止經(jīng)營者實(shí)施的混淆行為做出了規(guī)定，前三款列舉了具體情形，第四款為兜底條款。前三款所述的情形，比較廣告均有可能觸及：1.擅自使用與他人喲一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或近似的標(biāo)識；2.擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名；3.擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等。觸犯該條的比較廣告通常是將自己的商品、服務(wù)強(qiáng)行與其他經(jīng)營者有一定影響的經(jīng)營成果聯(lián)系在一起，然而這種聯(lián)系實(shí)質(zhì)上并不存在，但比較廣告給消費(fèi)者造成了錯(cuò)誤的引導(dǎo)，有學(xué)者將此類比較廣告稱為依附式的比較廣告。

（二）禁止虛假或引人誤解的虛假宣傳條款

間接比較廣告中多見的情形是經(jīng)營者對其商品、服務(wù)的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。《反不正當(dāng)競爭法》第八條正是用以規(guī)范此種行為。

上文中提到的“北京米蘭春天婚紗影樓訴北京巴黎婚紗攝影公司不正當(dāng)競爭”一案中，巴黎婚紗攝影公司廣告中對其服務(wù)的多項(xiàng)最高級描述，經(jīng)一審法院查明，武漢薇薇新娘婚攝攝影有限公司營業(yè)面積為2200平方米，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出巴黎婚紗影樓1500平方米的營業(yè)面積，且《北京晚報(bào)》曾報(bào)道、披露巴黎婚紗影樓服務(wù)中出現(xiàn)質(zhì)量問題，可見至少在營業(yè)面積、服務(wù)質(zhì)量方面巴黎婚紗影樓廣告中所述的“No.1”均為虛假宣傳，對消費(fèi)者有極強(qiáng)的誤導(dǎo)作用，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（三）禁止損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的條款

比較廣告多見的情形是在抬高自己的同時(shí)貶低他人，在極力宣傳自己的商品、服務(wù)優(yōu)勢及其突出的之時(shí)貶低同行業(yè)其他競爭對手的商品、服務(wù)無此優(yōu)勢，不及自己的商品、服務(wù)。這類型比較廣告往往是采用直接比較的方式，有明確的比較對象，多表現(xiàn)為直接比較廣告。此類廣告很容易構(gòu)成對他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的損害或詆毀。我國《反不正當(dāng)競爭法》第十一條對此做出了相關(guān)規(guī)定。

三、對于我國比較廣告法律規(guī)制的建議

（一）明確比較廣告正當(dāng)性與違法性的標(biāo)準(zhǔn)

從比較廣告最初興起發(fā)展至今，學(xué)界對于比較廣告的認(rèn)識也不斷深入，理性的分析可以得出結(jié)論：并非所有的比較廣告均屬于不正當(dāng)競爭行為，只要明確比較廣告正當(dāng)性與違法性的標(biāo)準(zhǔn)比較廣告仍然可以服務(wù)于正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨椤?/p>

首先，比較廣告應(yīng)當(dāng)遵循一般的廣告在市場競爭行為中應(yīng)當(dāng)遵循的公平、誠信等原則，不得違背公認(rèn)的商業(yè)道德、不得欺詐消費(fèi)者、不得捏造事實(shí)作虛假宣傳。其次，比較廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、公正，不得誤導(dǎo)消費(fèi)者，含有比較內(nèi)容的部分應(yīng)當(dāng)有充分的證據(jù)支持，而這些證據(jù)的來源應(yīng)當(dāng)是客觀公正、具有公信力的組織所出具或證實(shí)的。日本《比較廣告指南》中規(guī)定：“用于證實(shí)廣告主張的數(shù)據(jù)必須給予準(zhǔn)確并真實(shí)的說明?！边@一條條款值得我國借鑒。再次，比較廣告的用詞、語氣不應(yīng)該含有詆毀、損害其他經(jīng)營者商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的意思及內(nèi)容。最后，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)該明確比較廣告所指的范圍、情形，對比較廣告涉及不正當(dāng)競爭行為的情況作出明文規(guī)定。

（二）增加比較廣告的侵權(quán)的法律責(zé)任

若經(jīng)營者所使用的比較廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為則必定對其他的經(jīng)營者構(gòu)成侵權(quán)。侵權(quán)責(zé)任的主體范圍應(yīng)當(dāng)包括商品經(jīng)營者（或服務(wù)提供者）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，若比較廣告中的所述的事實(shí)有相關(guān)的證據(jù)支持，但經(jīng)查證，出具、提供相關(guān)證明的機(jī)構(gòu)所提供的為虛假證明，則其應(yīng)當(dāng)與前述主體承擔(dān)連帶責(zé)任。

利用比較廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的商品經(jīng)營者（廣告主）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)對收到損害的經(jīng)營者公開賠禮道歉、消除影響并按照《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行損害賠償。

《反不正當(dāng)競爭法》第十七條第三款規(guī)定“因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”，第四款規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬以下的賠償”，另外第十八條也對混淆行為的責(zé)任問題做出明確規(guī)定。對于虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳的法律責(zé)任規(guī)定在第二十條，修訂之后的《反不正當(dāng)競爭法》對虛假宣傳的懲罰力度加大、處罰數(shù)額加大。修訂后的新法新增條款第二十三條專門針對損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，即“由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為、消除影響，處十萬以上五十萬以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬以上三百萬以下的罰款”。

上述可見對于比較廣告可能觸及到的不正當(dāng)競爭行為的方式，《反不正當(dāng)競爭法》較修訂之前加大了懲處力度、明確了賠償數(shù)額的范圍，但由于“比較廣告”一詞尚未在《反不正當(dāng)競爭法》中明確出現(xiàn)，實(shí)踐中行為性質(zhì)的認(rèn)定可能仍會成為難點(diǎn)。建議在明確“比較廣告”行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上對具體情形做出規(guī)定以便于適用法律責(zé)任。