丁宇翔

德國民法學(xué)家拉倫茨在1966年《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》的演講中，針鋒相對地反駁了德國法學(xué)家基爾希曼于1847年在《論作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性》一文中所提出的法學(xué)否定論。拉倫茨在反駁的基礎(chǔ)上套用康德的名言進一步指出：“沒有法學(xué)的法律實踐是盲目的，不與實踐問題相交融的純粹法學(xué)則是空洞的?！薄?〕[德]卡爾·拉倫茨：《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》，趙陽譯，載《比較法研究》2005年第3期。法學(xué)和法律實踐是互相依存的，法學(xué)的價值在于為法律實踐提供指導(dǎo)，否則法律實踐將會迷失方向。這里所說的法學(xué)，用拉倫茨自己的話說就是，按照特定方法對實在法進行的思想的詮釋和領(lǐng)悟。〔2〕前引〔1〕，卡爾 ·拉倫茨文。而拉倫茨所說的特定方法，就是民法方法論。如果上述拉倫茨關(guān)于法學(xué)和法律實踐的關(guān)系的論斷是正確的，那么民法方法論對于民事法律實踐的重要性也就不言而喻，即民法學(xué)借助于民法方法論這一工具為法律實踐提供指導(dǎo)。而撰寫民事判決書無疑是法律實踐中的重要內(nèi)容，因此，從邏輯上講，民法方法論也應(yīng)該是撰寫民事判決書的重要工具。然而，司法實踐中，我國法官對于這一工具的運用情況究竟如何，是嫻熟地導(dǎo)入還是生澀地拒絕，是審慎地駕馭還是快意地嘩寵？民法方法論本身作為一種工具，對于民事判決到底有何價值，民事判決書是否真的有必要運用民法方法論？如果有必要，則應(yīng)該如何運用，是否存在導(dǎo)入方法論的“方法”？面對這一系列的追問，作為法律實踐者的法官，是否也該暫時放下手頭的案卷，認(rèn)真做一些“不只低頭干活，更要抬頭看路”的反思呢？

一、現(xiàn)實的描?。好袷屡袥Q書運用方法論的三種形態(tài)

（一）討論前提的固定：概念的界定

我國法學(xué)界對于方法論的討論頻頻出現(xiàn)在法理學(xué)和大部分的部門法領(lǐng)域，為了避免討論的歧義和漫無邊際，這里首先對民法方法論的基本內(nèi)容進行固定。本文所指稱的民法方法論，是指民法意義上的法學(xué)方法論，也稱民法解釋學(xué)，是關(guān)于法律解釋適用的方法和規(guī)則的理論，具體包括：一是內(nèi)部思維的層面，即指把特定事實置于某一法律規(guī)范的要件之下，以獲得特定法律效果的涵攝（Subsumtion）過程，〔3〕王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第200-201頁。也就是通常所說的邏輯三段論。涵攝是一項精密的思維活動，需要從法律規(guī)范去認(rèn)定具體事實，也需要通過具體事實探求法律規(guī)范，二者來回穿梭，貫穿于法律適用的始終。二是外部論證的層面，即指在利益衡量的基礎(chǔ)上對作為涵攝大前提的法律規(guī)范的解釋和補遺，分為三種情形：〔4〕梁慧星：《裁判的方法》（第2版），法律出版社2012年版，第67頁。第一，對作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文進行個案適用中的法律解釋（狹義的法律解釋），確定其適用范圍，明確其內(nèi)容意義，解析其構(gòu)成要件與法律效果；第二，當(dāng)作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文缺失時，運用一定的方法和理論去創(chuàng)設(shè)規(guī)則，填補法律漏洞；第三，作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文中存在不確定性的概念，或者條文本身是一般條款，需要結(jié)合本案事實將其具體化，即不確定概念和一般條款的價值補充。

（二）民事判決書運用方法論的三種形態(tài)

為大致了解我國司法實踐中法官撰寫民事判決書時運用方法論的情況，筆者從全國32個省級行政區(qū)按照每個省10份的數(shù)量條件，在中國裁判文書網(wǎng)中隨機抽取了共計320份民事判決進行統(tǒng)計分析。結(jié)果顯示，我國民事法官在判決中運用方法論的情況大致呈現(xiàn)三種形態(tài)（見圖1）。

圖1 民事判決運用方法論的形態(tài)

1.形態(tài)一：方法論缺位（185件）

方法論缺位即指，法官在撰寫民事判決書時基本不運用民法方法論或者很少運用民法方法論，具體表現(xiàn)為四種情形：一是判決說理時缺乏涵攝的大前提，最典型的例子是，立法已經(jīng)提供了明確的法律依據(jù)，但判決沒有援引或僅援引并非裁判規(guī)范的原則性法律條文。二是判決雖然援引了法律依據(jù)（涵攝的大前提），但并沒有對其進行任何必要的解釋和分析。三是存在法律漏洞（法律依據(jù)缺失或涵攝的大前提缺失），但判決中沒有對其進行漏洞補充，徑直做出判決。四是法律依據(jù)（涵攝的大前提）中存在不確定性概念，但判決中對該不確定概念缺乏任何必要的價值補充。

案例1： 所有權(quán)確認(rèn)糾紛案〔5〕某直轄市某基層法院2014年第9786號民事判決書。需要指出的是，出于對已生效判決和法官同行的尊重，在全文注釋中，筆者對被批駁的裁判文書均不寫明具體的法院名稱。

原告在與被告離婚后主張分割拆遷補償款和房屋。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告主張的拆遷補償補助款，因涉及期房安置問題，故僅對原告在涉訴院落中享有的相應(yīng)拆遷利益進行確認(rèn)，對其享有的房屋安置購房款暫不予扣除，但對原告認(rèn)可的19萬元予以扣除。最終依照《民法通則》第5條判決拆遷所得的宅基地區(qū)位補償價、房屋重置成新價等共計270 226元歸原告所有。

本案中，判決援引的法律規(guī)范是《民法通則》第5條，該條為原則性條文，非嚴(yán)格意義上的裁判規(guī)范。因此，表面上該判決有法律依據(jù)，實則案件事實的法律效果——對拆遷利益的分割，并非根據(jù)所引條文得出，涵攝的大前提缺失，最終導(dǎo)致判決的說服力較低。

案例2 ：產(chǎn)品責(zé)任糾紛案〔6〕某省某縣人民法院2014年第532號民事判決書。

原告起訴被告承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第41條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其它財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。本案中，因被告生產(chǎn)的煙花在燃放中發(fā)生炸筒，造成原告被炮崩傷右眼，被告應(yīng)對原告的合理損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

該判決可謂簡潔，但卻并不明了。實踐中的煙花有很多種，如果本案所涉煙花按其燃放特征就是直接炸開的，則本案中的“炸筒”并非“缺陷”?；蛘?，這種“炸筒”僅僅是合理的危險，則根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條，也不構(gòu)成“缺陷”。再或者，涉案煙花明示了保質(zhì)期，而原告超過保質(zhì)期后燃放，則也不能說明煙花存在“缺陷”。〔7〕最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第301頁。本判決雖然提出了法律依據(jù)（根據(jù)其所引條文內(nèi)容，該條文應(yīng)為《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條，而非《侵權(quán)責(zé)任法》第41條，但對于法條中“缺陷產(chǎn)品”以及本案中的“炸筒”是否屬于“缺陷”沒有進行任何解釋、分析和說明，最終導(dǎo)致判決的說服力較低。

2.形態(tài)二：方法論錯位（46件）

方法論錯位是指，法官在撰寫民事判決書時雖然也運用民法方法論，但其運用要么場合與方法方枘圓鑿，要么方法論被過分強調(diào)和渲染。具體表現(xiàn)為三種情形：一是判決在進行狹義的法律解釋時不遵循起碼的邏輯順序，比如，跨過最基本的文義解釋而直接進行論理解釋或社會學(xué)解釋。〔8〕楊仁壽先生指出，典型的解釋方法，是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋。參見楊仁壽：《民法方法論》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第138頁。二是判決中把狹義的法律解釋與法律漏洞填補相混淆，比如將擴張解釋用在填補法律漏洞的場合等。三是過分突出方法論的論證，運用大量篇幅闡述法理或人情事理，分散了判決論述爭議問題的針對性，外觀上使作為判決工具的方法論僭越為判決的目的，造成判決書中方法論的喧賓奪主，導(dǎo)致判決書異化為純學(xué)術(shù)論文或文學(xué)作品。

案例3 商品房銷售合同糾紛案〔9〕某省某區(qū)法院2016年第1687號民事判決書。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實，導(dǎo)致房屋買賣合同被解除的，買受人請求返還已付購房款的同時可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。原告根據(jù)上述規(guī)定以涉訴房屋所占土地已經(jīng)抵押為由請求解除買賣合同，并請求一倍賠償。法院判決認(rèn)為，被告確實對所售房屋所屬的土地使用權(quán)進行過抵押，但并非對所售房屋進行過抵押。故在適用該條時，不應(yīng)做擴張解釋或類推適用，將故意隱瞞土地使用權(quán)已抵押的事實也包括在內(nèi)。

本案中，現(xiàn)有法律只規(guī)定了“隱瞞了房屋被抵押”的情形，并沒有規(guī)定“隱瞞了房屋所占土地的使用權(quán)被抵押”的情形，屬于法律漏洞。民法方法論中法律漏洞的填補方式主要有類推適用、目的性擴張、目的性限縮等。該判決中所說的“擴張解釋”并非法律漏洞的填補方法，而是狹義的法律解釋的方法。但是，該判決將“擴張解釋”和“類推適用”放在一起描述同一對象，顯是混淆了狹義的法律解釋方法與法律漏洞的填補方法。

案例 4 離婚糾紛案〔10〕某市某區(qū)2016年第404號民事判決書。

該案中,法院認(rèn)為：家和萬事興。在婚姻里，如果我們一味的自私自利，……不會擁有幸福的婚姻。"為什么看到你弟兄眼中有刺，卻不想自己眼中有梁木呢。你自己眼中有梁木，怎能對你兄弟說，容我去掉你眼中的刺呢。你這假冒偽善的人，先去掉自己眼中的梁木，然后才能看得清楚，以去掉你兄弟眼中的刺。--《圣經(jīng).馬太福音》"。最后，判決又以原告證據(jù)不足以證明感情破裂為由駁回離婚的訴求。

本案中，法官通過論證社會共同生活觀念并引述《圣經(jīng)》內(nèi)容，闡述夫妻相處之道，實際是運用社會學(xué)解釋的方法對“夫妻感情破裂”進行解釋?！?1〕前引〔8〕，楊仁壽書，第 181-184 頁。但社會學(xué)解釋的目的在于對法律的適用，而不是沉溺于社會共同生活觀念的論述中，卻忘記判決所要解決的問題。雖然，本判決最后也回到了案件爭議焦點——“感情是否破裂”，但其社會學(xué)的論理過于冗長和游離，在很大程度上削弱了判決應(yīng)該關(guān)注的問題，反而影響了社會學(xué)解釋的效果。

3.形態(tài)三：方法論適位（89件）

方法論適位是指，判決說理中能夠按照方法論的自身要求，審慎加以運用，較好地實現(xiàn)方法論指導(dǎo)判決實踐的功能，其基本的表現(xiàn)恰恰與前述兩種形態(tài)相反。根據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，僅僅有27.81%的樣本判決在方法論的運用上是適當(dāng)或基本適當(dāng)?shù)?，可見，判決書撰寫中如何運用方法論的問題應(yīng)該引起重視。不過，這一點，只解釋了應(yīng)重視方法論的表層原因。更為深層的原因是方法論對于民事判決的必要性。

二、價值與技術(shù)：民事判決說理中導(dǎo)入方法論非常必要

（一）價值上的必要性

就裁判者而言，嚴(yán)格的民法方法論可以限制法官的恣意，從而促成正當(dāng)?shù)膫€案判決。正當(dāng)?shù)膫€案裁判，也就是合乎正義的個案裁判，是司法審判追求的終極目標(biāo)，也是拉倫茨民法方法論的價值追求。〔12〕[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第18頁。在規(guī)范的民法方法論中，不論是狹義的法律解釋（比如，最高人民法院在司法解釋中對“欺詐”的解釋），還是法律漏洞的填補（比如，案例3中對“隱瞞了房屋所占土地的使用權(quán)被抵押時，應(yīng)如何處理”這一法律漏洞的填補），抑或是不確定概念的價值補充（比如，對“顯失公平”這一概念的價值補充），都要遵循嚴(yán)格的方法和步驟。以狹義的法律解釋為例，如果通過文義解釋可以解決問題的，絕不應(yīng)采取其他解釋方法。只有當(dāng)文義解釋時出現(xiàn)多種解釋可能的，才能參酌其他解釋方法，做限縮解釋或擴張解釋?！?3〕前引〔3〕，王澤鑒書，第 223 頁。民法方法論中的這些嚴(yán)格的規(guī)范和步驟，使得法官在撰寫判決書進行法律適用中即使無法完全脫離解釋的主觀性，但也能夠在很大程度上摒棄個性、避免恣意，確保解釋具有相當(dāng)程度的客觀性?！?4〕梁慧星：《民法解釋學(xué)》（第四版），中國政法大學(xué)出版社2015年版，第191頁。

就當(dāng)事人而言，恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撨\用可以防止對一方當(dāng)事人的過度保護，從而促成衡平的個案判決。民事判決書的說理過程說到底是一種規(guī)范論證的過程。規(guī)范論證的特點在于不是要發(fā)現(xiàn)或論證真理，而是要運用法學(xué)方法來論證解決糾紛方案的妥當(dāng)性。如果糾紛解決方案即判決的結(jié)果是一方當(dāng)事人被過分保護（over-protection），則這一解決方案首先就不符合民法方法論中的利益衡量要求。因為民法方法論要求在利益衡量的基礎(chǔ)上對作為涵攝大前提的法律規(guī)范進行解釋和漏洞填補，而利益衡量非常強調(diào)節(jié)制與衡平，而衡平就意味著要避免過度保護?！?5〕Norbert Reich, General Principles of EU Civil Law, Intersentia Publishing Ltd. 2014, p. 141.如果判決的結(jié)果是對一方當(dāng)事人予以過分保護，則規(guī)范的民法方法論將拒絕這樣的判決結(jié)果，并倒逼法官對其進行糾正。所以，此時法官就需要恰當(dāng)運用民法方法論對判決書擬定的糾紛解決方案進行檢討，進行否定之否定，逐步使其趨于妥當(dāng)與合理，從而形成相對更為妥當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果。

就社會而言，民事判決書中運用方法論可以更好地協(xié)調(diào)民法與社會的矛盾。無論民法在制定時有多大的前瞻性，也總歸是既有經(jīng)驗的總結(jié)。因此，民法從誕生那一刻起，就與社會存在天然的矛盾：從外觀上看，民法是相對穩(wěn)定的，而社會是不斷變化的。但是，任何國家的法官都不可能因為法律是過去頒布的而拒絕適用。他們必須在個案中通過對民法的解釋適用，使其與時俱進，適應(yīng)不斷變化的社會環(huán)境。所以，拉德布魯赫說：“法官就是法律由精神王國進入現(xiàn)實王國控制社會生活關(guān)系的大門。法律借助于法官而降臨塵世?！薄?6〕[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2013年版，第146頁。一個非常典型的例子是，《德國民法典》在頒布的當(dāng)時并沒有規(guī)定一般人格權(quán)，但是隨著社會發(fā)展，對人身自由和人格尊嚴(yán)的保護聲音越來越高。在民法典不可能輕易修改的情況下，德國法院通過“讀者來信案”和“騎士案”，在判決中確立了一般人格權(quán)，并通過對其民法典第823條第1款中“其他權(quán)利”的解釋適用，支持了侵犯一般人格權(quán)時的損害賠償請求，〔17〕[德]霍爾斯特·埃曼：《德國法中一般人格權(quán)的概念和內(nèi)涵》，楊陽譯，載《南京大學(xué)法律評論》2000年春季號，第214頁。從而完成了對作為制定法的民法典的法律續(xù)造，使其成為德國民法的重要內(nèi)容，〔18〕Vgl. Jürgen Helle, Privatautonomie und Kommerzielles Pers?nlichkeitsrecht, JZ, 2007, SS.444-445.并由此實現(xiàn)了對人格權(quán)的周全保護，彌補了民法典不能為一般人格權(quán)提供保護的弊端。

（二）技術(shù)上的必要性

恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撨\用可以合理確定具體案件的請求權(quán)基礎(chǔ)，提高判決的精確性。以返還原物糾紛為例，在我國民事立法（包括去年頒布的《民法總則》）中大約存在6大類25個“返還原物、返還財產(chǎn)”條款（見表1）。從法律效果上看，這25個條文都包含“返還標(biāo)的物”的效果，但如果在判決書中不對這些條文的構(gòu)成要件、適用范圍等進行必要的解釋說明就任意確定請求權(quán)基礎(chǔ)，勢必造成判決說理中三段論之大前提的混亂。比如，轉(zhuǎn)租人在經(jīng)出租人允許后將房屋租賃給次承租人，轉(zhuǎn)租合同到期后次承租人拒不返還租賃物，轉(zhuǎn)租人依據(jù)《物權(quán)法》第34條和《合同法》第235條將次承租人訴至法院請求返還租賃標(biāo)的物。表面看來，這兩個條文都可以作為返還標(biāo)的物的請求權(quán)基礎(chǔ)，但實際上前者是物權(quán)人享有的物權(quán)請求權(quán)，而后者則是作為債權(quán)人的出租人（轉(zhuǎn)租人）所享有的債權(quán)性質(zhì)的返還請求權(quán)，本案中轉(zhuǎn)租人只能以后者作為請求權(quán)基礎(chǔ)。如果法官在本案中不對這兩個條文進行狹義的法律解釋并進行甄別，就直接將二者都作為判決依據(jù)，則即使其實體結(jié)果是正確的，但判決書的適用法律卻是錯誤的。

表1 民事立法中返還原物、返還財產(chǎn)條款的分布

此外，恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撨\用可以有效溝通民法規(guī)范與案件事實之間的鴻溝，增強判決書的說服力。伽達(dá)默爾指出，通過文字固定下來的東西已經(jīng)同它的起源和原作者的關(guān)系相脫離，并向新的關(guān)系積極地開放。像作者的意見或原來的讀者的理解這樣的規(guī)范概念實際上只代表一種空位，而這種空位需不斷地由具體理解場合所填補?！?9〕[德]伽達(dá)默爾：《真理與方法》（第1卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第189頁。在日常的民事審判中，作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)范并非天然就與案件事實一一對應(yīng)，法官需要對案件事實進行去粗取精的梳理，將其轉(zhuǎn)化為請求權(quán)基礎(chǔ)所要求的要件事實。此時，法官的思維將在大前提與案件事實之間“顧眸流盼”。判決書中的論證雖然不可能反映這種往復(fù)與流盼的過程，但也必須論證本案事實中的主要事實（S）與大前提（T）中的構(gòu)成要件是如何相符的，這樣才能達(dá)致適用大前提的法律效果（R）,即：T→R,S=T,S→R。如果法官在判決書中不作這樣的論證，拒絕這樣的方法論的表達(dá)，則判決書的說理會變得非常突兀、生澀，甚至?xí)屓水a(chǎn)生“判決書不講理”的質(zhì)疑。

恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撨\用可以把重大的理念爭議問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題，使判決書披上專業(yè)的、技術(shù)的的外衣，提高判決的科學(xué)化水平。民事案件中的爭議有很多并非是真正的權(quán)利爭議，而實際上是思想認(rèn)識、甚至意識形態(tài)的爭議。對于這樣的爭議，判決書如果過分評判思想認(rèn)識本身的對錯，可能被認(rèn)為法院在鉗制思想。但如果判決中合理運用體系解釋、目的解釋甚至社會學(xué)解釋的方法，將思想爭議問題納入到法律爭議的范疇，則會避免這種質(zhì)疑。

案例5 狼牙山五壯士名譽權(quán)糾紛案〔20〕（2014）海民初字第13924號民事判決書。

該案的判決指出：“他們的大無畏犧牲精神和堅貞不屈的民族氣節(jié)，已經(jīng)成為中華民族感情和精神世界的重要內(nèi)容……該文在一定范圍和一定程度上傷害了社會公眾的民族和歷史情感。在此意義上，原告作為該文的作者和編輯，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該文所可能產(chǎn)生的評價、回應(yīng)、批評乃至公眾的反應(yīng)，并因此對后者負(fù)有較高的容忍義務(wù)”。

法官在判決書中以對《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第8條的文義解釋為基礎(chǔ)，結(jié)合社會主流觀念對“文章中反映的問題是否真實，內(nèi)容是否有侮辱他人人格的內(nèi)容”進行社會學(xué)解釋。而按照社會學(xué)解釋，原告的文章本身已經(jīng)挑戰(zhàn)了主流價值觀念，理應(yīng)對被告的批評負(fù)有較高容忍義務(wù)。因此，被告的批評言論不構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。在此，法官通過方法論的恰當(dāng)表達(dá)，把“是否存在歷史虛無主義”的意識形態(tài)之爭轉(zhuǎn)化為“是否構(gòu)成侵犯名譽權(quán)”的法律問題之爭，避免了不必要的紛爭，使判決具有較高的技術(shù)水準(zhǔn)。

三、指實與辨?zhèn)危好袷屡袥Q中方法論缺位與錯位的原因分析

盡管民事判決書中運用方法論存在以上的必要性，然而，前文的抽樣調(diào)查表明，實踐中法官對于將方法論導(dǎo)入民事判決書中并不積極，甚至較為消極，其原因主要是將方法論導(dǎo)入民事判決存在以下可能的障礙。

（一）確實存在但正在消退的障礙：觀念落后與機制缺乏

1.觀念障礙

司法實踐中，法官對于方法論是否應(yīng)運用到民事判決書中存在兩方面的障礙：一方面，是對于民法方法論不了解和不熟悉，這種情況在實踐中存在，但并不明顯。根據(jù)筆者對全國223位法官的線上和線下的問卷調(diào)查，〔21〕2017年5月間，筆者在線上和線下發(fā)放問卷，收回有效問卷共223份，主要涉及北京、上海、山東、云南、安徽、山西、廣西、海南等地法院的法官。被調(diào)查者對民法方法論的了解情況為：對于民法方法論完全不了解的只占2.2%（5人），有所了解但不精通的占57.8%（129人）,較為精通的占22%（49人），非常精通的占17.9%（40人）。

圖2 法官對于民法方法論的了解情況

另一方面，是對民法方法論引入判決書的抵觸觀念，這種情況較為明顯。根據(jù)問卷調(diào)查，除了5人因完全不了解方法論而被排除外，其余218人對于民法方法論進入判決書的態(tài)度如下表所示：

表2 法官對于方法論進入判決書的態(tài)度

2.機制障礙

一是法官辦案責(zé)任豁免機制的不健全。改革開放以來，法官職業(yè)的特殊性雖然得到較為廣泛的認(rèn)識，但并沒有真正建立科學(xué)的法官辦案責(zé)任豁免機制，法官在撰寫判決書時以“少說話、不出事”為信條。在調(diào)查中，有62.8%（140人）的法官認(rèn)為判決書最好“少說話，免得惹麻煩”。二是判決書說理的激勵機制不健全。目前為止，我國尚缺乏科學(xué)、合理、可行的優(yōu)秀判決書技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。實踐中的優(yōu)秀法官也多以“辦案量”“沒有錯案”“司法為民”等作為評選標(biāo)準(zhǔn)，而很少以“判決書質(zhì)量”作為評選標(biāo)準(zhǔn)。三是司法行政化傳統(tǒng)機制的制約。此次司法改革的內(nèi)容之一就是去行政化，“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”。然而，多年形成的傳統(tǒng)恰恰是與“審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)”相悖的案件請示匯報制度。在案件請示匯報制度下，審者不判、判者不審，其直接結(jié)果就是審者和判者都對于鉆研法律問題沒有積極性，〔22〕丁宇翔：《司法文化視野中的中國優(yōu)秀法官要素》，載《人民法院報》2015年11月20日第5版。從而對于方法論是否進入判決書也沒有太多的興趣。

3.觀念的更新與機制的完善

在把方法論導(dǎo)入民事判決的努力方面，雖然存在著觀念和機制方面的障礙，但這兩個障礙正在逐步消退。從2014年中央推動部署司法改革以來，很多破解上述障礙的實質(zhì)性舉措都被陸續(xù)推出，并已經(jīng)開始發(fā)揮作用。在中央出臺《保護司法人員依法履行法定職責(zé)規(guī)定》之后，最高人民法院也于2017年2月出臺具體的實施辦法，其中明確規(guī)定了法官就所參與審理案件的法律適用、裁判結(jié)果的獨立發(fā)表意見的權(quán)利，以及法官個人信息安全、人身安全、名譽權(quán)等多項履職權(quán)利保障。而《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確要求“加強法律文書釋法說理”后，《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》也對“推進裁判文書說理改革”進行了具體的部署。同時，按照《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，從2014年1月1日起，符合法定情形之外的所有生效裁判文書都要在互聯(lián)網(wǎng)上公布。上述種種舉措正在產(chǎn)生以下效果：第一，改變了案件請示匯報的傳統(tǒng)做法，使法官更注重自己承辦案件的質(zhì)量，增強了判決書說理的內(nèi)在激勵。第二，提高了法官履職保障水平，消除了法官在判決書中運用方法論的顧慮。第三，加大了對判決書的社會監(jiān)督，倒逼法官進一步提升判決說理水平。這些效果將為民事判決書導(dǎo)入方法論營造絕好的契機。

（二）眾口相傳但未經(jīng)證實的障礙：法官素質(zhì)不高

曾幾何時，中國法律界養(yǎng)成了一個眾口相傳的論證習(xí)慣，即中國司法中的任何問題都可以歸結(jié)到法官素質(zhì)不高這一點上。因而法官素質(zhì)（或素養(yǎng)）不高也被作為判決書質(zhì)量不高的原因?！?3〕張潤：《論民事判決書說理的充分化》，載《理論導(dǎo)刊》2016年第4期。然而，測度法官素質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么，卻是任何一項研究都沒有明示的。從法律傳媒經(jīng)常提及的內(nèi)容看，法官的學(xué)歷、來源（社會招聘、退伍軍人等）、司法腐敗等都被作為法官素質(zhì)不高的表征?！?4〕高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第418-420頁。然而，這些標(biāo)準(zhǔn)其實主要是基于對教育文憑的文化偏好而做出的主觀推測。迄今為止，并沒有人通過嚴(yán)密的邏輯推理或精確的社會統(tǒng)計對上述標(biāo)準(zhǔn)予以證實。如果說法官學(xué)歷不高素質(zhì)就不高，那么，卡多佐和杰克遜就不能被認(rèn)為是合格法官更不用說是優(yōu)秀法官了，因為卡多佐都沒有上完法學(xué)院，而杰克遜甚至沒有上過法學(xué)院?！?5〕[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第564頁。如果說退伍軍人進法院就意味著法官素質(zhì)不高，那么退伍軍人進入法學(xué)院是否也意味著法學(xué)院教授素質(zhì)不高（比如曾經(jīng)是退伍軍人的北大法學(xué)院蘇力教授，然而幾乎沒有人否認(rèn)蘇力對于中國法學(xué)的杰出貢獻(xiàn)）。更為簡單的道理，司法腐敗也只能表明具體的腐敗分子自身的素質(zhì)不高，如何能夠表明法官這一群體素質(zhì)不高？因此，以上的所謂法官素質(zhì)不高的“標(biāo)準(zhǔn)”是經(jīng)不起推敲的，法官素質(zhì)高下的標(biāo)準(zhǔn)實際上是地方性的(時、空和制度位置),是由法官所要解決的問題以及他可資利用的資源決定的。判斷法官素質(zhì)的最終標(biāo)準(zhǔn)必須以能否公正(同樣是與特定時空相聯(lián)系的)解決他所生活的社會中的問題為依歸?！?6〕蘇力：《法官素質(zhì)與法學(xué)院教育》，載《法商研究》2004年第3期。所以，所謂法官素質(zhì)不高或許并不是判決書中運用方法論說理的障礙。

（三）需要親身實踐才能掃除的障礙：欠缺運用方法論的經(jīng)驗積累

前述調(diào)查顯示的法官對于方法論的不了解、不精通等只是被調(diào)查者本身的內(nèi)在感受。從外在看，不了解、不精通實際上也表明運用方法論的實際經(jīng)驗不足。作為一種學(xué)科工具，對于方法論本身的學(xué)習(xí)當(dāng)然是不可或缺的。但從實質(zhì)上看，民法方法論對內(nèi)而言，是一種思維實踐；對外而言，則是一種以利益衡量為基礎(chǔ)的表達(dá)或論證實踐。既然是實踐，則重在躬行，重在親身參與。如果不親自實踐，永遠(yuǎn)不會產(chǎn)生屬于自己的運用方法論的經(jīng)驗。而如果缺乏這種經(jīng)驗，則又會對自己撰寫判決書產(chǎn)生心理暗示：“我沒有這方面的經(jīng)驗，還是不要寫入判決書了吧?！庇谑?，主觀上不了解和客觀上的經(jīng)驗缺乏形成惡性循環(huán)，問題將始終得不到解決。要掃除這一障礙，必須沖破自己的思想藩籬，做一個行動者。而任何正向的改變，也實際上都是從行動和實踐開始的。

四、如何實踐：民法方法論在民事判決中的導(dǎo)入之“道”與表達(dá)之“術(shù)”

在司法改革如火如荼推進的背景下，拒絕方法論的觀念正被更新，不利于運用方法論的體制機制也正被淘汰。這是在民事判決書中實踐民法方法論的良機。然而，方法論的實踐也要講求方法，只有遵循一定原則和方法的實踐，才是有效率的實踐。

（一）導(dǎo)入的價值判斷：利益衡量

民法方法論的外在表現(xiàn)主要就是對法律條文進行適用中的解釋、對法律漏洞進行填補，對不確定概念進行價值補充。在把這些方法論導(dǎo)入判決書時，往往面臨這樣的問題，即對法律條文適用所進行的解釋往往有不止一種，對不確定概念進行價值補充時也不止有一種方案，甚至對于法律漏洞的填補，也可能基于不同的目的而提出不同的填補內(nèi)容。所以，“不能期待會獲得一種單憑涵攝即可解決問題的規(guī)則”?！?7〕前引〔12〕，拉倫茨書，第 286 頁。此種情況下，在撰寫具體民事案件的判決書時，首先應(yīng)該綜合把握本案實質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、價值觀念等，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作比較衡量。〔28〕前引〔4〕，梁慧星書，第 261 頁。通過各種各樣細(xì)微的利益衡量之后，作出實質(zhì)性的判斷，認(rèn)定某一方的權(quán)益應(yīng)該優(yōu)先得到保護。得出這樣的初步結(jié)論后，再考慮應(yīng)該采取哪一種解釋結(jié)果或哪一種價值補充方案。最后，再結(jié)合法律條文，從論理上使該結(jié)論正當(dāng)化或合理化，以形成判決。〔29〕[日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星主編《民商法論叢》（第2 卷），法律出版社1994年版，第78頁。所以，在將民法方法論導(dǎo)入民事判決時，不可避免地將要進行利益衡量。

（二）導(dǎo)入的原則：謙抑

上文分析表明，判決書中導(dǎo)入民法方法論非常有必要，但這種導(dǎo)入并非無原則的介入，而是要遵循一定的原則和理路。其一，方法論的導(dǎo)入不能過分渲染方法本身。判決書撰寫是嚴(yán)肅的司法實踐活動，它有別于純粹理論探討的法學(xué)學(xué)術(shù)活動。如果從學(xué)理上研究、分析、探討民法方法論的理論與問題，則絲毫不排斥強調(diào)、渲染和鋪陳。但如果是判決書的撰寫，則必須排斥過多的渲染和鋪陳，而要盡量以一種平和的筆調(diào)去闡揚法理。因為，判決書既是居中裁判的主要載體，更是居中裁判的最后成果。法官的客觀、中立在判決書中必須得到最大限度地貫徹。而任何過多的渲染、鋪陳或強調(diào)，都有可能讓當(dāng)事人對法官的中立性產(chǎn)生合理懷疑。并且，很多時候，不論是三段論的全面表達(dá)，還是解釋方法本身的系統(tǒng)闡述，都是沒有必要的，有時反而會影響判決的流暢性和可讀性。〔30〕袁力、邵新：《德國民事裁判文書結(jié)構(gòu)與說理的關(guān)聯(lián)分析》，載《法律適用》2017年第1期。其二，導(dǎo)入方法論的過程中不應(yīng)評價法律的優(yōu)劣。在我國的人民代表大會制度之下，法院無權(quán)評價法律（包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章）的效力。在利用方法論論證判決理由時，法官不應(yīng)對與案件爭議相關(guān)的法律的效力做出評價。在進行法律適用中的解釋時，可以合憲性解釋方法論證低位階法律條文的真義，或以之論證用其他方法獲得的結(jié)論的正確性，但不得對相關(guān)法律是否違反憲法進行評價。其三，導(dǎo)入方法論時應(yīng)避免造成與法律意義上的立法解釋和最高人民法院司法解釋的混淆。按照我國的立法體制，只有全國人大及其常委會才能對法律進行解釋，最高人民法院和最高人民檢察院可以對審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的事項進行解釋。而方法論中的法律解釋是指法官在個案中為了正確適用法律而進行的解釋說明。在撰寫民事判決時，關(guān)于個案適用中的法律解釋的諸多表述，均應(yīng)避免讓讀者誤認(rèn)為系法律解釋或最高人民法院的司法解釋。其四，方法論導(dǎo)入時的利益衡量也必須有所節(jié)制。利益衡量既然是一種價值判斷，則有天然的主觀性，這一點就與司法判決追求客觀中立的取向存在矛盾。但根據(jù)前文的論述，利益衡量又是不可避免的。鑒于這種兩難，盡管法官在撰寫判決時不可避免地要進行利益衡量，但也要有所節(jié)制。

基于以上四點，民法方法論導(dǎo)入民事判決書必須遵循一種謙抑的原則：法官在判決書中導(dǎo)入方法論，必須在受節(jié)制的利益衡量的基礎(chǔ)上進行；在行文時不在于強調(diào)方法論本身，而在于通過自然而然、潤物無聲的方法論的恰當(dāng)表達(dá)，解決案件爭議的法律問題。也就是，在判決書中，法官不是要解釋方法論，而是要在謹(jǐn)慎的利益衡量的基礎(chǔ)上恰當(dāng)?shù)剡\用方法論進行判決理由的表達(dá)。這是對方法論缺位、錯位的修正，以讓方法論在民事判決書中適位。

（三）具體的表達(dá)規(guī)則

1.具備請求權(quán)基礎(chǔ)時的表達(dá)規(guī)則

在撰寫判決書時，法官經(jīng)過審查如果認(rèn)為原告的訴訟請求具備明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，則意味著作為判決大前提的法律規(guī)范是存在的。此時，法官在判決說理中為了建立大前提與本案事實的對應(yīng)關(guān)系，就需要對大前提進行法律適用意義上的法律解釋（狹義的法律解釋）。首先就需要運用文義解釋的方法，把作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文分解為構(gòu)成要件，并將本案事實置于其中。而當(dāng)文義解釋難以確定法律條文真義時，又需要進行包括體系解釋、合憲性解釋等在內(nèi)的論理解釋。論理解釋如果仍然不能解決問題，則可以求助于其他法域?qū)ν粏栴}的觀念以及通過本法域的社會主流價值觀念預(yù)測前述文義解釋或論理解釋的社會效果，從而確定應(yīng)采取的解釋方案。這也就是借助比較法解釋與社會學(xué)解釋的方法。民事判決在運用上述方法進行論證時應(yīng)遵循以下規(guī)則：

一是簡略三段論規(guī)則：民事判決中無需完整表達(dá)三段論的涵攝過程，但是必須明確表達(dá)出大前提。

二是禁止向一般條款逃逸規(guī)則：可以作為請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范必須首先是可以涵攝具體案件事實的最具體的民法規(guī)范條文。法官在判決說理時，必須首先以最具體的規(guī)則作為涵攝的大前提。只有當(dāng)具體規(guī)則欠缺時，才可以一般規(guī)則作為大前提。〔31〕前引〔3〕，王澤鑒書，第 242 頁。比一般規(guī)則更為宏觀的原則，一般不作為涵攝的大前提。

三是惡法回避規(guī)則：請求權(quán)基礎(chǔ)存在多個時，即使作為請求權(quán)基礎(chǔ)的某一個法律規(guī)范因環(huán)境變化已經(jīng)非常不適宜，判決說理中也不應(yīng)對此作出任何評價，而應(yīng)繞過該不合理規(guī)范，以其他規(guī)范作為請求權(quán)基礎(chǔ)進行論證。

四是相對順序規(guī)則：判決在解釋說明法律條文時，應(yīng)該首先進行文義解釋的表達(dá)。如有疑義，則其次進行論理解釋的表達(dá)。論理解釋中，體系解釋、歷史解釋、擴張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋之間不存在固定的表達(dá)順序，在個案中需相互補足、共同協(xié)力，但目的解釋具有決定性的地位，可用以檢驗其他解釋的正確性。論理解釋后仍有疑義的，則可以進行比較法解釋或社會學(xué)解釋的表達(dá)。

五是模式化語言規(guī)則：在判決中運用民法解釋的各種方法進行表達(dá)時，無需詳細(xì)解釋各種方法本身，但應(yīng)該審慎地使用能夠表明相應(yīng)方法的模式化語言。各種解釋方法的模式化語言范例如下：

文義解釋：××規(guī)定的文義為……，或，××規(guī)定的涵義為……；

體系解釋：依照該規(guī)定在某法中的體系地位，……，或，如將該規(guī)定解釋為……，則與同法第××條相矛盾，故應(yīng)參照第××條將其解釋為……；

歷史解釋：依據(jù)其立法理由，……，或，根據(jù)其草案說明，……；

擴張解釋和限縮解釋沒有明顯的模式化語言，實踐中經(jīng)常以文義解釋的模式化語言為引子，之后對文義進行擴張或限縮。

當(dāng)然解釋：……尚且……，舉重以明輕（舉輕以明重），……更應(yīng)……；或，……為題中應(yīng)有之義；

目的解釋：探求××規(guī)定的規(guī)范目的，……，或，××規(guī)定旨在保護……；

合憲性解釋：根據(jù)憲法××規(guī)定，……，或，……違反了憲法關(guān)于……的規(guī)定，因而……；

比較法解釋：就××問題，××國司法實務(wù)認(rèn)為，……，或××國民法規(guī)定，……；

社會學(xué)解釋：按照社會主流價值觀念，……，或，從社會效果看，……。

2.不具備請求權(quán)基礎(chǔ)時的表達(dá)規(guī)則

原告的起訴如果不具備明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，則意味著就當(dāng)事人爭議的問題，存在法律漏洞，“這是法律整體內(nèi)部的一個令人不滿意的不完整性。”〔32〕[德]恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》（修訂版），鄭永流譯，法律出版社2014年版，第168頁。同時，“顯失公平”、“不合理危險”等不確定概念和一般條款，在本質(zhì)上也屬于法律漏洞?！?3〕黃茂榮：《法學(xué)法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第299-302頁。對于以上的法律漏洞，需要通過漏洞補充的方法，才能使得三段論推理的大前提真正具備。判決說理過程中，對于以上的法律漏洞的補充，需要遵循以下的表達(dá)規(guī)則：

一是慎言習(xí)慣規(guī)則：《民法總則》第10條規(guī)定了習(xí)慣可以填補法律漏洞，但是民事判決中并不能任意將僅僅是當(dāng)事人主張的“習(xí)慣”作為判決的大前提。判決說理中若要引述習(xí)慣，必須將認(rèn)定“習(xí)慣”的所有證據(jù)進行充分認(rèn)證，在認(rèn)定“習(xí)慣”存在的情況下方可在判決中表達(dá)。

二是相對順序規(guī)則：填補漏洞的諸方法習(xí)慣補充、類推適用、目的性擴張、目的性限縮、誠實信用補充等，雖然沒有絕對的先后順序，但因習(xí)慣已經(jīng)是民法總則規(guī)定的正式法源，如果判決中面臨法律漏洞時，應(yīng)優(yōu)先適用已查明的習(xí)慣。沒有習(xí)慣時，才應(yīng)采用其他方法。同時，因類推適用等方法本就是誠實信用原則的具體化，所以，誠實信用補充的方法劣后于其他方法。〔34〕前引〔8〕，楊仁壽書，第 189 頁。

三是服從指導(dǎo)案例兼從誠實信用規(guī)則：撰寫民事判決時，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例雖不作為裁判大前提引用，但須作為裁判理由引述?！?5〕參見《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第10條。如果適用指導(dǎo)性案例與適用誠實信用原則所得結(jié)論相同，則判決中應(yīng)引述指導(dǎo)性案例而非誠實信用原則。只有適用指導(dǎo)性案例與適用誠實信用原則所得結(jié)論相反時，判決中才應(yīng)引述誠實信用原則作為判理。

四是模式化語言規(guī)則：民事判決中同樣亦無需就漏洞補充方法本身進行闡述，但同樣應(yīng)表達(dá)其模式化的語言，范例如下：

習(xí)慣補充：該地方的民間習(xí)慣為……，或，該地方有……的民間習(xí)俗；

類推適用：類推適用……的規(guī)定，或，類推……的規(guī)定；

目的性擴張（限縮）：為貫徹……目的，應(yīng)做目的性擴張（限縮），將本案納入（排除）該條適用范圍之內(nèi)（之外）；

誠實信用補充：依誠實信用原則，……。

（四）幾種不當(dāng)表達(dá)的排除

1.通過解釋方法將純粹情誼行為納入民事審判的范圍

純粹情誼行為是為了維系和增進私人感情而作出的不具有法律效力的無償行為，比如相約旅游、宴請朋友等。這種行為被認(rèn)為是社交領(lǐng)域的不受法律調(diào)整的關(guān)系?！?6〕Vgl. Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, C. H. Beck München, 2004, S. 231.如果有人以朋友答應(yīng)宴請而沒有兌現(xiàn)為由起訴朋友違約，而法官還認(rèn)為允諾宴請成立契約，并解釋適用合同法的相關(guān)規(guī)定進行判決說理，則屬于解釋方法的濫用，構(gòu)成不當(dāng)表達(dá)，應(yīng)予排除。很顯然，這種情況下，法官應(yīng)該裁定駁回起訴。

2.任意將公平責(zé)任論證為涵攝的大前提

在人身損害賠償案件中，因沒有明確的加害人，有的法官通過解釋適用公平責(zé)任，將并非侵權(quán)人的第三人作為賠償義務(wù)人，并判決承擔(dān)部分賠償責(zé)任。公平是法律的最高準(zhǔn)則，但在適用之前應(yīng)將其具體化，如上這種不審慎地認(rèn)定加害人是否具有過失以及加害人是否適用無過錯責(zé)任，僅出于方便、當(dāng)事人鬧訪或其他因素的考慮就向公平責(zé)任逃避的做法，不但會損害過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任在預(yù)防損害中的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)法歸責(zé)原則體系，〔37〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第6冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁。同時也是一種因方法論之名行反方法論之實的恣意論證行為，屬于民法方法論的不當(dāng)表達(dá)，應(yīng)該排除。

3.以法學(xué)家個人學(xué)術(shù)觀點進行個案適用中的法律解釋

判決利用文義解釋、論理解釋或法律漏洞填補方法等進行說理時，法學(xué)理論是可以用作參考的資料。但判決中對法學(xué)理論的表達(dá)應(yīng)該限于通說而非某一專家學(xué)者的個人觀點。為了維護判決說理的客觀、中立形象，即使學(xué)者的個人觀點已經(jīng)成為通說，也不應(yīng)在判決中表明是哪一位學(xué)者的觀點。這樣的民法方法論表達(dá)，在民事判決中應(yīng)予排除。

結(jié)語

法官在撰寫民事判決中對法律的解釋適用是必然的，在這一過程中，民法方法論發(fā)揮著重要的工具作用。但同時，民法方法論也必然只應(yīng)止步于發(fā)揮工具的作用。否則，如果民事判決中的方法論凌駕于判決結(jié)果之上，則判決結(jié)果正義性的價值主義追求將被判決論證技術(shù)性的工具主義追求所取代，判決將迷失于民法方法論的泥沼中。所以，民法方法論在民事判決中的角色定位是：應(yīng)該被表達(dá)，但只能被“謙抑”地表達(dá)。經(jīng)過這一實踐之后，得到改善的，也許不僅是民事判決的說理水平，還有令人期待的司法公信力。