[摘 要]跨境電子商務是一種以電子數據交換和網上交易為主要內容和特征的新型國際貿易商業(yè)模式?？缇畴娮由虅罩R產權具有獨特性的特征。目前跨境電子商務知識產權活動中出現了使用者的免費利用與權利人收益保障、知識產權保護客體與互聯(lián)網免費傳播法則、知識產權保護的域內效力與域外效力、復雜多變現實情況與相對滯后的通行知識產權的規(guī)則的困境，知識產權保護成本激增與經濟效益遞減?？缇畴娮由虅罩兄R產權保護理念應遵循和考慮把如何推動產業(yè)轉型和優(yōu)化產業(yè)結構，謀求個人利益和公共利益平衡，實現可預期性和減少非理性，注重契約精神與承擔社會責任等理念貫穿到知識產權保護規(guī)則具體制度設計中。

[關鍵詞]跨境電子商務；知識產權；困境；理念

[中圖分類號]D923.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-1071（2018）03-0053-05

“電子商務憑借其開放性、全球性、地域性、低成本和高效益的特點推動了國際貿易的發(fā)展，改變了傳統(tǒng)的國際貿易的交易形式”。[1]跨境電子商務（CrossBorder Electronic Commerce）是電子商務中的一種。它的交易主體分屬不同的國境或者區(qū)域，通過互聯(lián)網電子商務交易平臺完成交易、支付結算，通過跨境物流運輸，最終完成交易的一種國際商業(yè)貿易活動，是一種以電子數據交換和網上交易為主要內容和特征的新型國際貿易商業(yè)模式。互聯(lián)網是跨境電子商務工具和手段，國際商務和國際貿易是跨境電子商務本質和核心。

跨境電子商務知識產權是跨境電子商務問題中無法回避的重要問題。跨境電子商務知識產權問題仍屬于電子商務知識產權問題，具有電子商務知識產權問題的共同屬性與特征，但是在“跨境”的情形和背景下，知識產權問題變得交叉重疊起來，所涉及的問題變得更加復雜，又顯現出其獨特性、新穎性?！拔覈诳缇畴娚唐脚_責任、消費者權益保護、跨境物流、跨境支付、通關與商檢、稅收、信息安全、知識產權等方面的法律也有待進一步建立與完善，這些都成為后續(xù)我國跨境電子商務法律體系建設的重點”。[2]

一、文獻綜述

跨境電子商務已成為推動中國參與經濟一體化、貿易全球化的技術基礎。[3]目前對跨境電子商務知識產權問題研究處于起步價段。筆者是國內較早關注跨境電子商務中的知識產權問題的學者，曾撰文對跨境電子商務中的知識產權面臨的問題、價值考量與呈現形式進行了分析與探討，闡釋了跨境電子商務中知識產權中有關著作權侵權風險、商標權侵權風險和專利侵權風險問題，提出了應對跨境電子商務中的知識產權風險的設想、辦法與措施進行了分析。[4]其他還有蘇凱（2016）從跨境電子商務這個特殊的視角出發(fā)，探討了關于跨境電子商務環(huán)境下知識產權保護的主要問題，提出了構建跨境電子商務知識產權保護監(jiān)管體系的建議；[5]孫益武、王春曉（2016）研究了個人網購貨物給海關監(jiān)管帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，對進口境外商品有效監(jiān)管問題進行了分析，同時對跨境電子商務進口商品的監(jiān)管規(guī)則進行了分析，針對跨境電子商務進口商品流通的便利化和規(guī)范化提出了建議；[6]孫康（2016）針對目前電商中面臨的知識產權風險的現狀及表現形式進行了分析，同時針對風險產生原因，提出了相應的防范措施；[7]王繼彬、楊賀（2016）對跨境電子商務的知識產權風險類型進行了介紹，并分析了跨境電子商務的知識產權問題的主要因素，提出了相應對策；[8]王水鵬（2016）重新審視當前我國傳統(tǒng)知識產權在具體的實務中遇到的阻礙；[9]祝建軍（2016）分析了跨境電子商務中的商標權保護問題；[10]韓旭（2017）分析了提高全社會對于跨境電子商務知識產權保護重要性的認識，加強知識產權立法、執(zhí)法、司法，為跨境電子商務的健康快速發(fā)展，提供強有力的法治保障問題；[11]王越（2017）建議我國應該加強信息基礎設施建設，并且完善對著作權法、專利法等法律的修改；[12]鄭魯英（2017）跨境電子商務知識產權治理、困境、成因及解決路徑問題；[13]李莉、李華明（2017）闡述了現階段跨境電子商務領域中知識產權保護狀況，通過對知識產權侵權表現形式的梳理，從“跨境”的全球化和“電子商務”的網絡化的角度分析跨境電子商務知識產權風險形成原因，基于對跨境電子商務知識產權法律風險問題的思考，提出諸項積極的對策措施；[14]馬秋、楊青蕾（2018）分析了自貿區(qū)跨境電子商務知識產權法律風險防控問題。[15]

學者們在對跨境電子商務中的知識產權研究成果主要集中在：跨境知識產權保護問題、監(jiān)管治理問題、風險及其成因問題、對現行知識產權法的修改以及對跨境電子商務中的商標權保護等領域研究。

在對現有文獻分析中發(fā)現，目前少有學者對跨境電子商務中的知識產權的保護困境與保護理念進行系統(tǒng)分析研究，在這方面理論創(chuàng)新和系統(tǒng)性均相對較弱。因此，對跨境電子商務中知識產權的保護困境與保護理念是一個亟待研究的課題，需要進一步的理論探討和規(guī)范實證檢驗。

二、跨境電商活動中知識產權的保護困境

目前跨境電子商務知識產權活動中知識產權保護成本激增與經濟效益遞減，主要有使用者的免費利用與權利人收益保障的困境、知識產權保護客體與互聯(lián)網免費傳播法則的困境、知識產權保護的域內效力與域外效力的困境、復雜多變現實情況與相對滯后的通行規(guī)則的困境。

（一）免費使用與收益保障的困境

跨境電子商務活動中的知識產權保護實際效果與社會期望還存在差距。知識產權權利的保護方式面臨沖擊和挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)很難適應跨境和網絡環(huán)境新形勢下知識產權的保護，以互聯(lián)網為方向的科學技術進步導致傳統(tǒng)的知識產權保護體系出現了新的空白點。比如在互聯(lián)網下，一部分人受益，另一部分人買單，將傳統(tǒng)商品交易中購買和使用一體化進行分離，購買者與使用者分屬并不相同的兩個群體。

在互聯(lián)網大背景下，民眾對優(yōu)秀知識產權有著無限渴求，他們想通過便捷的網絡來“免費”獲取并分享他人的智力成果。在過往的發(fā)展過程中，民眾已經習慣了“免費”的方式來獲得知識產權。民眾也有辦法通過免費的模式享受別人創(chuàng)造的價值。這樣一來，擁有知識產權的權利人的創(chuàng)造性的收益就無法得到保障，嚴重挫傷他們的創(chuàng)作積極性，影響后來知識產權產品的再生產，從而在現實中形成一對矛盾緊張關系。

（二）保護客體與免費法則的困境

跨境電子商務知識產權保護客體，既有傳統(tǒng)貿易環(huán)境中產生的知識成果，如著作作品、經營者的商標或商號、工業(yè)產品的專利等，也有電子商務環(huán)境下產生的，具有互聯(lián)網典型特性的知識成果，如互聯(lián)網上發(fā)表的文字、圖片與聲音，大量的自制短視頻、原創(chuàng)音樂等。在跨境網絡環(huán)境下，“超連接”，“零邊際成本社會”成為常態(tài)，“免費”成為流行法則，使得知識產權的這些客體保護面臨重大挑戰(zhàn)。在跨境電子商務中，知識產品很容易被人復制，且不妨礙他人正常使用，這樣就使得知識產品的創(chuàng)造者沒法回收前期投入成本，知識產權保護的客體面臨重重危機。

知識產權的客體往往以信息的形式呈現。產品外觀設計、獨創(chuàng)性表達、文字作品、專利技術、商標標識都是以信息方式出現。侵權者獲取知識產權客體的信息的經濟成本極低。權利人對這些信息客觀上無法通過占有的方式來阻止他人對其侵害。

這些信息的呈現極易通過跨境網絡傳播。比如數字化的著作權、計算機軟件，如果得不到嚴格的技術性保護，其復制品在跨境網絡上的傳播將很容易，它的傳播速度可以在數秒鐘傳遍分屬不同的國境的角落。侵權者沒有創(chuàng)新成本的投入，沒有經營性成本的投入，降低了侵權者的經營成本，取得市場競爭優(yōu)勢，獲取了非法利益。如果這些知識產權產品的創(chuàng)作者的權利得不到有效保護，知識產權制度的利益平衡原則就無從談起。

（三）域內效力與域外效力的困境

跨境電子商務知識產權保護的目前無法克服地域性管轄的困境。世界各國對知識產權的權利創(chuàng)設、運行、保護各不相同。知識產權是一個國家公共政策的不可分割的部分，依照國家主權原則，各國有權對各自的知識產權的權利創(chuàng)設、運行、保護完全獨立自主，并在所在國有效，具有地域性特征，一般不具有域外效力。在某國得到保護的知識產權客體，不一定能夠受到他國保護。知識產權的客體商標和專利必須在該國注冊或申請才能得到保護，商標和專利需要權利人到各國分別去注冊或申請。在傳統(tǒng)的國際貿易中，實力雄厚制造商和經銷商是貿易主力軍，為了保障貿易的順利進行減少糾紛，避免知識產權地域性帶來的問題，往往到所在貿易國進行注冊商標或者申請專利。

在跨境電子商務經營環(huán)境中，中小企業(yè)和個人參與國際貿易逐漸增多，他們往往沒有實力進行國際范圍內的分別注冊，侵權行為一旦發(fā)生，權利救濟成本是中小企業(yè)和個人無法承擔的。為了適應各國不統(tǒng)一知識產權保護規(guī)則，賣家和跨境電子商務平臺不得不進行差別的運營設計，這就推高了跨境電子商務運營的成本。

雖然國際社會通過國際條約的方式來相互承認知識產權的域外效力?！半S著科學技術和國際貿易的發(fā)展，知識產權地域性的削弱和域外效力的擴張是經濟全球化的產物”[16]。跨境電子商務知識產權保護的地域性管轄權沖突得以緩解，地域性管轄的困境還是無法回避的問題。

（四）復雜現實與通行規(guī)則的困境

按照現行通行規(guī)則，如果網絡用戶利用網絡服務平臺實施侵權行為，被侵權人有權通知網絡服務提供者（一般是平臺）采取必要措施對侵權行為進行刪除、屏蔽、斷開鏈接等。網絡服務提供者或平臺在接到被侵權人的通知后，如果未及時采取必要措施的進行處理，對擴大損害與被認為的侵權網絡用戶一起承擔連帶責任。

在實踐中，真實侵權、惡意侵權同時并存，網絡服務提供者或平臺很難區(qū)分，也很難在短時找到確鑿證據，使得網絡服務提供者或平臺處于兩難境地。網絡服務提供者或平臺因為投訴人告知行為就直接將店鋪商品下架，讓平臺上的賣家失去抗辯和舉證的機會，有損商家的正常經營。如果不將賣家店鋪商品下架，后查明確屬侵權，則又可能因為侵害后果加大，網絡服務提供者或平臺要承擔連帶責任。

跨境電子商務平臺也是一種商業(yè)經營者，并非專業(yè)人員，短時間很難以對是否侵權做出超越其能力的準確判斷，現行通行規(guī)則的滯后性和現實的極其復雜性使得電商平臺經營和運作處于的困境中。

三、跨境電子商務中知識產權保護理念

在跨境電子商務中知識產權保護中，雖然出現了很多的沖突和困境，很多情形目前還無法找到具體規(guī)定。在處理這些沖突和困境時，我們應該確定知識產權保護理念，來彌補目前的制度漏洞和不足?？缇畴娮由虅罩兄R產權保護理念應把如何推動產業(yè)轉型和優(yōu)化產業(yè)結構，謀求個人利益和公共利益平衡，實現可預期性和減少非理性，注重契約精神與承擔社會責任等貫穿到知識產權保護規(guī)則具體制度中。

（一）推動產業(yè)轉型和優(yōu)化產業(yè)結構

跨境電子商務是一種新型國際貿易商業(yè)模式。它將商品的信息流、物流和資金流貫穿于整個交易過程中，生產、分配、交換和使用的過程在跨國境中完成，突破了貿易的空間障礙。它并不僅僅是跨境零售，也不只是海外代購，而是通過“互聯(lián)網+外貿”的方式來帶動實體經濟的發(fā)展，影響到全球領域的生產和服務，對國際分工和全球貿易格局產生深遠影響。

知識產權保護制度理念要主動融入產業(yè)經濟發(fā)展知識產權政策訴求中，確保有利于產業(yè)發(fā)展和結構優(yōu)化?！爸R產權政策體系中的產業(yè)政策核心目標有個：一個是表征產業(yè)競爭實力的知識產權有關指標呈現繁榮向好態(tài)勢；另一個是以知識產權法律法規(guī)和政策為手段切實促進產業(yè)可持續(xù)發(fā)展”。[17]

跨境電子商務中知識產權保護制度應以支撐產業(yè)結構轉型升級的目標導向。在推動產業(yè)轉型變革中，知識產權政策是政府介入產業(yè)的重要手段。[18]知識產權政策是政府配置知識產權創(chuàng)造、運用、管理、保護及服務等政策資源的有效手段和方式。[19]知識產權保護制度作為國家知識產權政策重要組成部分，作用不可低估。知識產權保護制度理念應以推動產業(yè)轉型和優(yōu)化產業(yè)結構為導向目標。

（二）謀求個人利益和公共利益平衡

跨境電子商務中的知識產權保護應該立足于權利人個人利益和公共利益平衡，應是整理歸納提煉出創(chuàng)造、保護和利用知識產權的配套政策體系，堅持保護權利人個人利益與保護公共利益相結合，保護與鼓勵創(chuàng)新并舉，保護與合理利用、社會分享并舉。我們對權利人或機構的排他性權利進行適度限制，目的是為了平衡權利人與社會公眾之間的利益，兼顧鼓勵知識創(chuàng)造與促進知識傳播、保障知識專有與實現信息共享雙向標準。

跨境電子商務中的知識產權保護兼顧個人利益和公共利益的平衡，以確保公眾能夠享用這些知識產權客體，并力求排他性權與限制控制權二者之間實現一種平衡。政府通過制定具體的知識產權保護規(guī)定來均衡利益沖突，在利益訴求點不同的前提下，實現共生共存的良性動態(tài)均衡。最優(yōu)的知識產權限制與控制強度，是由政府對創(chuàng)新帶來的動態(tài)收益與壟斷帶來的靜態(tài)消費者福利損失之間的權衡取舍所決定。

在跨境電子商務的背景下，知識產權保護盡量謀求知識產品或服務的創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間最大公約數作為基本原則。知識產權保護應提倡激勵與限制的價值階位并重的思路和理念，以期實現知識產品的市場價值和流動增值的雙贏格局。

（三）實現可預期性和減少非理性

跨境電子商務的產業(yè)鏈條很長，涉及“關”“檢”“稅”“匯”“商”“物”“融”等部門，通關、物流、退稅、結匯等環(huán)節(jié)都可能產生大量的中間服務商，同時涉及不同國家的法律、制度、語言、文化等因素。因此，各國穩(wěn)定的知識產權保護制度是跨境電子商務發(fā)展的內在需求，利于拓展知識產權制度效果外部性，加快跨境電子商務中產業(yè)轉移中要素流動。知識產權保護制度可預期性增加，利于跨境電子商務產業(yè)鏈條上的各參與者理性決策。

在大數據的背景下，跨境電子商務在線上完成閉環(huán)，所有的外貿數據都可以記錄，進行沉淀，形成可商業(yè)化的數據，買方的購買決策往往取決于跨境電子商務平臺上的信用、評價、品牌影響等。穩(wěn)定可預期的知識產權保護制度在減少經營參與者的決策的非理性因素，平衡政策受眾的不同利益訴求，完成大數據跨境電子商務閉環(huán)至關重要。“知識產權具有資源屬性和系統(tǒng)屬性，在一定條件下，通過系統(tǒng)資源配置，可以轉化為該系統(tǒng)可持續(xù)發(fā)展的核心競爭要素”。[20]

（四）秉承契約精神與承擔社會責任

電子商務平臺在跨境貿易中占重要地位，在保護知識產權中起到重要作用，承擔保護知識產權的義務?？缇畴娮由虅掌脚_的治理規(guī)則既要符合電子商務平臺運營規(guī)律和效率又要體現電子商務平臺的社會責任，通過制訂并執(zhí)行各類平臺知識產權規(guī)則來約束和規(guī)范平臺各類市場經營行為，進而構建跨境電子商務平臺的綜合治理體系。

跨境電子商務平臺在知識產權規(guī)則制定、實施與執(zhí)行過程中，應以契約精神為根本，充分尊重政府、消費者、經營者、權利人等各方意見，力求民主公開、審慎透明，構架符合市場規(guī)律高效的多元共治的知識產權保護制度體系。

比如作為重要的跨境貿易電子商務平臺“天貓”，以契約為本，兼顧社會責任和維護平臺交易秩序，針對平臺上的各類知識產權問題進行了系統(tǒng)整理和歸納，逐漸形成了內容較完整并不斷完善“出售假冒商品認定和處罰規(guī)則”知識產權的規(guī)則體系，就是一次既重視契約精神又體現社會責任的有益探索和嘗試。

四、小結

“處理好知識產權制度下的各種觀念思潮的沖突，承認不同利益群體具有多維價值取向，協(xié)調處理好傳統(tǒng)繼承與制度創(chuàng)新、尊重私權與兼顧公益、團隊合作與個人作用、現實利益與長遠發(fā)展等關系，使一切有利于知識產權觀念養(yǎng)成的文化和價值，都能夠得到均衡、合理地弘揚，逐步形成一種具有多維包容、積極開放的知識產權文化觀念，為新時代創(chuàng)新型國家建設提供觀念支撐”。[21]知識產權制度在國家法律體系中，起著激勵和保護知識創(chuàng)新、促進和推動產業(yè)發(fā)展的重要功能，被稱為創(chuàng)新之法、產業(yè)之法。[22]

“知識產權制度是一個社會政策的工具”。[23]在跨境電子商務中，知識產權也承載著較多的社會功能，具有公共政策性質。如何保障權利人對知識產權具有獨占性、支配權和排他性的權利，全盤考慮知識產品的需求和供給，激勵創(chuàng)造性勞動的投入與創(chuàng)新成果的傳播，同時又能保障創(chuàng)新成果的全社會合理分享，實現最大化的公共利益，成為知識產權保護制度設計的價值考量。

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（責任編輯：輝 龍）