郭葉 孫妹

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》），案例指導(dǎo)制度在我國得以初步確立。我國案例指導(dǎo)制度實(shí)施7年來，指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用狀況日益受到關(guān)注。截至2017年12月31日，最高人民法院共發(fā)布了17批92例指導(dǎo)性案例，已被應(yīng)用于司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例共有60例，尚未被應(yīng)用的有32例。與2016年同期（37例）相比，被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例數(shù)量增加了23例。援引指導(dǎo)性案例的案例，即應(yīng)用案例共有1571例，比2016年同期（549例）增加了1022例，增幅顯著?！?〕郭葉、孫妹：《指導(dǎo)性案例應(yīng)用大數(shù)據(jù)分析——最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報告（2016）》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第4期。其中民商事指導(dǎo)性案件有27例被應(yīng)用于1127例案例，刑事類指導(dǎo)性案例有11例被應(yīng)用于36例案例，行政類指導(dǎo)性案例有14例被應(yīng)用于369例案例，執(zhí)行類指導(dǎo)性案例有2例被應(yīng)用于36例案例，知識產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例有6例被應(yīng)用于8例案例，國家賠償類指導(dǎo)性案例尚未發(fā)現(xiàn)被應(yīng)用?！?〕各類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例加起來總和為1576例，大于1571例，原因在于有5例應(yīng)用案例同時援引了民事和行政類指導(dǎo)性案例。應(yīng)用頻率最高的是指導(dǎo)案例24號，高達(dá)399次。應(yīng)用案例主要集中在廣東省、浙江省、山東省、河南省及江蘇省等地區(qū)，以中級人民法院和終審程序?yàn)橹鳌?/p>

一、指導(dǎo)性案例的發(fā)布狀況

（一）發(fā)布規(guī)律

圖1 指導(dǎo)性案例整體發(fā)布情況

1.指導(dǎo)性案例發(fā)布日期不固定

最高人民法院從2011年開始，每年都發(fā)布指導(dǎo)性案例，發(fā)布批次在1-4批不等。從發(fā)布的月份來看，上半年主要集中在1月、3月、4月、5月、6月，下半年集中在9月、11月和12月。目前，2月、7月、8月、10月這4個月份尚無指導(dǎo)性案例發(fā)布。最高人民法院發(fā)布的92例指導(dǎo)性案例中審結(jié)最早的案例可以追溯到1999年4月，最新的案例是2017年5月。審結(jié)日期主要集中于2009年之后，共有81例，總占比88%。

2.審結(jié)與發(fā)布日期間隔多在5年之內(nèi)

審結(jié)日期與發(fā)布日期二者間隔在5年之內(nèi)的案例數(shù)量77例，總占比84%。間隔時間10年以上案例有3例，即指導(dǎo)案例38號、41號和52號。其中，指導(dǎo)案例38號，是審結(jié)日期最早的案例，審結(jié)日期為1999年4月，發(fā)布日期為2014年12月，審結(jié)日期與發(fā)布日期間隔15年之久。間隔在1年之內(nèi)的有11例案例，有3例案例的發(fā)布和審結(jié)時間的間隔在7個月左右，即指導(dǎo)案例4號、61號和88號。

3.發(fā)布頻率不固定但發(fā)布數(shù)量明顯增多

除2011年年底發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例為4例外，2012年、2013年和2015年各發(fā)布兩批，發(fā)布的案例數(shù)量分別為8例、10例和12例。2014年和2016年各發(fā)布4批，發(fā)布的案例數(shù)量分別為22例和21例。2017年發(fā)布了兩批，共15例指導(dǎo)案例。未來發(fā)布批次及單批次發(fā)布數(shù)量仍有上升的可能。

（二）發(fā)布特點(diǎn)

1.案由以民事類居多，合同糾紛總占比最高

圖2 指導(dǎo)性案例的案由分布

最高人民法院指導(dǎo)性案例所涉案由包括民事、刑事、行政、知識產(chǎn)權(quán)、國家賠償及執(zhí)行類。民事類最多有31例，總占比34%，具體包括合同糾紛、公司糾紛、侵權(quán)責(zé)任糾紛等12類案由，合同糾紛最多，共13例。刑事類有15例，總占比 16%，具體包括故意殺人罪、搶劫罪、盜竊罪等13類案由。需要指出第15批中的指導(dǎo)案例71號是最高人民法院發(fā)布的首個拒不執(zhí)行判決、裁定被判刑的指導(dǎo)性案例。行政類有17例，總占比18%，具體包括行政登記、行政征收、行政許可、行政處罰等9類案由。知識產(chǎn)權(quán)案20例，總占比22%，具體包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛等6類案由。執(zhí)行類案件5例，國家賠償類案件僅4例。

2.裁判要點(diǎn)以實(shí)體指引為主，程序指引為輔

圖3 指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)指引

裁判要點(diǎn)涉及案件實(shí)體問題的共有82例，總占比89%。涉及程序問題的僅有10例，其中6例為民事訴訟程序問題，3例為行政訴訟程序問題，1例為刑事訴訟程序問題。

3.關(guān)鍵詞以法律通用詞匯居多

表1 指導(dǎo)性案例關(guān)鍵詞統(tǒng)計表

續(xù)表

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，每篇有3-7個關(guān)鍵詞不等。經(jīng)統(tǒng)計，已發(fā)布的92例指導(dǎo)性案例共有271個關(guān)鍵詞，累計出現(xiàn)次數(shù)較多的是“民事”“刑事”“民事訴訟”“行政訴訟”等法律通用詞匯。能夠突出個案核心內(nèi)容及主要法律適用問題的關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻次較少。

4.案例來源以最高人民法院及蘇滬浙等地為主

圖4 指導(dǎo)性案例的來源地域

指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體，〔3〕陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，載《法學(xué)評論》2012年第3期。又被稱為創(chuàng)制主體，是指將符合條件的案例確定為指導(dǎo)性案例的權(quán)威機(jī)構(gòu)。我國指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)統(tǒng)一于最高人民法院，地方各級人民法院均不享有此項(xiàng)權(quán)力。但指導(dǎo)性案例主要來源則不僅包括最高人民法院，同時還包括江蘇等18個省市地區(qū)。其中，最高人民法院的指導(dǎo)性案例數(shù)量占絕對優(yōu)勢，共計25例；其次為江蘇省、上海市和浙江省，分別14例、11例及9例；有2-5例指導(dǎo)性案例的有6個省份，分別為四川省、北京市、山東省、安徽省、天津市和江西??；甘肅省、福建省、廣東省、貴州省、河南省、黑龍江省、湖北省、內(nèi)蒙古自治區(qū)和重慶市這9個省份的指導(dǎo)性案例數(shù)量最少，均僅涉及1例案例。

5.審理法院以高級人民法院居多

圖5 指導(dǎo)性案例的審理法院級別

已發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，普通法院審理的案件占絕大部分，專門法院審理的案件僅有1例。高級人民法院審理的案件數(shù)量最多，共計26例，總占比28%，最高人民法院、中級人民法院以及基層人民法院依次為25例、22例及18例，總占比分別為27%、24%和20%。

6.審理程序以二審案件居多

圖6 指導(dǎo)性案例的審理程序

審理程序?yàn)槎彽陌讣?8例，總占比52%，一審程序的案件20例，總占比22%，再審程序、執(zhí)行程序、國家賠償程序的案例分別有15例、5例及3例，總占比分別為16%、5%、3%。另外，2016年公布的第13批指導(dǎo)性案例中指導(dǎo)案例63號首次涉及到刑事訴訟中的強(qiáng)制醫(yī)療程序，本文將其歸于其他程序。

7.文書類型以判決書為主

圖7 指導(dǎo)性案例的文書類型

在最高人民法院已發(fā)布的92例指導(dǎo)性案例中，判決書69例，總占比約75%；裁定書18例，約占20%；決定書4例，約占4%；執(zhí)督復(fù)函所占比例最小，僅有1例，占1%。

二、指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用

指導(dǎo)性案例被援引的情況可以分為確定性援引和不確定性援引?！?〕確定性援引，是指根據(jù)裁判文書內(nèi)容（包括評析）的表述，能夠直接確定其援引了第幾號指導(dǎo)案例；不確定性援引，是指根據(jù)裁判文書內(nèi)容（包括評析）的表述，不能確定其是否是援引了指導(dǎo)性案例。為了確保研究結(jié)果的準(zhǔn)確性，本文僅對確定性援引進(jìn)行分析。在最高人民法院發(fā)布的92例指導(dǎo)性案例中，為了對確定性援引做更為深入的剖析，進(jìn)一步對確定性援引做類型化區(qū)分，按照法官在裁判案件時是否明確援引了指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理，分為明示援引和隱性援引。〔5〕張騏：《再論類似案件的判斷與指導(dǎo)性案例的使用》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5期。在1571例應(yīng)用案例中，明示援引〔6〕明示援引，是指法官作出裁判時明確援引了指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理。主要包括法官主動援引和被動援引兩種情形，前者是指法官主動援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理；后者是指法官被動援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理，即檢察人員建議或訴訟參與人請求參照指導(dǎo)性案例時，法官在裁判理由中對此做出了回應(yīng)。共涉及580例，隱性援引〔7〕隱性援引，是指在審判過程中，檢察人員建議或訴訟參與人請求法官參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，法官對此在裁判理由部分未明確作出回應(yīng)，但是其裁判結(jié)果與指導(dǎo)案例的精神是一致的情況。共涉及980例，另外一種特殊援引方式即法官評析援引〔8〕評析援引，是指裁判文書正文中并未提及指導(dǎo)性案例，但是該案例后所附的專家點(diǎn)評、評析、補(bǔ)評及典型意義等中提到指導(dǎo)性案例的情況。，共涉及11例。

（一）整體應(yīng)用情況

1.從整體來看，近2/3的指導(dǎo)性案例已被應(yīng)用

表2 指導(dǎo)性案例整體應(yīng)用情況

截至2017年12月31日，最高人民法院共發(fā)布的17批92例指導(dǎo)性案例中，已被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例60例，未被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例32例，總占比分別為65%和35%。

2.個案應(yīng)用上，僅有4例指導(dǎo)性案例應(yīng)用較多

圖8 指導(dǎo)性案例應(yīng)用次數(shù)

最高人民法院已發(fā)布92例指導(dǎo)性案例中有60例指導(dǎo)性案例被應(yīng)用于司法實(shí)踐，共計1571例應(yīng)用案例。其中機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛的指導(dǎo)案例24號應(yīng)用頻率最高，共399次。其次是指導(dǎo)案例60號、15號及23號應(yīng)用較多，分別為252次、198次和138次，其中指導(dǎo)案例60號為工商行政處罰糾紛，指導(dǎo)案例15號、23號為買賣合同糾紛。再次是指導(dǎo)案例54號、9號，分別為71次、68次。累計應(yīng)用10次以上40次以下的有13例指導(dǎo)性案例，分別是指導(dǎo)案例1號、5號、8號、13號、17號、19號、22號、25號、33號、34號、41號、72號、77號。還有41例指導(dǎo)性案例應(yīng)用次數(shù)均在10次以下，應(yīng)用次數(shù)較少。

3.援引方式上，法官更傾向隱性援引

圖9 指導(dǎo)性案例援引方式

從援引的方式上來看，分為明示援引、隱性援引及法官評析援引。其中明示援引共涉及580例，總占比37%，包括法官主動援引的401例和法官被動援引的179例。隱性援引共涉及980例，總占比62%。法官評析援引共涉及11例，總占比僅為1%，包括3例發(fā)布前的案例評析援引和8例發(fā)布后的評析援引。

4.應(yīng)用案由的種類主要集中在機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛和買賣合同糾紛

圖10 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案由

指導(dǎo)性案例被應(yīng)用于機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛等168種案由。其中機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案由最多，共計365例，總占比23%。其次是買賣合同糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛和執(zhí)行類糾紛，分別有299例、125例和67例，總占比分別為19%、8%和4%。民間借貸糾紛、商品房預(yù)售合同糾紛等18種案由，應(yīng)用案例均在50例以下、10例以上。鹽業(yè)/行政處罰、追償權(quán)糾紛等146種案由，應(yīng)用案例均在10例以下。

（二）應(yīng)用案例與指導(dǎo)性案例對比分析

1.應(yīng)用案由

已被應(yīng)用于司法實(shí)踐的60例指導(dǎo)性案例中，民事類有27例，刑事11例，行政14例，知識產(chǎn)權(quán)6例，執(zhí)行2例。

（1）指導(dǎo)性案例多數(shù)被應(yīng)用于同類案由的案件中

已被應(yīng)用的60例指導(dǎo)性案例中，有43例被應(yīng)用于同類案由。指導(dǎo)案例3號、4號、8號、14號、29號、52號、58號、61號、67號、71號和85號僅應(yīng)用于相同案由，尚未發(fā)現(xiàn)應(yīng)用于不同案由。有32例指導(dǎo)性案例既被應(yīng)用于同類案由又被應(yīng)用于不同案由。指導(dǎo)案例24號的399例應(yīng)用案件中，應(yīng)用案由相同的有339例，總占比85%。

（2）指導(dǎo)性案例被應(yīng)用于不同案由的案例中

上文提到有32例指導(dǎo)性案例既被應(yīng)用于同類案由又被應(yīng)用于不同案由，具體包括指導(dǎo)案例1號、2號、5號、7號、9號、10號、11號、12號、13號、15號、17號、18號、19號、21號、22號、23號、24號、25號、31號、32號、33號、34號、38號、40號、45號、46號、53號、54號、57號、66號、72號及74號。例如指導(dǎo)案例24號的裁判要點(diǎn)為“交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形”，該裁判要點(diǎn)在司法實(shí)踐中還常被法官或當(dāng)事人應(yīng)用于案由為“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”“財產(chǎn)損害賠償糾紛”“財產(chǎn)保險合同糾紛”和“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”等類案件中。其中，應(yīng)用于“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”和“財產(chǎn)損害賠償糾紛”類案件，法官適用的裁判規(guī)則均為“被侵權(quán)人或受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形”；應(yīng)用于“財產(chǎn)保險合同糾紛”案由的案件，與指導(dǎo)案例24號相似點(diǎn)在于，引發(fā)該保險合同糾紛的基礎(chǔ)案情與指導(dǎo)案例24號相似，均為交通事故引發(fā)的事故責(zé)任或賠償糾紛。生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛雖然與機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛不一致，但是其所涉及的內(nèi)容存在交叉，均涉及當(dāng)事人的體質(zhì)對損害賠償責(zé)任的影響。

已被應(yīng)用的60例指導(dǎo)性案例中，有17例指導(dǎo)性案例目前只被應(yīng)用于不同案由案件，包括指導(dǎo)案例6號、26號、28號、39號、41號、47號、50號、56號、59號、60號、62號、65號、68號、69號、73號、76號和77號。雖然二者案由不同但是案件關(guān)鍵案情或者爭議焦點(diǎn)存在著相似性。例如指導(dǎo)案例47號為不正當(dāng)競爭糾紛類案件，被法官應(yīng)用于商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，主要是因?yàn)槎呔鶉@商品包裝、裝潢混淆市場問題，案件關(guān)鍵事實(shí)相似。指導(dǎo)案例60號為工商/行政處罰類案件，被法官應(yīng)用于買賣合同糾紛和產(chǎn)品責(zé)任糾紛案件中，雖然二者案情不同，但是爭議焦點(diǎn)均涉及產(chǎn)品標(biāo)簽的認(rèn)定問題。

2.應(yīng)用地域

圖11 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的地域分布情況

（1）西部省份越來越重視指導(dǎo)性案例的應(yīng)用

雖然指導(dǎo)性案例的來源地域以東部或經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)為主，但指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用不受來源地域的限制。湖南省、遼寧省、河北省、吉林省、廣西壯族自治區(qū)、陜西省、云南省、海南省、山西省、青海省、新疆維吾爾自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)和西藏自治區(qū)等13個省、自治區(qū)，雖然沒有涉及指導(dǎo)性案例的發(fā)布，但均在審判實(shí)踐中應(yīng)用了指導(dǎo)性案例。而且，西部省份越來越重視指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用，例如甘肅省在2017年11月15日首次發(fā)布指導(dǎo)性案例，且在發(fā)布指導(dǎo)性案例之前已有5例應(yīng)用案例；西藏自治區(qū)在2017年6月9日首次應(yīng)用了指導(dǎo)性案例。

（2）應(yīng)用地域首次覆蓋全國31個省、市、自治區(qū)

截至2017年，已發(fā)布的指導(dǎo)性案例共涉及最高人民法院及江蘇省等18個省份，而指導(dǎo)性案例應(yīng)用地域首次覆蓋全國除港澳臺地區(qū)外31個省、市、自治區(qū)。其中，應(yīng)用率最高的是廣東省和浙江省，其次是山東省和河南省，然后依次為江蘇省、四川省、福建省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、北京市、遼寧省、安徽省、湖南省、湖北省，其余省份應(yīng)用率較低。廣東省、浙江省、山東省、河南省、江蘇省和四川省應(yīng)用案例共計738例，總占比45%。可知，應(yīng)用地域集中在粵浙魯豫蘇川等地區(qū)。

（3）曾遴選出指導(dǎo)性案例的地域更注重指導(dǎo)性案例的應(yīng)用

在應(yīng)用案例超過50例的13個省份中，除湖南省、遼寧省外，其他11個省份均曾遴選過指導(dǎo)性案例。可見，在審判實(shí)踐中，曾遴選出指導(dǎo)性案例的省份更加注重對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。

3.審理法院

圖12 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的審級情況

（1）專門法院的應(yīng)用已擴(kuò)展到鐵路運(yùn)輸法院、海事法院和知識產(chǎn)權(quán)法院

在審判實(shí)踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的法院主要是普通法院，共計1553例。應(yīng)用指導(dǎo)性案例的專門法院除鐵路運(yùn)輸法院和海事法院外，2017年首次擴(kuò)展到知識產(chǎn)權(quán)法院。但專門法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的較少，僅有18例，其中有11例為鐵路運(yùn)輸中級人民法院，5例為鐵路運(yùn)輸基層人民法院,1例為知識產(chǎn)權(quán)法院，1例為海事法院。

（2）基層和中級人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率較高

中級和基層人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率較高，分別有841例和588例，應(yīng)用率分別為54%和37%。高級人民法院應(yīng)用較少，有107例，應(yīng)用率7%，最高人民法院和專門人民法院應(yīng)用率合計約2%。

（3）最高人民法院應(yīng)用的指導(dǎo)性案例較少

最高人民法院發(fā)布的92例指導(dǎo)性案例中，有25例來源于最高人民法院，總占比27%。但最高人民法院在司法實(shí)踐中應(yīng)用案例僅有17例，總占比約1%。應(yīng)用較少的原因是司法實(shí)踐中由最高人民法院審理的案件普遍具有一定的特殊性和復(fù)雜性，從而一定程度上減少了最高人民法院對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。

4.審理程序

圖13 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的審理程序情況

（1）應(yīng)用案例涉及普通訴訟程序的居多

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的審理程序比應(yīng)用案例涉及的審理程序更豐富，其中國家賠償程序沒有應(yīng)用案例。應(yīng)用案例中適用普通訴訟程序（包括一審、二審、再審）的有1498例，適用執(zhí)行程序的有67例，適用特殊程序的有6例。

（2）應(yīng)用案例的審理程序以二審為主

最高人民法院發(fā)布的92例指導(dǎo)性案例的審理程序中二審居多，共48例，應(yīng)用案例的審理程序也以二審為主，共計833例，總占比53%。

5.終審結(jié)果

最高人民法院的92例指導(dǎo)性案例中涉及二審和再審程序的共有63例。1571例應(yīng)用案例中，涉及到二審和再審案件共計913例。

圖14 指導(dǎo)性案例的終審結(jié)果

圖15 應(yīng)用案例的終審結(jié)果情況

（1）指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用案例的終審結(jié)果均以二審維持原判居多

涉及二審和再審程序的指導(dǎo)性案例中，二審維持原判的比例最高，總占比46%，二審改判總占比21%。部分維持、部分改判總占比9%，再審改判及駁回再審申請總占比分別為11%和6%，發(fā)回重審總占比5%。應(yīng)用案例中二審維持原判的案件總占比約63%，二審改判總占比近15%，部分維持、部分改判總占比約11%，駁回再審申請總占比約6%，再審改判總占比近2%?？梢姡c指導(dǎo)性案例相比，應(yīng)用案例中二審維持原判的比例更高，再審中改判和維持原判的比例較小。

（2）指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用案例的改判案例涉及合同糾紛的較多

在指導(dǎo)性案例中改判的案例包括1號、4號、8號、12號、46號、49號、52號、72號等指導(dǎo)性案例。這些指導(dǎo)性案例涉及的領(lǐng)域主要包括合同糾紛、故意殺人、公司糾紛、專利權(quán)糾紛、商標(biāo)權(quán)糾紛、著作權(quán)糾紛、保險合同糾紛等。應(yīng)用案例的改判案件主要援引的指導(dǎo)性案例包括1號、8號、9號、15號、23號、24號、60號、72號等。這些應(yīng)用案例以合同糾紛（尤其是買賣合同糾紛）和機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛為主。

（三）應(yīng)用案例的應(yīng)用情況分析

1.首次應(yīng)用時間

圖16 指導(dǎo)性案例首次應(yīng)用時間

在已被司法實(shí)踐應(yīng)用的60例指導(dǎo)性案例中，除了1號、8號、12號、22號、24號和57號之外，其余56例指導(dǎo)性案例的應(yīng)用均發(fā)生在其發(fā)布以后。指導(dǎo)性案例被首次應(yīng)用的時間分別為其發(fā)布后的1-57個月不等。其中，最高人民法院指導(dǎo)案例2號發(fā)布日期為2011年12月20日，首次應(yīng)用時間為2012年1月5日，前后間隔僅16天。指導(dǎo)案例72號發(fā)布日期為2016年12月28日，首次應(yīng)用時間為2017年1月16日，前后間隔僅19天。間隔較短的還有指導(dǎo)案例41號、54號、57號、61號，間隔時間依次為27天、37天、50天、57天。

2.應(yīng)用主體

（1）應(yīng)用主體廣泛

圖17 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體

在審判實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體非常廣泛，包括法官、原告、被告、公訴人、辯護(hù)人、上訴人、被上訴人、申請人和被申請人等。其中上訴人應(yīng)用比例最高，總占比約29%；其次為法官和原告，總占比分別約為26%和20%；再次為被上訴人、被告、再審申請人，總占比分別約為10%、7%、3%；而公訴人、辯護(hù)人和被申請人引用很少。

（2）法官主動援引指導(dǎo)性案例以期實(shí)現(xiàn)同案同判

圖18 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用數(shù)量

在實(shí)踐中，法官主動援引指導(dǎo)性案例的，裁判時基本上都參照指導(dǎo)性案例做出了相同判決。在法官主動援引的401例應(yīng)用案例中共涉及38例指導(dǎo)性案例，其中援引最多的是指導(dǎo)案例24號，共計181次；其次是指導(dǎo)案例15號和34號，分別為80次、21次；其他35例指導(dǎo)性案例被援引的次數(shù)均在20次以下。

（3）當(dāng)事人引用指導(dǎo)性案例頻率最高，形式較豐富

當(dāng)事人在審判中應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率最高，總占比約74%。當(dāng)事人，既包括審理程序、也包括執(zhí)行程序中的當(dāng)事人，在起訴、上訴、答辯和舉證質(zhì)證等環(huán)節(jié)均可援引指導(dǎo)性案例來證明自己的主張。在當(dāng)事人引用的56例指導(dǎo)性案例中，引用最多的是指導(dǎo)案例60號，其次是指導(dǎo)案例24號、23號和15號。

（4）公訴人引用指導(dǎo)性案例較少，形式較單一

對于公訴人而言，其應(yīng)用指導(dǎo)性案例的方式比較單一，即向人民法院提出檢察建議。指導(dǎo)案例11號、12號、13號和32號都曾被公訴人作為參考依據(jù)向人民法院提出檢察建議。

3.應(yīng)用內(nèi)容

圖19 指導(dǎo)性案例應(yīng)用內(nèi)容參照情況

說明：應(yīng)用內(nèi)容中的未明確是指，在引用指導(dǎo)性案例時未明確說明其引用的具體內(nèi)容，且根據(jù)裁判文書也不能判斷其引用的內(nèi)容。

2011年12月30日發(fā)布的《最高人民法院研究室關(guān)于印發(fā)＜關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見>、＜指導(dǎo)性案例樣式>的通知》的規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的每一個指導(dǎo)性案例均應(yīng)由7個部分組成:標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由。其中，最重要的是裁判要點(diǎn)、基本案情及裁判理由部分。如何制作指導(dǎo)性案例的內(nèi)容是個極其重要的司法工作，其意味著最高人民法院是否能夠通過指導(dǎo)性案例這種方式邏輯清晰地表達(dá)對法律問題的認(rèn)識，建構(gòu)可以適用于同類案件的規(guī)范內(nèi)容。〔9〕朱芒：《論指導(dǎo)性案例的內(nèi)容構(gòu)成》，載《中國社會科學(xué)》2017年第4期。

在審判實(shí)踐中，無論是法官、公訴人，還是當(dāng)事人，在引用指導(dǎo)性案例時，其引用的內(nèi)容不僅包括裁判要點(diǎn)、基本案情、裁判理由及裁判結(jié)果，還包括裁判思路。其中，裁判要點(diǎn)總占比約54%，應(yīng)用的頻率最高。基本案情總占比近23%；裁判理由總占比近11%；裁判結(jié)果和裁判思路總占比均不足1%；另外還有部分未明確引用內(nèi)容的總占比近13%。

4.應(yīng)用表述

根據(jù)《＜最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第11條規(guī)定，在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點(diǎn)。

援引指導(dǎo)性案例時的應(yīng)用表述主要包括發(fā)布主體、發(fā)布日期、發(fā)布批次、指導(dǎo)性案例編號、指導(dǎo)性案例字號、指導(dǎo)性案例標(biāo)題、指導(dǎo)性案例案號、裁判要點(diǎn)等8個要素。

（1）發(fā)布主體、指導(dǎo)性案例編號和裁判要點(diǎn)是應(yīng)用頻率較高的3個要素

圖20 指導(dǎo)性案例應(yīng)用表述的要素使用情況

發(fā)布主體被援引的頻率最高為1502次，達(dá)到了96%。主要的表述形式有：參照/依據(jù)/根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、與最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、請求/建議/應(yīng)當(dāng)參照最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例等。其次是指導(dǎo)性案例編號，僅次于發(fā)布主體，被使用頻率為1159次，達(dá)到了74%。其主要的表述方式有：指導(dǎo)性案例x號、第x號指導(dǎo)性案例、指導(dǎo)性案例第x號等。再次是裁判要點(diǎn)，其被援引的次數(shù)共計594次。除此以外，使用頻率較高的還有發(fā)布日期和指導(dǎo)性案例標(biāo)題。

（2）應(yīng)用表述模式并不固定，表述要素中以“主體+編號”“主體+編號+要點(diǎn)”“主體”為主導(dǎo)模式

根據(jù)應(yīng)用表述所涉及的8個要素的引述情況，可將其分為單要素表述、雙要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述和六要素表述6大類。通過對1571例應(yīng)用案例的統(tǒng)計和分析，具體情況如下：

表3 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用表述分類及組合模式〔10〕參見《上海華優(yōu)化學(xué)品有限公司與上海市酒類專賣管理局要求返還財物上訴案》(2015)滬三中行終字第37號，北大法寶：司法案例庫，http://www.pkulaw.cn/case/，【法寶引證碼】CLI.C.6226616，訪問日期2018年3月19日。該案屬于廣義的隱性援引，未提及任何應(yīng)用表述要素，無法統(tǒng)計到表格中。參見《劉世偉故意傷害致人死亡案》（2011）粵高法刑三終字第272號，北大法寶：司法案例庫，http://www.pkulaw.cn/case/，【法寶引證碼】CLI.C.1500604，訪問日期：2018年3月19日。該案屬于評析援引，編輯的評析部分未出現(xiàn)指導(dǎo)案例,只在編輯鏈接中提到，無法統(tǒng)計到表格中。

續(xù)表

根據(jù)表中的統(tǒng)計結(jié)果可以看出，6種不同的表述類別所涉及的要素種類和組合模式各不相同，即使是相同的表述類別，具體的要素種類和組合模式也存在差異。其中，三要素的表述分類最多，有478例，雙要素有463例。單要素、四要素、五要素分別239例、259例、113例，六要素相對較少，僅有17例。

三要素表述中包含十幾種表述模式，其中，“主體+編號+要點(diǎn)”模式有191例，“主體+日期+編號”模式有103例，二者占三要素表述模式中的一半以上，處于主導(dǎo)模式。雙要素表述中，“主體+編號”模式有326例，占雙要素模式的70%。單要素表述中，以“主體”為主要的表述模式，同時一般表述構(gòu)成為“主體”+“指導(dǎo)性案例”字樣。四要素、五要素、六要素的主要表述模式分別為“主體+編號+標(biāo)題+要點(diǎn)”、“主體+日期+編號+標(biāo)題+要點(diǎn)”、“主體+日期+批次+編號+標(biāo)題+要點(diǎn)”。

（3）法官同時引述指導(dǎo)性案例編號和裁判要點(diǎn)的情況較多

圖21 法官援引的要素使用情況

在1571例應(yīng)用案例中，明示援引共有580例，其中包含法官主動援引401例，法官被動援引179例。法官在援引指導(dǎo)性案例時在裁判理由部分同時引述指導(dǎo)性案例編號和裁判要點(diǎn)的共有298例，總占比19%，引述其他要素的涉及282例，總占比18%。

5.應(yīng)用結(jié)果

圖22 指導(dǎo)性案例應(yīng)用結(jié)果（明示援引）

說明：主動援引中的未說明是指，一審法官在審理該案件時援引了某一指導(dǎo)性案例，但是二審法官在終審判決中并未對此進(jìn)行回應(yīng)和說明。

在1571例應(yīng)用案例中，法官明示援引的有580例。其中法官主動援引401例，予以參照的317例，總占比79%，未參照/未說明的84例（其中未參照34例，未說明50例），總占比21%。法官被動援引179例，予以參照的51例，總占比28%，未參照的128例，總占比72%。法官隱性援引的共有980例。法官主動援引的參照率較高，被動援引的參照率較低。同時，法官主動援引的指導(dǎo)性案例未參照，主要是由于指導(dǎo)性案例的案情或裁判要點(diǎn)不適用于應(yīng)用案例，法官就此特地進(jìn)行了說明。法官被動援引的指導(dǎo)性案例參照率較低，主要是因?yàn)橹笇?dǎo)性案例的案情或裁判要點(diǎn)與應(yīng)用案例不同，法官大多給出了明確回應(yīng)。

三、調(diào)研綜述

我國案例指導(dǎo)制度已確立7年有余，目前仍處于初步發(fā)展階段，理論界對指導(dǎo)性案例非常關(guān)注，有學(xué)者提出，隨著司法改革向縱深推進(jìn)，我國現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度所面臨的問題表明其已經(jīng)與實(shí)踐需要不相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)向司法判例制度轉(zhuǎn)型。〔11〕張騏：《論中國案例指導(dǎo)制度向司法判例制度轉(zhuǎn)型的必要性與正當(dāng)性》，載《比較法研究》2017年第5期。從2017年度調(diào)研的情況來看，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用呈現(xiàn)出新的變化趨勢。通過對指導(dǎo)性案例的研究得出如下結(jié)論:

（一）指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量呈波浪形變化，2017年的應(yīng)用案例數(shù)量實(shí)現(xiàn)突破

指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)比較寬泛，尚未有具體明確的規(guī)定，〔12〕胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法（應(yīng)用）》2015年第15期。發(fā)布數(shù)量整體比較有限。最高人民法院目前已發(fā)布92例指導(dǎo)性案例，2011-2014年，指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量呈上升趨勢，且增長速度較快。從2011年的4例，2013年的10例，2014年上升至22例，達(dá)到歷史最高發(fā)布數(shù)量。而從2014-2017年開始發(fā)布數(shù)量呈波浪形變化，2015年下降至12例，2016年又上升至21例，2017年則下降至15例。指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量呈現(xiàn)出不規(guī)律的發(fā)布特點(diǎn)。

截至2017年12月31日，最高人民法院發(fā)布的92例指導(dǎo)性案例，司法實(shí)踐中已有60例指導(dǎo)性案例被應(yīng)用，應(yīng)用情況較好。2014-2017年，應(yīng)用案例的數(shù)量呈現(xiàn)較快增長的態(tài)勢，尤其是2017年，應(yīng)用案例數(shù)量達(dá)到1571例，實(shí)現(xiàn)應(yīng)用案例數(shù)量歷史上的突破。

（二）應(yīng)用案由涉獵范圍顯著增加，機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛和買賣合同糾紛比重最大

司法實(shí)踐中，全國法院系統(tǒng)各類案件數(shù)量增幅明顯，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展各類新型案件、疑難復(fù)雜案件不斷涌現(xiàn)，亟需通過案例指導(dǎo)制度來加以研究和指導(dǎo)。從2017年度分析報告中可以看到，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案由種類明顯擴(kuò)大，案由種類從2016年度的110種增加到168種，增量明顯。指導(dǎo)性案例已被應(yīng)用于機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛、買賣合同糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛、執(zhí)行類糾紛和產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛等案由。其中，機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案由最多，有365例，總占比23%，其次是買賣合同糾紛，有299例，總占比19%。

（三）應(yīng)用地域首次覆蓋全國31個省、市、自治區(qū)，主要集中在粵浙魯豫蘇川等地

指導(dǎo)性案例來源于最高人民法院及江蘇省等18個省份，而應(yīng)用案例的地域分布更為廣泛。指導(dǎo)性案例應(yīng)用地域2017年首次實(shí)現(xiàn)覆蓋全國除港澳臺地區(qū)外31個省、市、自治區(qū)。其中，應(yīng)用最多的6個省份依次為廣東省、浙江省、山東省、河南省、江蘇省和四川省，共計738例應(yīng)用案例，總占比45%，是指導(dǎo)性案例的主要應(yīng)用地域。

（四）隱性援引仍占多數(shù)，但法官主動援引近八成都參照指導(dǎo)性案例

指導(dǎo)性案例的參照效力具有強(qiáng)制性，根據(jù)《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。《實(shí)施細(xì)則》第9條規(guī)定，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。

由于裁判要點(diǎn)的效力定位過低、權(quán)威性不足，難以使得法官產(chǎn)生足夠的動力去援引指導(dǎo)性案例?！?3〕孫長寧：《反思指導(dǎo)性案例的援引方式》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第4期。而且，對“參照”究竟應(yīng)該具有何種程度的拘束力，也存在不同理解。在司法實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用仍以隱性援引占多數(shù)，上訴人和法官在應(yīng)用主體中占有比例較高，總和達(dá)到55%。在1571例應(yīng)用案例中，明示援引580例，法官隱性援引有980例。明示援引中，法官主動援引401例，予以參照的317例，總占比79%，未參照/未說明的84例，總占比21%。法官被動援引179例，予以參照的51例，總占比28%，未參照的128例，總占比72%。對比可知，法官明示援引的數(shù)量有限，更傾向通過隱性援引的方式援引指導(dǎo)性案例。從應(yīng)用結(jié)果來看，在法官主動援引的情況下，近八成應(yīng)用案例都參照了指導(dǎo)性案例，呈現(xiàn)出逐年增多的趨勢。

（五）中級人民法院對指導(dǎo)性案例應(yīng)用的最多，應(yīng)用案例的審理程序以二審為主

在1571例應(yīng)用案例中，中級人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率高，分別有841例，應(yīng)用率為54%，其次是基層人民法院，有588例，應(yīng)用率為37%。高級人民法院應(yīng)用較少，有107例，應(yīng)用率7%。最高人民法院應(yīng)用最少，僅有17例，應(yīng)用率約1%。專門法院對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用已延伸至鐵路運(yùn)輸法院、知識產(chǎn)權(quán)法院、海事法院。但專門法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的較少，僅有18例，應(yīng)用率約1%。應(yīng)用案例的審理程序涉及一審程序、二審程序、再審程序、執(zhí)行程序及特殊程序，尚未有國家程序。其中，二審程序最多，共計833例，總占比53%。

（六）應(yīng)用內(nèi)容多樣化，但主要集中在裁判要點(diǎn)

最高人民法院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》裁判理由第7項(xiàng)規(guī)定，正在審理的案件在基本案情和法律適用方面與最高人民法院頒布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，并寫明指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點(diǎn)。但該文件也明確說明，指導(dǎo)性案例不作為裁判依據(jù)引用。指導(dǎo)性案例仍是對法律規(guī)則的輔助，輔助法律規(guī)則的統(tǒng)一理解與適用，防止“同案不同判”的出現(xiàn)。類似案件是指導(dǎo)性案例應(yīng)用的必要條件。在司法實(shí)踐中，對于類似案件的判斷存在著不同的理解。對于如何判斷類似案件目前尚無定論，基本案情相似性的比較僅在簡單案件中容易適用。對于復(fù)雜案件而言，案情復(fù)雜多樣不宜作出相似判斷。相比較而言，雖然案情不同但是爭議焦點(diǎn)相似更具有法律適用上的可行性。因此，司法實(shí)踐中應(yīng)用內(nèi)容不存在固定的形式，具有多樣化的特點(diǎn)，不僅包括裁判要點(diǎn)、基本案情、裁判理由及裁判結(jié)果，還包括裁判思路。其中，裁判要點(diǎn)總占比約54%，應(yīng)用的頻率最高；基本案情總占比近23%；裁判理由總占比近11%；裁判結(jié)果和裁判思路總占比均不足1%；另外還有部分未明確引用內(nèi)容的總占比近13%。

結(jié) 語

通過對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例應(yīng)用研究狀況的數(shù)據(jù)分析可知，從指導(dǎo)性案例制度建立以來，2017年指導(dǎo)性案例的應(yīng)用實(shí)現(xiàn)了歷史上的突破。不僅有近7成的指導(dǎo)性案例已被應(yīng)用，且應(yīng)用案例數(shù)量新增1022例，達(dá)到前6年應(yīng)用案例總和的近2倍。與此同時，指導(dǎo)性案例在2017年度首次實(shí)現(xiàn)了全國31個省市的全覆蓋，案由類型、專門法院也有所增加，呈現(xiàn)出大幅度提升的趨勢。與此同時，指導(dǎo)性案例的學(xué)術(shù)研究熱度依然不減，我們有理由相信，我國指導(dǎo)性案例的發(fā)展進(jìn)入了春天，指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用進(jìn)程和各地法院應(yīng)用力度都將有大幅度的推進(jìn)和提升。