崔文君（煙臺大學(xué)，山東 煙臺 264003）

引言

2007 年，《鬼吹燈》系列作品的作者——張牧野，筆名為“天下霸唱”，將《鬼吹燈》原著二部八卷著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給起點(diǎn)中文所屬的上海玄霆娛樂信息科技有限公司。

2015年12月22 日，玄霆公司將張牧野等5名被告起訴至上海市浦東新區(qū)人民法院，指控《摸金校尉》一書使用了同人要素，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，5被告對該書的推廣構(gòu)成虛假宣傳。隨著近年的“盜墓”熱潮，本案備受關(guān)注，被稱為“同人小說”第一案。

近日，上海市浦東新區(qū)人民法院對本案做出一審判決。首先，從協(xié)議內(nèi)容看，雙方約定的是《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并未包括兩部作品基于作品人物等相關(guān)要素形成的權(quán)益。其次，玄霆公司主張其權(quán)利作品中的人物名稱、形象、關(guān)系、盜墓規(guī)矩、禁忌等應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。然而，著作權(quán)法保護(hù)的是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于電影作品或美術(shù)作品中的人物形象等，后者借助于可視化手段能夠獲得更為充分的表達(dá)，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節(jié)展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構(gòu)成表達(dá)本身。被控侵權(quán)圖書雖然使用了與原告權(quán)利作品相同的人物名稱、關(guān)系、盜墓規(guī)矩等要素，但形成了一個(gè)全新的故事內(nèi)容，與原告作品在情節(jié)上并不相同或相似，也無任何延續(xù)關(guān)系，不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。第三，本案原告所主張的人物形象等要素首先是由作者本人即被告張牧野創(chuàng)作，在沒有約定明確排除張牧野相應(yīng)權(quán)益的情況下，張牧野作為原著的作者，有權(quán)使用其在原著小說中的這些要素創(chuàng)作出新的作品，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[ 上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴北京新華先鋒文化傳媒有限公司等五被告，上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書，(2015)浦民三(知)初字第838號。]

本案備受外界關(guān)注的爭議焦點(diǎn)為《摸金校尉》中對于與《鬼吹燈》中的相同人物等元素的使用行為的性質(zhì)的認(rèn)定問題。本文也將就此問題展開進(jìn)一步的討論研究。

一、同人小說概述

同人小說，指的是從已經(jīng)發(fā)表的文章、小說或者流行的影視劇、動(dòng)漫、網(wǎng)絡(luò)游戲衍生而來的一種小說類型。一般認(rèn)為，“同人”一詞來源于日本的“同人志”（doujinshi）這一概念。在我國，“同人小說”作為一種現(xiàn)代文化現(xiàn)象，不是信息時(shí)代獨(dú)有的產(chǎn)物。但“同人小說”主要興起于網(wǎng)絡(luò)覆蓋面日益擴(kuò)大、信息量加速傳播和網(wǎng)民急劇增加的21世紀(jì)初期。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展為同人小說的創(chuàng)作和傳播提供了一個(gè)十分有利的平臺。

“同人小說”可以說是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物，有其自身所獨(dú)有的特點(diǎn)。首先，“同人小說”的作者通常不是專職作家或者職業(yè)寫手，他們進(jìn)行再創(chuàng)作的出發(fā)點(diǎn)是對原作品的喜愛，并且一般是不涉及商業(yè)利益的，單純是由于對原作品或人物的追捧，結(jié)合自身的生活經(jīng)驗(yàn)和思想感情對原作品進(jìn)行的自由想象和分析。因此，“同人小說”一般不具有商業(yè)性，而具有鮮明的自娛自樂性。其次，由于“同人小說”主要是表達(dá)對原作品的一種感知，“同人小說”的作者通常只是社會(huì)中沒有受過專門的寫作訓(xùn)練的普通大眾，因此“同人小說”的創(chuàng)作門檻不高。最后，“同人小說”是對原作品的再創(chuàng)作，它一定會(huì)或多或少的使用到原作品，與原作品具有一定的依托性。

二、被借用人物形象的著作權(quán)問題分析

（一）著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

著作權(quán)，無論是其中的人身權(quán)利還是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，都是排他性的權(quán)利。這就意味著，當(dāng)作者創(chuàng)作出作品以后，只有作者可以利用作品并且獲得經(jīng)濟(jì)利益，他人未經(jīng)作者許可不得利用有關(guān)的作品。

世界各國的著作權(quán)法幾乎無一例外地規(guī)定了侵犯著作權(quán)行為的類型，但對于侵犯著作權(quán)的行為的含義卻不作詮釋，學(xué)理上也存在不同的意見。日本學(xué)者認(rèn)為侵犯著作權(quán)即“無權(quán)而使用別人權(quán)利的客體，使別人的權(quán)利受到損害?！眹鴥?nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂侵犯著作權(quán)，就是未經(jīng)著作權(quán)人許可而從事了著作權(quán)法授權(quán)著作權(quán)人所控制、限制或禁止的那些活動(dòng)。”還有學(xué)者認(rèn)為，“凡未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人許可，又不符合法律規(guī)定的條件，擅自利用受著作權(quán)保護(hù)的作品的行為，即為侵犯著作權(quán)的行為?！辈还苁悄囊环N解釋，都強(qiáng)調(diào)侵犯著作權(quán)的行為是一種違法行為，侵犯的客體是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。

我國學(xué)界對同人小說及其作者能否得到著作權(quán)的承認(rèn)和保護(hù)尚未達(dá)成比較一致的意見，現(xiàn)在國內(nèi)法律對同人小說的定位也并不明確。在這種情況下，國內(nèi)有人主張將同人小說當(dāng)作演繹作品來對待，當(dāng)出現(xiàn)同人小說侵權(quán)問題時(shí)，可以按照我國著作權(quán)法對演繹作品的規(guī)定處理。也有人認(rèn)為演繹作品并不能完全涵蓋同人小說的范圍，應(yīng)當(dāng)區(qū)分同人小說的類型也確定它的權(quán)利界限。但是，當(dāng)同人小說超出演繹作品的范圍，而又不能援用“合理使用”原則來進(jìn)行抗辯時(shí)，鼓勵(lì)創(chuàng)作的著作權(quán)法并不能就同人小說的著作權(quán)問題作出一個(gè)令人滿意的解釋。

同人小說雖然面臨著侵犯著作權(quán)的問題，但不能僅僅因?yàn)樗星謾?quán)嫌疑或者其他權(quán)利上的瑕疵就否認(rèn)它存在的價(jià)值。

（二）被借用人物形象的性質(zhì)認(rèn)定

思想表達(dá)二分法是著作權(quán)法的一項(xiàng)基礎(chǔ)原則，對司法實(shí)踐中認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)有重要的意義。這一原則最早出現(xiàn)在1976年的《美國版權(quán)法》中，其中的第102條第2款規(guī)定：“在任何情況下，對于作者原創(chuàng)性作品的版權(quán)保護(hù)，都不延及思想觀念、程序、工藝、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論它們在該作品中是以何種形式被描述、解釋、說明和體現(xiàn)的”。TRIPs協(xié)定第9條第2款規(guī)定：版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。我國《著作權(quán)法》雖然對此沒有作出明確規(guī)定，但法院在司法實(shí)踐中普遍認(rèn)同這一原則。它對著作權(quán)的保護(hù)范圍做出了初步劃分，排除了著作權(quán)對思想的保護(hù)，屬于對著作權(quán)的限制之一。而之所以要對著作權(quán)作出此種限制，根本原因在于著作權(quán)制度內(nèi)在的利益平衡精神，即實(shí)現(xiàn)作品創(chuàng)作與利用之間、著作權(quán)人利益與公共利益之間的平衡。

在司法實(shí)踐中，思想與表達(dá)的區(qū)分往往并不明顯。美國著名的漢德法官曾提出以“摘要層次法”進(jìn)行劃分，他認(rèn)為：“在一個(gè)具體的層面上，作品可以得到保護(hù)，但我們可以將作品的情節(jié)層層剝離，這樣它就越來越接近思想，當(dāng)抽離到一定的層次，它就會(huì)回歸為一個(gè)具體普遍性的模式，作品中超越此臨界點(diǎn)的內(nèi)容將不再受到保護(hù)”。但是，其中“一定的層次”并未得到明確的定義。

在司法實(shí)踐中，備受爭議的是有關(guān)作品角色的著作權(quán)認(rèn)定問題。但其實(shí)，其核心焦點(diǎn)仍然是思想與表達(dá)的區(qū)分問題。在《摸金校尉》案中，涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于電影作品或美術(shù)作品中的人物形象，后者借助于可視化手段能夠獲得更為充分的表達(dá)，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節(jié)展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構(gòu)成表達(dá)本身。只有當(dāng)人物形象等要素在作品情節(jié)展開過程中獲得充分而獨(dú)特的描述，并由此成為作品故事內(nèi)容本身時(shí)，才有可能獲得著作權(quán)法保護(hù)。

三、對文學(xué)作品中人物形象的保護(hù)

在1953年的“海蘭”一案中，第二巡回上訴法院的Jerome·Frank法官將一個(gè)人控制其姓名或肖像的商業(yè)利用的權(quán)利稱為“right of publicity”，即“形象權(quán)”。在我國，有的學(xué)者認(rèn)為，由于形象權(quán)起源于隱私權(quán)，則形象權(quán)是一種僅僅與真實(shí)的自然人相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它所保護(hù)的是自然人身份中的商業(yè)性價(jià)值或財(cái)產(chǎn)權(quán)益。也有的學(xué)者認(rèn)為，形象權(quán)就是將形象（包括真人的形象、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人及動(dòng)物的形象、人體形象等）付諸商業(yè)性使用（或稱營利性使用）的權(quán)利，并將形象權(quán)分為真人形象權(quán)、扮演者的形象權(quán)、人體形象權(quán)和作者創(chuàng)作之形象的形象權(quán)。還有學(xué)者稱，形象權(quán)就是指一個(gè)人對與其人身有密切關(guān)系的各種形象因素的商業(yè)價(jià)值所享有的權(quán)利。

形象權(quán)是形象商品化過程中產(chǎn)生的一種私權(quán)形態(tài)。各種各樣的人格因素或角色因素，都可能構(gòu)成形象因素，從而具有商品化的價(jià)值。一般認(rèn)為，形象可以分為以下兩類：一是真實(shí)人物形象，即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個(gè)性特征的人格形象。它通過諸如姓名、聲音、簽名、影像（包括靜態(tài)的肖像照片和動(dòng)態(tài)的電視、電影中的個(gè)人形象）等人格因素形成具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別特征的形象，以表示或表現(xiàn)相應(yīng)的自然人。二是虛構(gòu)角色形象，即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個(gè)性特征的藝術(shù)形象。它通過名稱、外形、經(jīng)典動(dòng)作、口頭禪、關(guān)鍵短語等藝術(shù)要素，創(chuàng)造并非真實(shí)存在的虛擬性角色，包括人物、動(dòng)物等。

形象權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程實(shí)際上是虛構(gòu)的人或動(dòng)物的形象被進(jìn)行商業(yè)性利用的過程。但是，形象權(quán)并不是所有的虛構(gòu)形象都能夠擁有的。享有商品化權(quán)的虛構(gòu)形象必須是知名的、為社會(huì)公眾所熟知，即“知名形象”。被商業(yè)性使用的虛構(gòu)形象不再是一個(gè)干癟的毫無內(nèi)涵的形象，它與消費(fèi)者內(nèi)心的某種情感或者思想相重合，消費(fèi)者如果見到這種形象被使用在所接觸到的消費(fèi)市場上時(shí)，便會(huì)不由自主的聯(lián)想到它們背后所表達(dá)的精神和思想，由此便喚起消費(fèi)者為此進(jìn)行消費(fèi)的欲望。所以，形象權(quán)的客體，即是虛構(gòu)形象背后所表達(dá)出來的思想內(nèi)涵，是形象所代表的聲譽(yù)，是一種抽象的概念，這種聲譽(yù)在本質(zhì)上是一種無形財(cái)產(chǎn)。

在《摸金校尉》案中，法院還表示，雖然涉案作品中的人物形象等要素從著作權(quán)法角度來說不屬于表達(dá)，不能作為著作權(quán)的客體受到保護(hù)，但這并不意味著涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地任意使用。作者對作品主要人物形象、盜墓規(guī)矩、禁忌的創(chuàng)作付出了較多心血，通過故事情節(jié)和背景的鋪陳敘述，作者筆下的人物形象得以塑造和豐滿。雖然，法院對于涉案同人角色的性質(zhì)在排除著作權(quán)法保護(hù)的前提下，沒有進(jìn)一步做出明確的認(rèn)定，但也肯定了作者對其塑造的鮮活的人物形象是享有權(quán)利的?；诖?，我比較贊同通過引入“形象權(quán)”來確定涉案作品中角色的性質(zhì)，為這些角色提供另一層次的保護(hù)，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)對作者塑造角色的創(chuàng)作過程的肯定。

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